這也許是最后一起“三胎生育爭議案”

◎周斌

2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會議指出，為進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。發生在杭州的李女士被違紀解除案也許是最后一起“三胎爭議案”。

典型案例

杭州女子生三胎，哺乳期遭辭退

李女士于2009 年入職杭州一街道辦下轄社區。2019 年底，李女士懷上第三胎，于2020 年8 月3 日向單位提交產假申請后回家待產。8 月6 日，李女士的第三個孩子出生。

2020 年12 月16 日，李女士收到《解除勞動合同證明書》，上面載明：因違反《浙江省人口與計劃生育條例》第44 條規定和《杭州市專職社區工作者管理實施辦法》第25 條第6 項有關規定，李女士于2020 年12 月15 日起退出專職社區工作者隊伍，工資發放到2020 年7 月，社保和公積金交到2020年12 月。

該街道辦事處稱，李女士為專職社區工作者，工作內容與計劃生育相關，在此情形下，李女士違反計劃生育相關規定生育第三胎，給街道辦造成了極其嚴重的影響。街道辦相關人員多次與李女士溝通，但李女士仍堅持生育第三胎，分娩后存在長期曠工行為。

2021 年1 月13 日，李女士到杭州錢塘新區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁定原單位支付其賠償金7 萬元，補發此前的工資將近7.4 萬元。

2021 年3 月9 日，仲裁委裁定認為，“申請人確有違反計劃生育相關規定的行為，被申請人可以不給予申請人相關產假待遇”。

此后李女士向蕭山區人民法院提起訴訟，要求原單位支付賠償金及補發工資共計146000 元。5 月17 日庭審中，雙方針對勞動關系解除是否合法展開激烈辯論。庭審結束后，雙方自愿進行調解，但是未達成協議。

法律解析

違法生育是否屬于嚴重違紀

此案主要涉及兩個問題。第一個問題是違反計劃生育能否享受產假待遇。依據《女職工勞動保護特別規定》，女職工生育享受98 天的法定產假，該規定并未將違法生育的女職工排除在外。只是生育第三胎的女職工不再享受98 天之外的獎勵假，在獎勵假期間不享受生育津貼或產假工資也是符合法律規定的。

第二個問題是違反計劃生育能否按嚴重違紀解除。這個問題原來確實爭議比較大，過去各地曾有不同的執行口徑。在江蘇、北京等地是禁止按嚴重違紀處理的，我們也看到過不少有關支持職工獲得賠償金的判例，但在廣東等地則在一定程度上允許用人單位按嚴重違紀處理。

2017 年8 月份廣東省高級人民法院出臺的《關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》還曾規定：用人單位以勞動者違反計劃生育規定為由解除勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金？用人單位以勞動者違反計劃生育規定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規章制度另有約定的除外。就是說，當時廣東只要是在依法訂立的勞動合同、集體合同、用人單位規章制度中有規定的話，用人單位對于職工違反計劃生育政策，還是可以解除勞動合同的。但是到了2018 年8 月8 日，廣東省高級人民法院辦公室印發《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》中第十三條規定：用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任。

這是對于2012 年4 月28 日開始執行的國務院《女職工勞動保護特別規定》第五條的從嚴把握。該條規定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！?/p>

廣東執行口徑出現的重大變化，緣于2017 年10 月全國人大常委會法工委分別向廣東、云南、江西、海南、福建5 個地方人大發函，建議這五地根據本省實際情況對地方人口與計劃生育條例中有關企業對其超生職工給予開除或者解除勞動（聘用）合同的規定適時作出修改。理由是，這些相關條例已與變化了的情況不再適應，需要進行調整。

全國人大常委會法工委有關部門負責人認為，地方人口與計生條例的有關規定，因現實情況與立法之初相比發生了重大變化，原則上應適時作出調整，暫時難以調整的，在執行上也應有所變化，至少應減緩執行力度，以適應時代和政策變化，適應改革發展要求，這也是立法體現適當性的必然要求。

盡管反對把女職工違法生育三胎按嚴重違紀開除的聲音越來越大，但是實踐中各地的裁審口徑確實尚未統一，大家的認識也見仁見智。

令人感到欣慰的是，2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會議指出，為進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。

根據《中共中央國務院關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》（2021 年6 月26 日），將修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》，提倡適齡婚育、優生優育，實施三孩生育政策。各?。ㄗ灾螀^、直轄市）綜合考慮本地區人口發展形勢、工作基礎和政策實施風險，做好政策銜接，依法組織實施；取消社會撫養費，清理和廢止相關處罰規定。將入戶、入學、入職等與個人生育情況全面脫鉤。依法依規妥善處理歷史遺留問題。對人口發展與經濟、社會、資源、環境矛盾較為突出的地區，加強宣傳倡導，促進相關惠民政策與生育政策有效銜接，精準做好各項管理服務；推進出生醫學證明、兒童預防接種、戶口登記、醫保參保、社?？ㄉ觐I等“出生一件事”聯辦。

另外，關于三孩生育手續等問題，國家衛生健康委相關司局已作出權威答復。7 月19 日，西藏自治區人民政府辦公廳在網上回應三孩準生證申領問題時明確提到，經請示國家衛生健康委相關司局，2021 年5 月31 日之后，均可以生育三孩，新政策出臺前“生育服務登記證”到所在地登記備案，待出新“生育服務登記證”后進行補辦。女方生育三孩享受國家法定產假98 天（針對全國性政策）。

所以，也許杭州李女士一案是最后一個“三胎爭議案”！

舉一反三

入戶入學入職與生育情況全面脫鉤

現行的很多政策都是和計劃生育政策掛鉤的。根據《中共中央國務院關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》，將入戶、入學、入職等與個人生育情況全面脫鉤。這就不僅是超生要與入戶、入學、入職等全面脫鉤，非婚生育、未婚生育等都要與入戶、入學、入職等全面脫鉤。

攜程創始人梁建章指出：“增強生育政策包容性，還意味著要徹底取消對非婚生育孩子和單親家庭的歧視性政策。毫無疑問，我們并不鼓勵非婚生育，但認為那些有能力和意愿去獨立撫養小孩的女性，也應該公平地享受生育的權利和福利。因此，我們建議在法律和法規上去除任何對非婚生育的歧視，充分保障非婚孩子的合法權益。”

另外，三孩時代會增加一個假期，叫做父母育兒假。問題是這個父母育兒假應該如何設計呢？

對此，清華大學醫院管理研究院教授楊燕綏表示，如果生多個孩子的話，育兒假可以放得長一些，新生兒第一年也就持續能得到家長照顧。可以考慮將育兒假延長至一年半甚至兩年。此外，不僅母親有資格休育兒假，考慮到母親上班的需要，在這個時候可以給父親同樣休育兒假的權益。

筆者認為，設立父母育兒假應注意與各地現有假期的銜接平衡。如上海在產假、生育假之外，還有哺乳假的規定。女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經單位批準，可休哺乳假。經二級以上醫療保健機構證明患有產后嚴重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請，用人單位應當批準其哺乳假。哺乳假為期6 個半月。期間，女職工工資不得低于其原工資性收入的80%；調整工資時，哺乳假視作正常出勤。

當然父母育兒假和哺乳假的享受條件是不一樣的，對于育兒假，孩子的父母都可享受，但是不宜重復享受。另外，父母育兒假的期限和待遇如參照哺乳假，用人單位可能也比較容易接受。