《民法典》視野下的土地經營權抵押問題研究（上）

文/倪成杰

隨著我國經濟社會發展水平的提高，我國農村土地制度顯現出其局限性，農村經濟社會進一步發展面臨農業生產規模化經營程度不高、生產技術水平總體落后、生產效率相對較低等問題。因此，中央提出了“三權分置”政策，保留集體經濟組織的土地所有權和農戶的土地承包權，允許土地經營權流轉，從而促進農業的規模經營和土地金融的發展。在當前新一輪土地改革的背景下，“三權分置”正在我國農村深入推進。在“三權分置”的背景下，2018年農村土地經營權的有序流轉率達到37%。中央政府在不同地區進行土地經營權抵押試點，各試點地區都積極探索土地經營權抵押模式，從而取得了有效經驗。在2019年實施的新《農村土地承包法》中，“土地經營權”成為法律概念，土地經營權可以進行抵押融資第一次在法律上得到了確定。在2021年實施的《民法典》中，在物權編第十一章“土地承包經營權”中增設了土地經營權，并規定可采取抵押方式流轉土地經營權。然而，不論是《農村土地承包法》還是《民法典》，對土地經營權以及土地經營權抵押的規定都還十分籠統，因此，在《民法典》時代需要對土地經營權抵押制度的法律構建作進一步完善，使國家政策與法律制度相適應。此外，還需對土地經營權抵押試點地區的實踐情況進行分析，探究不同模式下土地經營權抵押制度存在的問題及其原因，并針對存在的問題，結合經濟學、社會學相關理論進行制度完善與機制優化。

一、土地經營權抵押概述

（一）土地經營權的概念與性質

1.土地經營權的概念。土地經營權是“三權分置”政策提出的概念，《民法典》和《農村土地承包法》將其在法律上加以確定，但均未給土地經營權以明確定義。關于“三權分置”的政策，2016年中央一號文件對土地經營權的規定較為明確。該文件規定：土地經營權是指土地經營權人對其依流轉合同取得的流轉土地，在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利。①從文件對土地經營權的定義看，首先，土地經營權的主體為“受讓方”，不包括依土地承包合同承包土地的農民，因此，即使是親自經營承包地的農民，也不是土地經營權的主體。其次，土地經營權的客體為“流轉土地”，只有通過流轉的承包地才是土地經營權的客體。最后，土地經營權設立方式為“流轉合同”，依“承包合同”不能設立土地經營權。由此可見，2016年一號文件將土地經營權的主體、客體以及設立方式都進行了明確規定，這樣不利于由承包方式獲得土地的農民進行融資，不利于放活土地經營權。

根據《民法典》第三百三十九條②、第三百四十條③和《農村土地承包法》第三十六條④的規定，土地經營權的定義應該為：土地經營權人對其依合同取得的土地，在合同約定的期限內依法享有占有、使用和收益的權利。丁文教授對土地經營權的分析符合《民法典》的規定：首先，土地經營權的主體包括“承包人”和“受讓人”，既包括與集體組織簽訂合同的承包人，也包括與承包人簽訂流轉合同的受讓人。其次，土地經營權的客體是用于耕作的土地，即家庭承包取得的承包地以及流轉后的流轉土地。最后，土地經營權的設立方式為訂立合同，包括集體組織與農戶簽訂的農地承包合同，以及承包人與受讓人訂立的農地流轉合同。這一定義符合國家農地“三權分置”政策的要求，同時契合《民法典》和《農村土地承包法》，農民為土地經營權人，有利于放活土地經營權。該定義也明確了土地經營權的主體、客體以及設立方式，有利于對土地經營權抵押制度作進一步研究。

2.土地經營權的性質。當前我國《民法典》明確了土地承包經營權為一種用益物權，但分置后的土地經營權屬于何種性質卻不明確。《農村土地承包法》對土地經營權性質沒有明確規定，而是從實踐出發，回避了這一理論問題，只是原則界定了土地經營權權利。《民法典》亦如此，僅在用益物權性質的“土地承包經營權”章節之中規定了土地經營權。因此，必須明確土地經營權的性質。對于土地經營權的權利性質，法學界對此尚無統一結論，目前主要有債權說與用益物權說兩種觀點。

（1）土地經營權債權說。該說認為在“三權分置”背景下，應把土地經營權納入債權范疇，采取“農村土地集體所有權（自物權）—土地承包經營權（用益物權）—土地經營權（債權）”的權利結構。支持這一學說的學者認為，土地經營權只是承包地的租賃經營方式。農村土地的承包人與土地的實際經營者簽訂租賃合同，簽訂合同后，土地發生流轉，此時經營權成為一種獨立的權利，而當租賃合同到期之后，這種債權性質的經營權利失去效力，土地上的權利又變成原來的二元結構，則不會產生債權性質的經營權。這一學說認為土地經營權是一種租賃權，是基于土地承包經營權產生的債權性權利。

（2）土地經營權用益物權說。該說認為在“三權分置”背景下，要使土地經營權成為可轉讓、可抵押的權利，應該將該權利確定為用益物權。這一學說認為，土地經營權為用益物權并不會違背一物一權原則，這是由于在承包土地上僅僅只有集體土地所有權這一種所有權，而土地承包經營權與所有權內容是不相同的，這二者是不矛盾的，因此可以將土地經營權的性質確定為用益物權。也有學者認為，土地經營權是以承包地為客體的不動產用益物權。土地經營權是土地承包經營權人基于對土地的特定處分權能，為實現用益承包地的目的，而就承包地為自己或第三方經營主體設定的用益物權。

筆者認為應該明確土地經營權為用益物權。理由主要有以下幾點：首先，如果土地經營權為租賃權債權，則將根據合同法的規則進行運作，如合同當事人遵循相對性的原則，則會使承包農戶的權利變得不穩定，這樣第三方也缺乏保護，會不利于農地的規模經營。同時，依《民法典》第七百零五條規定，租賃權的期限以20年為限。這樣的期限限制可能不能保護權利人的意思自治，使想長期流轉土地經營權的當事人權利受到影響。若把土地經營權定性為用益物權，使其具有較強的支配力以及對抗第三人的效力，則可以采用轉讓、抵押、入股等多種方式使其流轉，還可通過登記制度強化其進入市場的能力。這樣可以使權利得到公示，從而更好地保障當事人的利益。其次，將土地經營權定性為用益物權，可以更好地發揮農村土地融資擔保功能，可以在較大程度上彌補現行制度不允許土地承包經營權進行抵押的缺陷，為農村土地抵押市場注入活力。最后，將土地經營權定性為用益物權，契合“三權分置”放活經營權的初衷，其作為物權，可以與土地所有權和土地承包經營權相抗衡，具有穩定性，從而能發揮其推動農村土地資源市場化的作用。

確定土地經營權的性質為用益物權是完善土地經營權抵押制度的基礎，下文將從物權角度分析探討“三權分置”背景下土地經營權抵押的內涵以及制度構建。

（二）土地經營權抵押的內涵

1.土地經營權抵押的概念。根據前文的分析，土地經營權的物權屬性得到明確，能極大地促進和保障土地經營權的流轉，而土地經營權的抵押，是經營權進行流轉的一種方式，符合“三權分置”的政策意圖。需要明確的是，土地承包權依然禁止抵押，允許抵押的只是土地經營權，土地承包權是農戶享有的權利，這關系到農民是否能擁有土地，所以應當禁止土地承包權抵押。現在農民仍然擁有承包權，抵押的只是一定期限內的土地經營權，到期后經營權仍然為農民所有。

總結關于土地經營權抵押的政策與法律可知，土地經營權抵押是指農村土地經營權人依法在不轉移土地占有的情況下，以一定年限的土地經營權進行抵押的融資行為。具體內涵如下：

第一，“三權分置”背景下，土地經營權抵押的標的是土地經營權，無論是通過與農民或集體經濟組織簽訂承包合同取得的，還是通過流轉合同取得的。因為農民并不享有所有權，只享有土地的使用權，土地經營權是一種用益物權，所以土地經營權抵押是一種權利抵押。

第二，“三權分置”背景下，當土地經營權抵押時，承包地仍然由經營權人占有，不發生轉移，即在土地上設立抵押權時，債務人仍然享有該抵押承包土地的使用權，抵押權人不能占有該土地，不能享有該抵押土地的使用權。

第三，土地經營權抵押是基于當事人之間簽訂的抵押合同產生的，只有簽訂抵押合同，抵押才能設立。

第四，當土地經營權抵押到期發生違約或其他約定抵押權實現的狀況時，抵押權人可通過變賣、拍賣抵押權等方式以實現抵押權。對此，有學者認為，土地經營權抵押到期時農戶違約，會造成農民失去基本的生活保障，因為此時土地經營權會流轉到他人手中，使土地經營權長期脫離農民，造成土地承包權虛置，從而會土地的保障功能“大打折扣”。然而，在“三權分置”背景下，土地經營權抵押制度有利于農民融資以及規模經營，符合放活經營權的政策意圖。同時，農民也具有一定的判斷能力，對于抵押的期限等都會有理性的判斷，法律法規對擔保的財產數額、期限也會設置限制，保護農民的權益，防止農民長時間失去土地經營權。只有土地流通，才能準確估計土地經營權的價值，限制土地經營權抵押，反而不利于現代化農業的發展。

2.土地經營權抵押的性質。由上文可知，土地經營權抵押是在保證土地承包權不變的情況下，通過抵押土地的經營權以獲得貸款，從而增加土地的經濟價值。土地經營權抵押是一種物權抵押，核心權能是享有對土地經營權的支配權利。

根據《民法典》的規定，抵押可分為不動產抵押、動產抵押以及權利抵押三種。權利抵押一般是指以所有權以外的財產權利為客體而成立的抵押。土地經營權在上文分析中被確定為一種用益物權，在“三權分置”背景下具有獨立的交換價值，能夠進行轉讓，且可以被公示。土地經營權抵押的標的物是土地經營權，是一種權利，所以土地經營權抵押為權利抵押。

總之，土地經營權抵押制度需要系統構建，從法律關系主體、抵押權登記、抵押期限和抵押權實現等方面考慮，配合當前法律以及國家政策，在盡可能保護農民權益的情況下，完成對土地經營權抵押制度的設計，同時跟進有效的配套措施，這樣才能真正地保障農民權益，促進農村經濟發展。

二、土地經營權抵押制度現狀

（一）土地經營權抵押的法律現狀

關于土地經營權抵押的法律法規主要包括2021年實施的《民法典》和2019年施行的《農村土地承包法》。在國家提出“三權分置”政策后，全國各地開展了關于土地經營權抵押的試點，出臺了暫行辦法。2021年3月，《農村土地經營權流轉管理辦法》開始施行，但并未對土地經營權抵押進行具體規定。

1.我國法律對于土地經營權抵押的規定。

（1）《民法典》相關規定。根據中央有關精神和修改后的《農村土地承包法》，《民法典》規定了土地經營權人可以依法向他人轉讓土地經營權，對于流轉期限和登記問題的規定與當前的《農村土地承包法》一脈相承。最為重要的是，《民法典》刪去了“耕地”不能抵押這一規定，更符合了“三權分置”政策的要求，回應了當前農村土地政策。《民法典》第三百四十二條規定，可以依法采取抵押的方式流轉土地經營權，這從法律層面上確定了土地經營權可以抵押。但《民法典》只是從原則上對土地經營權抵押作出宏觀規定，對于具體操作未作出規定。

（2）《農村土地承包法》相關規定。《農村土地承包法》將農村承包土地的方式分為“家庭承包”和“其他方式的承包”。在新《農村土地承包法》實施以前，舊法規定由家庭承包方式獲得的土地承包經營權和由其他方式的承包取得的土地承包經營權的流轉方式有所不同，對前者沒有規定其可以依法采取抵押方式流轉，而對后者規定可以采用抵押方式流轉。由此可見，舊法沒有明確家庭承包方式取得的土地承包經營權是否能抵押。但是2019年施行的新《農村土地承包法》第四十七條⑤規定，土地經營權可以被經營者用于融資擔保。這是我國法律第一次明確土地經營權可以進行抵押，是對“三權分置”實踐的總結，形成了符合政策要求的配套法律。換言之，《農村土地承包法》第一次對“三權分置”政策思想的法律化作出了回應，對當前政策實施有較強的指導性作用。

（3）《擔保法》相關規定。《擔保法》的第三十四條第五項和第三十七條，規定荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押，而對于本文討論的通過承包得到的耕地的土地使用權，該法規定不得抵押。土地經營權抵押在被《擔保法》否定。

總結目前我國法律對土地經營權抵押的規定，《擔保法》原則上禁止承包地土地經營權抵押，但由于《民法典》的施行，《擔保法》已被廢止。隨著農地改革和“三權分置”政策的推進，2019年實施的新《農村土地承包法》已經明確了土地經營權可以進行抵押，《民法典》與《農村土地承包法》一脈相承，保證了法律的一致性。因此，在法律層面上，土地經營權可以進行抵押。

2.政策性規范對于土地經營權抵押的規定。自2014年以來，每年的中央一號文件都有關于土地經營權抵押的指導政策。根據中央一號文件，各地各部門出臺了關于土地經營權抵押的具體文件。

2015年國務院發布指導意見，明確表示要賦予土地經營權抵押融資功能。隨后，第十二屆全國人大常委會通過了試點決定，在試點地區暫停實施《物權法》、《擔保法》中有關集體所有的耕地的使用權不得進行抵押的規定，2017年12月27日，全國人大常委會通過了延長上述決定的決定，試點期限延長至2018年12月31日。中國人民銀行等五部門出臺了試點暫行辦法，保障了試點地區土地經營權抵押貸款工作。

《農村土地經營權流轉管理辦法》經農業農村部2021年第1次常務會議審議通過，自2021年3月1日起施行。該辦法對土地經營權流轉進行了較為完善的規定，但對于土地經營權抵押流轉方式卻并未列舉，只是用“其他方式”四字進行概述。該辦法規定了土地經營權可以進行融資擔保，并對流轉當事人、流轉合同、流轉管理作出了具體規定。

上述文件、決定辦法對試點地區土地經營權抵押進行支持鼓勵，希望試點地區積極探索出符合當前農村實際的模式和方案，如設立農村承包土地經營權抵押貸款風險補償基金、建立農村產權流轉交易平臺、開展農村承包土地的經營權抵押貸款保證保險業務等。2021年出臺的《農村土地經營權流轉管理辦法》更是對加快農業農村現代化、維護農村和諧穩定、放活農村經濟作出的政策指導。

（二）土地經營權抵押的試點模式

各地在國家政策和決定的指導下，根據自身的具體情況，有序地開展土地經營權抵押試點工作。在確保土地為集體所有、農戶承包權不變的前提下，開始土地經營權抵押的探索，并初步形成一定的模式，為土地經營權抵押實踐提供不同方案。下文主要分析直接抵押模式、反擔保模式、第三方擔保模式這三種典型模式。

1.土地經營權直接抵押模式。直接抵押是一種簡單的貸款方式，當事人只有貸款人與金融機構。土地經營權直接抵押是當事人最少的一種抵押模式。土地經營權人向金融機構提出抵押貸款申請，以自己擁有的土地經營權為抵押物，金融機構在進行審查后向經營權人發放貸款。采取直接抵押模式的地區主要有重慶市、成都市、福建省明溪縣等地。

重慶市關于土地經營權抵押的實踐開始于2010年，出臺了《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法（試行）》。這一試行辦法明確將可抵押土地的范圍擴大，所有農村土地承包經營權均可進行抵押。2016年出臺的《重慶市農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點工作方案》推進了“兩權”（土地經營權和住房財產權）抵押貸款試點工作。下面對重慶市的具體情況進行分析。

第一，抵押人為土地經營權人。重慶市將其分為兩類，分別是取得承包土地經營權的農民和其他取得經營權的農業生產者，這樣的分類符合“三權分置”政策的要求。

第二，抵押權人范圍。重慶市將其限定為銀行、擔保公司及其他非銀行金融機構，因為這些金融機構抗風險能力較強。

第三，土地經營權抵押的前提是土地承包經營權有權屬證明，即需要確權。同時，經過流轉取得的土地經營權，設立抵押需要取得承包人的同意。貸款金額不同，抵押物價值的確定方式也不同，重慶市以100萬元為界限，低于此界限由當事人雙方協商，超過則必須由專業評估機構評估。土地經營權抵押的設立，采取登記生效主義。

第四，土地經營權抵押權的實現方式。若抵押人到期無法償還債務，土地經營權可以流轉的，抵押權人可就流轉價款優先受償，不能流轉的，當事人可以協議折價、拍賣、變賣，其本質也是土地經營權的流轉。同時，根據重慶市財政局會同有關部門制定的暫行辦法，可以對融資機構“三權”抵押貸款本息損失給予一定比例補償。這一農業貸款風險補償機制有效提高了銀行等金融機構參與土地經營權抵押的積極性。

直接抵押模式下，抵押人向金融機構提交申請，金融機構審查申請，然后抵押當事人辦理抵押登記，審核通過發放貸款。此種模式當事人簡單明確，可以更加快捷地辦理抵押手續等，交易成本有限，效率很高。

2.土地經營權抵押反擔保模式。反擔保模式是指抵押人在抵押土地經營權時，先以土地入股土地協會，土地協會為其提供擔保，抵押人將其入股土地的經營權抵押給土地協會作為反擔保。實際上，在這種模式中，借款人沒有直接與金融機構發生抵押關系，而是由土地協會向金融機構擔保，實際抵押關系發生在土地協會內部。這種模式在寧夏同心縣發展比較成熟。下面以同心縣為例進行分析。

這種模式下的當事人主要是農村信用社、入股土地協會的農戶（土地經營權人）、土地協會。在這種模式下，農戶想抵押土地經營權，首先要入股土地協會（土地入股比例有限制），取得協會會員資格。會員向金融機構申請貸款時，與土地協會及協會成員簽訂抵押合同，貸款到期若不能償還，土地協會要先向金融機構承擔債務，然后協會將借款人入股土地的經營權進行內部轉讓，轉讓所得的款項用來充抵協會之前償還金融機構的貸款。最后，農村信用社與土地協會簽訂擔保協議，再與借款人簽訂借款合同，通過審核后，向借款人發放貸款。

土地經營權抵押反擔保模式下，土地經營權的抵押與流轉都發生在土地協會的內部，金融機構無需擔心交易市場，這樣可以提高金融機構的積極性。對于農戶而言，加入土地協會后，貸款額度會有所提高，而且自己的土地經營權抵押給協會會比較放心。然而，在這種模式下，抵押的前提是要入會，那些經過土地流轉獲得土地經營權的人，不能通過此種模式獲取抵押貸款。同時，這種模式將流轉范圍限定在協會內部，不利于農地的大規模利用。

3.土地經營權抵押第三方擔保模式。第三方擔保模式是指抵押人向金融機構申請抵押貸款時，由其他的保證機構或保證人為其提供擔保，這些保證機構或保證人應該具有一定的還款能力。這種模式是一種共同擔保。目前，在試點地區有比較成熟的農戶聯保模式，這種模式以黑龍江杜蒙縣為代表，由三到五個農戶組成聯保組，借款人向金融機構抵押土地經營權時，同組其余農戶作為保證人。這種方式可以給金融機構更多保障，降低銀行的風險，從而使土地經營者可以獲得更多貸款，解決其資金來源問題。第三方擔保模式也有引入專業擔保公司進行擔保的，下文將以成都市溫江區為例進行分析。

成都市和溫江區發布了一系列規范性文件 以保障農地經營權抵押融資，為農地經營權抵押融資提供政策支撐。該模式下，首先需對土地經營權進行確權，頒發土地經營權證書。借款人以土地經營權證向金融機構申請貸款，此時還需要向政府成立的擔保機構提出申請，請求擔保機構為其提供擔保。接著，借款人要對自己的土地進行價格評估，由資產評估機構出具評估報告后，擔保機構根據資產評估報告確定抵押金額，然后與借款人簽訂反擔保合同。最后，金融機構同時與農戶和擔保機構簽訂合同，與農戶訂立貸款合同，與擔保機構訂立擔保合同，并辦理抵押登記。在這種模式下，金融機構獲得雙保險，這會增加金融機構放貸的額度，在一定程度上促進農業經濟的發展。然而，這樣的抵押模式步驟繁瑣，周期較長，抵押人需要支付的費用也不少，在某種程度上會阻礙土地經營權抵押實踐。

第三方擔保模式下，當抵押人違約時，金融機構往往只要求連帶保證人承擔連帶責任，這樣會造成土地經營權處置困難。溫江區的規定是由政府成立的擔保機構接手土地經營權，而如何處理土地經營權也將成為政府的難題。

注釋

①參見《中共中央國務院關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》。

② 《中華人民共和國民法典》第三百三十九條規定：土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

③ 《中華人民共和國民法典》第三百四十條規定：土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。

④《中華人民共和國農村土地承包法》第三十六條規定：承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案。

⑤ 《中華人民共和國農村土地承包法》第四十七條規定：承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。實現擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優先受償。土地經營權融資擔保辦法由國務院有關部門規定。