論環境法法典化的深層功能和實現路徑

張梓太　程飛鴻

摘要 環境法律文本兼具矛盾性、繁復性與動蕩性三種特征，可以用法律復雜化統一概括。環境法法典化雖然旨在破除法律復雜化，但是僅圍繞立法體例和立法技術，并不足以觸及問題的本質。環境法律復雜化始于對策法學的研究范式。對策法學以解決問題為本意，以提出對策為手段，以熱點問題為聚焦。這些特征和環境法律文本的矛盾性、繁復性與動蕩性密切相關。為了避免未來的環境法典再次落入法律復雜化的窠臼中，環境法法典化應在重塑環境法律文本之外，擁有糾正對策法學的深層功能。這不僅要求環境法法典化具備對應的潛質，還需要在法典的編纂模式上做改變。首先，環境法法典化的特點、目的與愿景都與對策法學有著顯著不同，加之消除對策法學不利影響的自救意識，環境法法典化既有潛力，也有動力糾正對策法學。其次，應當堅持以弱對策導向的適度法典化模式。這一法典編纂模式旨在弱化解決問題的導向，重新回歸到以調整環境法律關系的原始本位，同時待環境法治達到了一定階段，再適當進行法典化。其中的重點在于，要對我國環境實踐中的改革經驗進行總結，分析它們的思路，掌握它們的規律，將那些行之有效的成熟做法上升為法律規定。

關鍵詞 環境法典;法律復雜化;研究范式;對策法學;法典編纂模式

中圖分類號 D912.6

文獻標識碼 A? 文章編號 1002-2104（2021）06-0010-09? DOI：10.12062/cpre.20201004

近來，伴隨民法典的編纂和頒行，法學界逐漸興起了一股法典化的熱潮，環境法也概莫能外。對環境法的法典化而言，學界更側重于從技術層面梳理和調適環境法律文本的個中齟齬，而鮮有其他。但若僅將環境法律文本的齟齬歸因于立法技術的缺陷，又未免太過于小覷了這一問題。畢竟，法典化是否代表更先進的立法模式猶未可知，其也未必會采用更為高超的立法技巧。因此，單純地在立法技術層面實現環境法的法典化進程，是否足以解決當下環境法律實踐中的諸多難題并不至于重蹈覆轍，值得懷疑。

事實上，立法的現狀在很大程度上反映了環境法學共同體的研究現狀[1]，而研究現狀更是研究范式的直接投射。故而，當下環境法律文本表現出的諸多問題，毋寧說是研究范式使然。文章將首先從環境法律文本的特征出發，闡明研究范式是如何影響環境法律文本的。以此為基礎，思考環境法法典化是否具備反思與糾正研究范式的深層功能，以及如何實現這一功能。

1 法律復雜化：環境法律文本的三種特征

1992年，耶魯大學的Schuck[2]提出法律復雜化現象（Legal Complexity），簡單地說，就是我們的法律正變得越來越復雜。Schuck將法律復雜化界定為矛盾性（Differentiation）、繁復性（Density）、動蕩性（Indeterminacy）和技術性（Technicality）的集合。在此基礎上，何江[3]提出環境法具有肥大化、技術化、不統一和不確定性四種特性。但技術性是環境法作為交叉學科的核心特質，如果技術性導致了環境法律文本的復雜化，也是不可改變的。因此，對環境法律文本的分析重點將集中在剩余的三種特征上。

1.1 矛盾的環境法

環境法是矛盾的，主要體現在當不同環境法律法規調整同一法律關系時相互掣肘的現象。有學者以供水企業生產供應的飲用水不符合國家標準的法律責任為例做分析[3]。針對同一事項，不同層級的法律規范都有規定。但處罰主體在住建部門、水利部門和衛生部門之間來回切換，罰款數額在二十元至二十萬元之間上下浮動。環境法的個中矛盾由此可見一斑。

但法律文本的矛盾只是一種結果的呈現，后續還產生了諸多不為人覺察的連鎖反應。

首先，矛盾的環境法增加了法律適用的難度。雖然在具體的法律適用上，我們有“新法優于舊法，特別法優于一般法，上位法優于下位法”的黃金法則。但如果我們將目光集中在一些低級別的地方性法規上，所謂的黃金法則并沒有想象中那么牢靠。仍以前述供水企業的問題為例，《四川省村鎮供水條例》的第四十九條和《四川省生活飲用水衛生監督管理辦法》第四十一條就在處罰主體和罰款數額上相互矛盾。但問題是，兩者應當適用哪一個？這就需要了解它們屬于地方性法規還是政府規章，制定主體是地方人大常委會還是地方政府，并繼而分辨出適用的優先次序。但考慮到基層實務工作人員的理論水平，對法律規范的理解程度，以及基層相對較大的工作量，這些要素無疑增加了法律適用的難度。

其次，矛盾的環境法消解了法的穩定性和安定性。對于任何一個法律體系而言，穩定性都是第一追求。而穩定的基礎必然是建立在統一的邏輯之上。邏輯不對，體系就有瑕疵，所有的演繹都會出問題[4]。不僅如此，法律體系的穩定性背后矗立著法的安定性（Rechtssicherheit）。這要求法律不可隨意變更，法律后果應當是可預測的（Vorraussehbarkeit）[5]。但是，當法律文本出現矛盾時，法的穩定性和安定性這對統一的概念卻互相矛盾。因為，消除矛盾的最快途徑就是修改法律或另立新法，而采取這兩種措施意味著可預測性備受打擊，維護安定性的手段反而成消解穩定性的助推力。

最后，矛盾的環境法動搖了公民對法律的信念。伯爾曼曾言：“法律必須被信仰，否則形同虛設” 。而法律之所以能夠被信仰，源于信仰者的超經驗體驗和一種理性的確信[6]。簡單地說，人們推崇和信服法律及其理念并把它們奉為自己的精神寄托和行為準則。然而，首尾乖互的法律文本必然會出現“事類雖同，輕重乖異”的現象。此時，公民對法律的堅定信念就會被矛盾所瓦解和動搖。當然，這并非指所有的同案不同判都會動搖公民對環境法律的信仰。環境案件的事實復雜，一定程度的同案不同判亦是常態，此處主要是指從法律適用的不同而延伸出的判決差異。

1.2 繁復的環境法

環境法的繁復不僅體現為單純的法律體量大，還擁有三維的立體呈現。

首先，龐雜的法律文本。據統計，在我國法律體系中，環境法律約占全部法律的10%，環境行政法規約占全部行政法規的7%[7]。而筆者以北大法寶為數據庫進行檢索（檢索日期為2021年4月19日，下同），目前我國現行有效的環境保護法律法規包括15部法律（含憲法）、4部司法解釋、25部行政法規、130部部門規章、1 193部地方性法規以及501部地方政府規章。資源保護法律法規包括8部法律（不含和前類別重復的《海洋環境保護法》）、1部司法解釋、20部行政法規、594部地方性法規以及232部地方政府規章。相比前述數據，更加直觀的是，環境保護類的法律文本數量在北大法寶110個法規子類別中排名第17位。這些數字都反映了環境法律文本數量之龐雜。

其次，重疊的調整事項。環境法律關系的客體一般都是特定的環境要素。這些環境要素大多橫貫多部環境單行法，而法律對其調整的手段和治理的目的也基本相同，使得調整事項的重疊變得順理成章。比如，地下水作為一種礦產資源，《礦產資源法》在規定礦產資源的開采時就涵蓋了地下水的開采問題，而《水法》對這一問題也有類似規定。兩種法律就不自覺地出現了調整事項的重疊。當然，調整事項的重疊背后也涉及不同環境主管部門之間的利益爭奪和博弈。

最后，雷同的法律條文。調整事項的重復促使各環境法律間的條文存在雷同。有學者即指出，《環境保護法》與各污染防治法的條文重復率均超過30%[8]，尤其表現在排污許可、排放標準、設備義務等方面[9]。筆者以北大法寶的法條對比功能為基礎，針對部分環境法律之間的相似度制作了圖示表格。通過表1，可以清晰地觀察到這種條文雷同的現象。

繁復的環境法會帶來幾個顯著的不良后果。

第一，制度性成本的激增。首先，針對同一種事項通常多個部門都有管轄權，職權的交叉以及管理事項的重復使得部門運行的成本增加。其次，繁復的法律會催生出冗余的組織結構以及謀求利益尋租的政治掮客，這些因素都是制度高效運轉的不可承受之重。最后，當行政相對人尋求某種制度供給時也可能涉及多個部門，行政相對人尋求制度供給的成本也會提高。例如，在開采地下水時，申請人就需要分別向地質礦產主管部門以及水行政主管部門申請兩張許可證，繳納礦產資源補償費和水資源費兩種費用。

第二，選擇性執法和運動式執法成為必然。當環境法變得逐漸繁復之時，各種部門利益傾軋其中，期盼行政機關忠實地執行立法機關的所有意志旋即破滅，選擇性執法成為無奈之舉。同時，失去“主心骨”的行政機關存在被多個部門利益操控，被輿論、政治以及經濟利益等場外因素裹挾的可能，故而需要外力不時將行政機關復歸到正確的位置，由此造成環境保護領域運動式執法（如中央環保督察）成為行政機關的慣常選擇。

第三，環境法的整體效力被削弱。無論環境法律文本如何龐雜，高頻適用的法律仍只是固定的幾部重點法律，或者是新近出臺、新修改的法律，大多數的法律長期處于被擱置的狀態。筆者通過中國裁判文書網對《大氣污染防治法》《循環經濟促進法》和《清潔生產促進法》近年的適用情況做了比對，見表2。較之《大氣污染防治法》和《水污染防治法》在修改后的大量適用，《循環經濟促進法》顯得不溫不火，《清潔生產促進法》被束之高閣。問題在于，大費周章制定的法律如果最后的歸途只是宣示而非適用，不僅是社會資源的巨大浪費，還削弱了法律體系應有的效力。繁復的環境法必然會滋生大量“無甚用處”的法律，環境法的整體效力也會在此間被削弱。

1.3 動蕩的環境法

環境法是動蕩的，表現在我國環境法律的修改頻率高，尤以近十年為甚。筆者將2010—2020年作為統計區間，發現前后十年共有11部法律經過修訂或修正，累計修改18次，平均每部法律修改1.64次;共有3部資源保護法律經過修訂或修正，累計修改4次，平均每部法律修改1.33次。其中，《固體廢物污染環境防治法》累計修改4次，《海洋環境保護法》累計修改3次，《大氣污染防治法》累計修改2次，《野生動物保護法》累計修改2次，而該法的新一輪修訂工作在2020年因新冠疫情又被提上議事日程。

客觀地說，環境法當下的動蕩是特定歷史階段和社會因素共同作用的產物，隨著環境質量的好轉，并不會長期存在。但是，動蕩所帶來的不利影響短期內難以消除。這種不利影響不僅在于增加了法律適用的難度和對法律穩定性和安定性的沖擊等已論及的問題，還在于其傳達了一種訊息——環境法就是“不安分”的。在這種“不安分”訊息的誘導下，利益集團會嘗試借助媒體話語的滲透、公眾輿論的引導及相關利益的輸送影響環境立法的進程，通過屢次的修法，做最符合自己利益的法律表達，從而達到“公器私用”的目的[10]。如此一來，環境法是否還是“環境法”，其能否堅守保護環境防治污染的初心，都成了不得而知的問題。

1.4 小結

該章討論了環境法律文本的三大特征，也是環境法律復雜化的具體體現。新的法律條文層出不窮，法律文本數量層層堆疊，立法和修法的頻率居高不下。當環境法顯現出了此般裂痕，整個環境法就散落成諸個碎片，法典化就有了內在動因。

而對大多數環境法學者而言，此種裂痕仍是立法技術之窠臼。“只有采取法典化的形式，才能使我國的環境立法真正實現系統化” [11]。換言之，大多數學者秉持的觀點是只要我們選擇了法典化的路徑，環境法的個中齟齬就會自然消散。但問題在于，單純地在立法體例和立法技術上實現環境法的法典化，是否觸及了環境法律復雜化的本質？在這個問題上，當下的環境法法典化顯然是治標不治本的。這意味著，即使經過法典化的重塑，環境法的危機可能會暫時解除，但危機的根源自始至終從未離開。也有學者試圖分析法律復雜化的成因。譬如路徑依賴導致了矛盾的環境法，強制性制度變遷引發了繁復的環境法，突擊立法造成了動蕩的環境法[3]。這些分析都不無道理，卻又各自為戰，形成不了一種因應法律復雜化的完整理論體系。那么，對造成環境法律復雜化的本質進行揭示，并用一套體系性的理論解釋這一現象，成為下文討論的重點。

2 對策法學：環境法律復雜化的肇始之因

2.1 何謂對策法學

對策法學，通俗地說就是將法律的制定、修改和完善作為歸宿的法學研究范式[12]。這一研究范式包含兩個層面的內容：一則以改進立法程序、推進司法改革和促進某一項制度的改良作為研究的目的和歸宿。二則以教科書體例作為研究所應循的模式，即從概念到性質，從歷史沿革到發展動向，從比較法的考察到提出中國問題的建議和對策[13]。而在對策法學的具體運作過程中，它的主要特征可以被概括為以下三點。

首先，以解決問題為本意。對策法學存在的意義，始終是致力于解決具體的問題。在這一特征的影響下，無論是法學的理論研究，抑或是實踐操作都將“問題意識”奉為圭臬。“問題意識”代表著這樣一種觀念：法學的理論和實踐需要注重針對性、現實性和可行性，要從社會現實生活的沖突和困惑中提升出真正的問題，并著力解決這些問題，從而真正使法學回歸為經世致用的學問[14]。更重要的是，對策法學與我國文人治學的思想不謀而合，諸如“學以致用”“立德立言立功”等思想都可以在對策法學中覓得蹤跡。從某種意義上，對策法學與我國本土文化的高度契合，這是其能夠在法學領域枝繁葉茂的重要原因。

其次，以提出對策為手段。對策法學的對策大多分為兩類：一類是改進立法的對策;另一類是改良制度的對策。其中的邏輯是：既然社會運轉出現了問題，就有必要對立法、司法及執法進行檢視。要想查缺補漏并解決問題，提出法律對策就是必由之路。更重要的是，社會對對策的需求通常都是急切的，因為自發生成某種制度的時間太長，改革試錯的成本又太高，借鑒國外的理論和制度則是捷徑。這些被稱作知識外源型的對策，主要將西方的理論和法律制度實踐作引介對象[15]。環境法中就有很多制度引介自域外，諸如環境影響評價制度和環境公益訴訟制度均是如此，但這些外源型制度能否契合我國本土值得慎思。

最后，以熱點問題為聚焦。關注熱點問題，是對策法學的必然表達。因為熱點問題不僅是國民關注的焦點，通常也是社會矛盾匯聚的中心。既然對策法學以解決問題為本意，那么熱點問題就是對策法學大顯身手的好去處。所以，每當社會爆發熱點問題時，總能看見法律人懷揣著各種對策迎難而上。

在上述要素的勾勒下，對策法學的全貌得以顯現，并與環境法的學科特質天然契合[16]。環境法自其出生就帶著強烈的對策性。例如，《環境保護法（試行）》以及后續出臺的《環境保護法》均是對特定時期生態環境問題的立法回應[17]。各污染防治法也都將治理某一類環境污染問題作為立身之本。但是，蘊藏在環境法體內的對策法學，漸漸地從一種解決問題的利器演變成致使環境法律復雜化的“洪水猛獸”，引發了一系列問題。

2.2 由解決問題醞釀的環境法矛盾

解決環境問題是環境法的核心。縱覽全球的環境立法，通常都是遵循從重大環境問題到重要環境立法的發展軌跡[18]。這一規律于我國環境法亦然。從《環境保護法（試行）》的頒布，再到此后各種環境保護單行法的制定，層出不窮的環境問題促使我國環境立法的生成及變遷。例如，1978年《憲法》之所以首次規定環境保護的內容，與20世紀70年代后期不斷發生的環境污染重大事故密切相關[19]。而近十年環境法立法和修法的熱潮，也是我國社會主要矛盾轉移，黨和政府將治理環境問題納入國家治理體系和治理能力現代化的結果[20]。

但以解決問題為核心，環境法就會不由自主地陷入一種狹隘的囹圄。因為“所有法律活動，包括立法、司法和執法等各種法律制度，事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的” [21]。反應在解決問題層面，為了實現效率的最大化，環境法必然以明確分工的方式構建環境法律體系，并由此帶來了兩種后果：一是環境法解決問題的效率大大提升;二是各單行法專注于自己的“一畝三分地”，卻罔顧其他。但是，環境問題的整體性不會因為法律的分工而割裂。過分專注于某一類環境問題，卻忽略了環境問題的牽一發動全身的特質，使得矛盾的環境法成為必然。下面試舉兩例進一步闡明由這種“專注”帶來的隔閡。

《固體廢物污染防治法》第二條規定：“固體廢物污染海洋環境的防治和放射性固體廢物污染環境的防治不適用本法” 。而《海洋環境保護法》第三十八條規定：“在岸灘棄置、堆放和處理尾礦、礦渣、煤灰渣、垃圾和其他固體廢物的，依照《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》的有關規定執行” 。照此規定，在岸灘棄置堆放固體廢物應當屬于陸源污染控制問題，歸《固體廢物污染防治法》調整;如果在岸灘棄置堆放的固體廢物需要傾廢的，則應由《海洋環境保護法》調整。那么在堆放棄置固廢的過程中發生滲漏，污染海洋環境的，應當適用哪一部法律？此時固體廢物已經對海洋環境造成了污染，因而不適用《固體廢物污染防治法》。但若適用《海洋環境保護法》，卻僅有棄置堆放，并無傾倒的行為。兩部法律之所以要做此種矛盾的規定，是因為《固體廢物污染防治法》致力于解決陸源固體廢物污染，而《海洋環境保護法》則為了保護海洋生態環境，避免向海洋傾倒垃圾和排放工業固體廢物[22]。對兩種不同問題的關切，造成了法律間的嫌隙。

再譬如，《水土保持法》第二十二條規定：“在林區采伐林木的，采伐方案中應當有水土保持措施” 。但是《森林法》及《森林法實施條例》對此均未做相關規定。究其原因，《水土保持法》和《森林法》試圖解決兩個不同維度的問題。《水土保持法》是“為了預防和治理水土流失，保護和合理利用水土資源，減輕水、旱、風沙災害”，而《森林法》則旨在“保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，保障森林生態安全”。水土保持問題是《水土保持法》核心關注的問題，但根本不在《森林法》的考量范圍內。

有論者可能會反駁道，在未來環境法法典化的實現過程中，通過整體性的立法思維加之謹慎周延的立法技術，足以消解和避免當前的矛盾。但筆者對此深表懷疑。第一，明確分工是解決問題的最優方案，而其本身就帶一種隔離和分化的色彩。伴隨著人們對環境問題的認識深入，環境問題的治理將更專業，對環境問題背后法律關系的分類也將變得愈發細致。即便我們最終成功構建了環境法典，其內部隔閡仍在所難免。第二，整體性邏輯和周密的立法考量能否覆蓋至低位階的法律法規值得商榷。環境法典屬于頂層設計，整體性邏輯和周密的立法考量尚有覆蓋之可能。但對于大量低位階的法律法規，頂層設計的理念和手段未必能夠有效的覆蓋，大量的行政規章和地方性法規仍將在齟齬中共生。

2.3 由提出對策導致的環境法繁復

長期以來，我國環境立法所應循的主要思路就是“環境問題很嚴重-外國有相關的法律-我國也要立法”[23]。因此，每當環境問題發生，總會以相關法律法規的出臺為對策的主要形式。對策的層層堆疊，使得環境法的體量逐漸增厚，催生了法律文本數量的龐雜。并且，出于降低制度設計的成本和迅速解決問題的考量，立法者通常會依照現有的立法模式制定法律條款，如《環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的不少條款就與《侵權責任法》并無二致。法律條文的雷同即肇始于此。

不過客觀地說，調整事項的重疊與提出對策并無直接關聯。環境法的調整事項之所以會重疊，是因為環境要素并不總是以法律所欲調整的社會關系而界限分明。從這個角度上，環境問題是一個技術問題勝于法律問題[24]。但這并不意味法律完全束手無策，在立法過程中采用立法前評估以及條文的銜接都是有效手段。既然如此，環境法還存在調整事項的重疊，毋寧說另一層原因在于對策制定者通常缺少全盤考慮的能力。畢竟，“這種協調涉及眾多的人，不可能擁有全部的專門知識，也沒有能力靠指令控制每一個人和每一件事” [25]。

由提出對策所引發的真正危機，在于引介的域外對策未必確實有效。環境問題是無國界的，再加之對策法學的特征，依靠域外的理論養分和實踐經驗是必需的。然而，在具體現實層面，環境問題又因具體國情不同，有著強烈的地域性。在他國運行良好的環境法律制度，在我國推行時常有水土不服的現象，需要對其進行本土化改良。例如，環境影響評價制度就是一個典型的外來制度，但其實施效果卻一直為理論界和實務界所詬病。近年來伴隨著“簡政放權”，弱化環評已成不爭的事實，甚至大有被排污許可制度取代之勢[26]。反之，環境公益訴訟制度從其創設之初也被寄予厚望，雖然起先成效不佳，但在本土化改良后取得了不俗效果。據統計，從2015年直至2016年底，全國社會組織提起且獲受理的環境公益訴訟案件只有112起[27]，之前的案件數量更是寥寥。轉機發生在檢察公益訴訟試點之后，僅2018年檢察機關就累計辦理自然資源和生態環境類案件59 312件，其中訴前程序案件53 521件，經訴前程序行政機關整改率達到97%[28]。從某種程度上說，檢察公益訴訟這一我國獨創的公益訴訟形式大大激發了環境公益訴訟的活力。因此，引介域外的制度是可行的，但對其進行本土化改造也是必需的，而這通常需要較長的改造時間以及較多的試錯次數。這些要求對于迫切解決問題的對策法學而言，頗有“唱反調”的意味。

2.4 由聚焦熱點引發的環境法動蕩

聚焦熱點是對策法學的第三大特征，受其影響，環境法也有明顯的“逐熱點性”。例如，常州毒地案就被視作是《土地污染防治法》的催化劑，而新冠肺炎疫情與《野生動物保護法》修改的關聯更是自不待言。

環境法對熱點問題的關注本無可厚非。首先，對熱點問題的關注，是疏導社會矛盾，維護社會穩定的必然。作為特定時空內社會矛盾的高度集中，熱點問題通常也是不同利益集團的傾軋之所。“如果處理不好，通常有可能演化成為中央政府的問題和隱患，最終由中央政府買單” [29]。換句話說，法律的積極因應可以塑造出政府“勤政”和“執政為民”的形象，從而宣泄高度集中的社會壓力，平息熱點問題對公權力帶來的負面影響。

其次，對熱點問題的關注，也是環境法彌補公眾參與程度較低的本能。有學者通過實證研究發現，較之于與私主體利益聯系緊密的民法和經濟法，具備公共物品屬性的憲法和環境法，在公眾參與的廣度和深度均較低[30]。只有當某個環境問題（如PX事件）可能切實影響私主體的利益時，公眾才會表現出較高的參與度。這說明對于自上而下供給的環境立法，公眾大多將其視為政府應當提供的公共產品，更傾向全權交由權力機關統籌安排。因此，當熱點環境問題發生時，環境法的及時回應成為彌補公眾參與程度較低的一劑“良藥”。

但是，聚焦熱點的另一面就是環境法不可避免的動蕩。熱點問題總是層出不窮的，而其解決之道也通常隨著不同的情勢而變化。環境法追隨熱點問題，自然催生了自身的動蕩。更重要的是，當環境法過于強調聚焦熱點問題時，功利主義和工具主義的思想就會甚囂塵上。對熱點問題的關注并提出對策，進而嬗變成滿足法律共同體“學以致用”和增加社會曝光的工具。這種通過聚焦熱點問題從而謀取利益的行為，反過來也助推了對熱點問題的關注。如此回環往復，環境法也就變得愈發的動蕩。

2.5 小結

該章主要論證了為何從對策法學會走向環境法的復雜化。但在小結部分，筆者認為還有兩點有必要釋明：第一，需辯證地看待對策法學。雖然筆者極力勾畫了對策法學“罪大惡極”的面貌，但實際上，對策法學對環境法學的發展和環境問題的解決有著巨大貢獻。前述論證只是從對策法學的角度出發，用研究范式的角度去闡釋環境法律復雜化之形成機理，并且對以往近乎一邊倒地正面看待對策法學進行了反思。但這并不代表筆者持全面否定對策法學，或者更極端地反對問題意識的立場。問題意識是法學研究的起點，供給對策也是法學存在的意義之一。第二，對策法學的特征與環境法律文本的特征不總是一一對應，在某些時刻也存在著交織和混合。例如，環境法的繁復就有解決問題的因素作祟。因此，不能認為對策法學與環境法律復雜化之間的聯系是單一線路的，兩者的聯系應當是多條線路交織的。

綜上所述，既然對策法學和環境法律文本的復雜化有著密切的關聯，值得追問的是，以“實現規范體系化”為追求的環境法法典化[31]，在整肅環境法律體系之外是否也存在糾正對策法學的功能？并且，對研究范式的糾正從來都不是一個簡單的工程，其間更需要有力武器——法典編纂模式對整個規范體系的重塑。

3 環境法法典化的深層功能與實現路徑

3.1 環境法法典化的深層功能：糾正對策法學

不論環境法法典化的進程是主動的抑或被動的，都是環境法律復雜化的逆流。但對策法學與環境法律復雜化之間的聯系，使得法典化的進程必然會帶著糾正對策法學的基因。但是，學者們大多持“環境法典編纂不僅是一種純粹的立法技術”，或者“環境法法典化是推進生態文明體制改革，體現中國特色社會主義生態環境保護道路的重要工具”等宣示意義大于實質意義的話語[32]，卻少見有人能夠更進一步地指出環境法法典化應當如何糾正對策法學。

癥結之所在，蓋因對策法學深刻地影響了法律共同體的思維模式和行為模式，以及糾正研究范式必然伴生的陣痛。首先，整個環境法學乃至于整個中國法學都深受對策法學的影響。法律共同體不是沒有感知到對策法學的囹圄，卻又時常在批駁的過程中受其影響不自覺地變成了衛道者。其次，糾正對策法學會帶來強烈的痛感。這種痛感不僅是對以往思維模式和行為模式的反省，還有對已經建立的各種法律體系（包括法律思想體系）的震蕩和沖擊。但不論如何，環境法的復雜化說明了糾正對策法學的工作早已箭在弦上。如果不在此刻對其加以糾正，環境法典遲早難堪其重。屆時，環境法典的整體性和體系性，又會反戈一擊，使修改呈現“牽一發動全身”的復雜局面。不過好在，環境法法典化至少在如下方面表現了糾正對策法學的潛質。

第一，與對策法學相反的特點。法典化追求精確的結構和全面的法律，所以環境法典應當是兼顧體系性和整體性的[1]。但這兩個特點與對策法學截然相反。此處并不是說，對策法學就不可能產生體系，只不過對策法學更注重解決具體的問題，各種對策的思路本就不同。實際上，整個法律體系的形成也并非得益于對策法學，而是法教義學和規范法學的功績。對策的林立從某種程度上賦予了對策法學天然的“解體系性”。

第二，與對策法學相悖的目的。在未來的環境法典體例的構想中，用“總-分”結構型塑環境法典是較為理想的。具體而言，法典的總則部分通過抽象的立法技術提煉出具有普遍性的規定，闡釋法律原則和法律制度中所包含的共同要素，運用“提取公因式”的方法，將具有普適性的理念、原則和制度從現行的環境法律法規中抽離出來。法典的分則部分則可依據同一標準規則劃分為不同部分，而每個部分應具有其各自的主題與功能，從而形成體系化的法典制度體系[33]。但是以“總-分”結構統攝環境法，就必須擁有一條相對穩定的主線，這條主線不能是解決復雜多變的環境問題，而應當是調整環境法律關系。調整法律關系與解決法律問題并不相同，法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的權利和義務關系。這種權利和義務關系有時是以具體問題的形式，有時是以社會現象或者社會規律的形式。例如，環境立法當中的“以污染防治為中心”和“以經濟發展為中心”等特征就不是具體問題，更應被視作是一種社會現象[34]。

第三，與對策法學相左的愿景。法典化的愿景是成就不朽。不論是被拿破侖稱為“一生真正光榮”的《法國民法典》，還是“在系統性、邏輯性、科學性和立法技術方面，比其他著名的民法典更勝一籌”的《德國民法典》均是如此[35]。一部成熟的法典以堅實的科學為基礎，以嚴謹的體系為結構，以時代精神為使命。因此，法典化本就帶著“不朽”的意味。但是對策法學的愿景唯有解決現時的具體環境問題，所謂“明者因時而變，知者隨世而制”即在于此。對策是否不朽既不在對策法學的考量范圍，也不符合實際的情況。

以上三點不同，賦予了環境法法典化糾正對策法學的潛質。再加上環境法法典化力圖消除法律復雜化的初心，以及消除對策法學不利影響的自救意識。環境法法典化既有潛質，也有動力去糾正對策法學。可以認為，環境法法典化的深層功能即糾正對策法學。需要進一步追問的是，這項工作應當如何實現？這一議題不能僅局限于一種理論的證成和一廂情愿，歸根結底還是得回歸到具體的操作——法典的編纂模式上。

3.2 深層功能的實現路徑：弱對策導向的適度法典化

當今世界，環境法典的主流編纂模式有三：一是形式法典化（Formal Codification），即通過對一個法律部門的所有法律規定進行簡單排列、分類集中，最終形成法典。《法國環境法典》即采用此模式[36]。二是實質法典化（Substantive Codification），以完備的邏輯框架結構為骨骼，并以相互耦合的規則系統為肌理，塑造法典化的肉身。《瑞典環境法典》和《德國環境法典（草案）》就是采用此編纂模式。需要指出的是，《瑞典環境法典》屬于框架性編纂加授權立法的實質編纂模式，相對開放性和可操作性更強[37]。《德國環境法典（草案）》雖然結構嚴謹，邏輯關系更緊密，但最終卻付之流水[38]。三是適度法典化（Moderate Codification），即對當前的環境法律體系進行一定程度的法典化，同時，隨著環境法的不斷發展成熟，在適當的時候繼續進行更高層次和階段的法典化[39]。雖然適度法典化還未具體實現，但因其可以動態性地解決環境法法典化與我國國情間的矛盾，從而備受學界青睞[40]。

上述的編纂模式，主要從純粹的立法技術層面出發，并未觸及對策法學的問題，這樣的情形，使得擁有環境法典的國家或多或少遭遇了難題。采用形式編纂的《法國環境法典》幾乎等同于法律匯編，這種模式雖然開放性有余，卻帶來了碎片化的危險[41]。采用實質編纂模式的《瑞典環境法典》則保持封閉固守的態勢。不僅森林、采礦和基礎設施項目等內容長期游離在環境法典之外，而且在司法實踐中，法庭不愿意打破任何傳統。比如瑞典的水法庭就一直沿用1918年的水法庭的做法[42]。實際上，如果我們站在更宏大的視角，整個世界的法典化歷程也幾經波折，解法典化（De-codification）的浪潮即是明證。

這些事例都說明，法典化與對策法學之間并非簡單的“順從”或“排斥”關系。職是之故，辯證地看待對策法學并對其進行糾正，再將其妥善安排到環境法典中，才是法典化的應有之義。那么，環境法法典化在具體的編纂模式上應持何種立場？

首先，以適度法典化為基礎。采取適度法典化主要是因為，我國環境法治現實中存在的障礙問題。只有經過一段較長的時期，這些現實障礙的克服和排除已經取得了一定的效果、達到了一定的階段，再適時提高環境法法典化的程度[40]。而在適度法典化的具體落實上，重點是確保環境法典的確定性、穩定性和開放性[43]。因此，適度法典化毋寧說是一種策略型的法典編纂思路，采取以退為進的策略編纂環境法典，其實質仍在于處理對策法學。

其次，在處理對策法學時，應采用弱對策導向的編纂模式。所謂弱對策導向是指，弱化解決問題的導向，回歸到以調整環境法律關系的原始本位。需要再次說明的是，這一模式并非排除對策法學。選擇弱對策導向的編纂模式主要是因為，我國現行環境法的目的早已發生偏離，從調整法律關系嬗變為解決具體的環境問題。翻看我國的環境法，大致文件結構是兩部分：一部分是原則和規則，這部分的作用是設定行為模式;另一部分是罰則，其作用是明確違反規則的責任。這種結構簡化之后就是“規則-行為-罰則”[44]。一言蔽之，就是以規則構建行為模式，再以罰則進行行為約束。而其背后的深意是構建的行為模式通常是杜絕環境問題之必須，而約束的行為通常是引發環境問題之源起。例如，《水污染防治法》在第二十二條規定：“在江河、湖泊設置排污口的，還應當遵守國務院水行政主管部門的規定” 。其第八十四條規定：“未經水行政主管部門或者流域管理機構同意，在江河、湖泊新建、改建、擴建排污口的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，依照前款規定采取措施、給予處罰” 。這兩個條款其實就形成了一個鎖鏈，將未經許可在江河湖泊設置排污口這一問題串聯在規范內。

采取弱對策導向的編纂模式后，法典的編纂需要轉換思路。這不是一句簡單的“從解決問題轉向調整法律關系”就足以概括。如前文所述，對策法學最大的問題不在于解決問題并提出對策，而是提出的對策大多引介自西方，在我國土壤中南橘北枳。所以，與其提出各種“水土不服”的對策，不如對我國的環境實踐中自生自發的改革經驗進行總結。分析它們的思路，掌握它們的規律，將那些行之有效的成熟經驗上升為法律規定，從法治實踐中尋找靈感。例如，我國最近掀起的環保風暴——中央環境保護督察就是我國自生自發的改革實踐。雖然這項制度被學者稱為“運動式執法”，似乎帶著某種批判的意味，但這項制度卻在我國的土壤取得了顯著成效[45]。在未來環境法典的編纂過程中，有必要對這種自發改革經驗進行分析總結，并對其背后所蘊含的法律關系進行調整。這是法典化編纂需要轉換的思路，也是未來環境法典編纂的新動力。

4 余論

環境法法典化不僅是對環境法律文本的整理工作，更是一場糾正環境法學方法論和研究范式的契機。作為法學中的“異類”，環境法學長期以來都在方法論的齟齬中生存。不論是基石范疇、規范體系還是研究范式，這些問題都讓環境法學者躍躍欲試，卻又束手無策。造成兩難境地的原因，不僅是因為環境法學是一門交叉科學，還因為現有的環境法學基礎理論研究難以提供足夠的理論補給。不少學人也試圖對此提出改良之策，但要么因為理論自身的闕如，要么因為話語體系的溝壑，難以獲得整個法學界的認同。因此，憑借環境法法典化的東風，對對策法學的反思與糾正，毋寧說是對整個環境法學研究范式進行反思與糾正。在生態文明如火如荼建設的當下，環境法學需要有所作為，但是這種作為唯有建立在學科自省和方法論自覺的“珠聯璧合”之上。

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Deep function and realization path of codification in the environmental law

ZHANG Zitai CHENG Feihong

（Law School， Fudan University， Shanghai 200438，China）

Abstract The text of environmental law has the characteristics of differentiation， density and indeterminacy， which can be summarized by the phenomenon of legal complexity. The codification of the environmental law aims to get rid of legal complexity， but focusing on the issues of legislative style and legislative technology only is not enough to touch the essence of legal complexity. The complexity of the environmental law originated from the countermeasure legal paradigm. Countermeasure legal paradigm takes solving problems as its original intention， puts forward countermeasures as means and focuses on hot issues， which are closely related to the three characteristics of environmental law texts. In order to prevent future environmental code from falling into the trap of law complexity again， the codification of the environmental law should possess the deep function of correcting the countermeasure legal paradigm in addition to the reshaping of the environmental law texts. This not only requires that the codification of the environmental law has the corresponding potential， but also needs to change the mode of codification. First， the characteristics， purpose and vision of the codification of the environmental law are significantly different from those of the countermeasure legal paradigm. In addition， due to the self-help consciousness against the adverse effects of countermeasure legal paradigm， the codification of the environmental law has both the potential and motivation to correct the countermeasure legal paradigm. Secondly， we should adhere to the moderate codification mode guided by the weakening countermeasure orientation. This mode of codification aims at weakening the orientation of solving problems and returning to the original standard of adjusting environmental legal relations. At the same time， when the environmental law has reached a certain stage， the degree of codification can be improved timely. The key point is to summarize the reform experience in Chinas environmental practice， analyze the ideas and master the rules in the reform， and upgrade those effective and mature practices into legal provisions.

Key words environmental code; legal complexity; research paradigm; countermeasure legal paradigm; codification mode

（責任編輯：李 琪）

收稿日期：2020-07-15? 修回日期：2020-10-29

作者簡介：張梓太，博士，教授，博導，主要研究方向為環境法學。E-mail：15802113111@163.com。

通信作者：程飛鴻，博士生，主要研究方向為環境法學。E-mail：530442706@qq.com。