涉外仲裁協議效力的司法審查標準研究
——基于裁判文書的實證分析

王 騰

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 236001）

近年來我國對外商貿往來日愈頻繁，尤其在“一帶一路”倡議背景之下，法律糾紛解決以及良好法制環境的構建已成為參與主體最大的利益關切和需求。仲裁因其自愿性、靈活性、專業性、高效性等特點，在國際商事關系中備受當事人的青睞，爭端雙方越來越多的選擇訂立仲裁協議，將糾紛提交仲裁機構裁決。仲裁協議是仲裁管轄的前提，其存在及效力的重要性不言而喻。一項有效的仲裁協議是當事人將爭議交付仲裁的基礎，協議的內容又是確定法律適用及協議有效性的依據［1］。當事人基于意思自治原則在協議中自定仲裁事項，自選仲裁地點、仲裁員、協議仲裁程序和適用的法律，能夠使當事人確信由其設置的仲裁環境會使糾紛得到公正的解決［2］。“構建有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制。”［3］仲裁與訴訟需要協調配套，仲裁協議司法審查標準的體系化構建是題中之義。我國實行國內、涉外雙軌制的仲裁協議司法審查規則［4］，客觀上產生了國內與涉外案件標準不統一的負外部性，使涉外訴訟與仲裁相脫節，不利于發揮中國特色仲裁制度的優勢。因此，亟需分析總結實踐中法律適用差異的原因，對未形成完整標準、極易產生爭議、當事人易混淆的特殊案件予以闡釋。

現階段我國對仲裁協議效力的審查仍屬司法主導性質，最高院頒布了《仲裁法司法解釋》及有關仲裁司法審查的《歸口辦理通知》《司法審查報核規定》《司法審查規定》和有關仲裁裁決執行的《裁決執行規定》司法文件，對涉外仲裁協議效力認定的審查、報核及執行問題進一步細化，明確了公布復函和典型案例對效力認定標準。通過公布復函、指導性案例和典型案例進一步明確效力認定原則與標準。以體現司法價值取向和效力審查實踐規律的裁判文書作為研究對象，依據案件特點進行類型化分析。將協議內容、法律適用和審查標準作為研究內容，參考符合國際商事慣例的標準，以解決因個案差異造成的法律確定性瑕疵。保證法律適用的正確性、裁判尺度的統一性和結果的可預測性，保障當事人選擇爭端解決機制的自由和案涉法定權利的實現。

一、涉外仲裁協議效力司法審查的法律適用標準

（一）基于涉外仲裁協議內容的法律適用現狀

據統計，近8年涉外案件中①在裁判文書網以“涉外仲裁協議”為關鍵詞，共檢索出247篇文書；以《法律適用法司法解釋（一）》生效時間為節點，篩選2013年1月7日至2021年3月1日的8年案例，共有有效樣本101件，本文所稱“涉外”為廣義“涉外”。，100%的仲裁協議采用合同中仲裁條款的形式制定。94%的案件約定了仲裁范圍與事項，10.7%的案件明確約定了該仲裁條款應適用的法律，7.1%的案件當事人在聽證過程進行了選法，81%的案件明確約定了仲裁機構，53.6%的案件明確約定了仲裁地，明示仲裁機構和仲裁地的占比32.1%，選擇境內仲裁機構或仲裁地的占比63%。此外，在仲裁協議中約定仲裁語言的占8.3%，約定仲裁程序相關事項，如仲裁庭構成的占比13.1%。

當事人約定仲裁協議法律適用的情況較少。在“合同中條款”訂立模式下，仲裁協議的獨立性易被忽視，主合同的法律選擇無法延伸至條款本身。

仲裁機構（所在地）或仲裁地是確定仲裁法律關系本座的關鍵要素，是仲裁協議的必要構成。實踐中依約定的仲裁規則能確定仲裁機構。在“河北五洲開元環保新材料有限公司買賣合同案”［（2018）京0101民初6973號］中，當事人僅約定適用國際商會仲裁院仲裁規則，法院即視其約定了仲裁機構。反之，既無選法又無從確定管轄地域的協議是無效的。如“中國石油集團渤海鉆探工程有限公司案”［（2015）三中民（商）特字第04910號］，由于缺乏連接點，無法適用對仲裁協議成立要件規定極為寬松的國家法。

協議中，對仲裁機構的選擇多于對仲裁地的選擇。一方面，當事人偏向對具體仲裁機構作出約定或指定，除各地仲裁機構外，常見于約定“被告國際仲裁機構”“被訴人所在地的仲裁機構”，指定“甲方所在地的仲裁委員會”等。另一方面，仲裁機構與仲裁地常混同使用，后者多被前者包括。當事人僅約定境內“某地仲裁機構（委員會）”或“貿仲某地分會”時，法院一般默認兩造（訴訟雙方）約定的仲裁機構而非仲裁地。基于仲裁機構選擇的準確且唯一性，明確特定仲裁機構實際解決法律適用和相關效力審查，無需在仲裁地的所有仲裁機構中另行對比確定最合適者。法院在引用《仲裁法司法解釋》第十六條選擇準據法時，也常使用“仲裁機構所在地法”的表述代替“仲裁地法”。但是，當事人約定境外非明確仲裁機構如“某境外仲裁委”時，“仲裁機構所在地法優先”步驟將導致相似案件的法律適用結果不同。如，“中輕三聯申請確認仲裁協議效力案”［（2017）京04民特27號］中，法院認為當事人約定的“新加坡國際貿易仲裁委員會”可以推定當事人認可仲裁地為新加坡，故適用新加坡法。而在“新加坡三和建筑公司申請確認仲裁協議效力案”［（2019）蘇民轄終160號］中，法院則以當事人約定的“新加坡仲裁委員會”無法確定，而適用中國法，最終否定了協議的效力。

我國不承認臨時仲裁，當事人意欲將事項交由境外機構仲裁的，應充分重視仲裁機構所在地與仲裁地的區別，需在協議中清晰、無歧義地約定。實踐中，當仲裁機構不在仲裁地國時爭議難以解決。如“大成產業氣體株式會社申請確認仲裁協議效力案”［（2020）滬01民特83號］中，當事人于仲裁條款中約定“雙方均同意將該等爭議最終交由新加坡國際仲裁中心，根據其仲裁規則在上海仲裁”，故申請人在SIAC提起仲裁。SIAC依據“有效解釋”原則，認定該條款約定的開庭地點為中國上海市，仲裁地為新加坡，準據法為新加坡法，故具有管轄權。被申請人不服，以約定仲裁地在上海，準據法應為中國法為由，先后在SIAC、新加坡高等法院、新加坡上訴法院，對仲裁庭的管轄權提出異議，致使仲裁程序停滯不前，申請人只得另行在上海市第一中院起訴。

最高院在“運裕有限公司申請確認仲裁協議效力案”［（2019）最高法民特1號］中闡釋了兩項標準：其一，非必要不審查主合同；其二，仲裁協議存在與否的異議屬于（廣義的）仲裁協議效力異議。前者是基于法源文本的自洽演繹。《仲裁法》第十九條第一款以及《仲裁法解釋》第十條第二款規定仲裁條款具有完全獨立性。最高院復函［（2017）民他36號復函］也明確指出：“在判斷仲裁條款約束力時，應當避免對合同約束力提前做出判斷，避免在管轄權這一階段涉及案件實體處理。”［5］由此可知，若當事人在事實存在仲裁協議時提起仲裁協議不存在訴求，除非基于主合同未成立、變更、解除、終止或者無效之外的理由，法院僅需對協議本身效力進行審查。類似未簽字蓋章、無權代理、法定代表人無代表權等事由，法院無需對主合同進行事實認定，在確認效力后交由仲裁庭進行實體審查即可。確有必要審查主合同的，應在確定法律適用后，在具體效力認定步驟中進行，不宜徑直審查，以免在程序中對實體問題過多干預。實踐中法院僅在當事人確非協議一方主體時徑直審查主合同，未先確定法律適用，因為該審查是簡單的證據證明，無相反證據，當事人不是締約主體，并不涉及對實體事項的干預。

在涉外案件中，人民法院認可或默認仲裁協議存在與否屬于確認仲裁協議效力案件的審理范圍，該情況與境內實踐相反。當事人視角下，“存在”與“效力”案件具有三大差異：（1）當事人訴求不同，（2）提出訴訟與異議的時間不同，（3）法律效果不同。法院多以協議存在與否、涉及實體爭議和案由不同為由不予受理。但仲裁協議是否存在與是否有效直接影響糾紛解決方式。事實判斷是所有涉協議效力認定案件均無法回避的問題，法院不應籠統地不予受理或駁回，以致當事人救濟無門。而且多數當事人以協議不存在為由，由仲裁機構裁決后再以同樣事由交予法院判斷，客觀造成程序拖沓。對協議有無進行事實認定，僅涉及證據證明，一般不涉及對主合同有效性和實質爭議的判斷，屬于特殊程序中法院的審查范圍，若判斷協議存在與否須涉及實體事項，是否駁回訴訟，選擇權仍在法院。因此將存在與否納入效力審查范疇應屬合理可行。

（二）涉外仲裁協議法律適用規則選擇

涉外仲裁協議的法律適用存在三類選法規則。法院傾向引用《仲裁法解釋》，尤其在撤銷與承認執行涉外仲裁裁決中適用仲裁地法更符合國際慣例。《法律適用法》與《法適法解釋（一）》引用大致相同，法院經常并引這兩類規則。三類規則總體上呈波動態勢，均已生效且無其他外在因素影響時，各規則引用率此消彼長，無明顯規律性。自2014年起，法院三類規則引用結果及年度占比，見圖1。

圖1 法院三類規則引用次數及年度態勢

三類規則雖存在文本沖突，然其蘊含的選法具有一致性。實踐中法院已將仲裁機構所在地與仲裁地同等視之，在引用《仲裁法司法解釋》第十六條時，常用“仲裁機構所在地”表述。當事人締約習慣以及“使其有效”等原則促使法院在適用法律時，放棄對仲裁機構所在地與仲裁地的細致區分，只要能確定其中之一即可。若法律關系發生于《法律適用法》生效之前，依《法律適用法》附條件溯及既往的性質，法院選擇規則應首先解決時際沖突問題。如“珠海市香洲區銓圣五金工藝制品廠承攬合同糾紛案”［（2016）粵04民終1198號］中，原審法院基于主合同簽訂于1997年，確定適用《仲裁法解釋》而非《法律適用法》。因三類規則在新舊法、法律位階、一般與特別法等方面存在難以權衡的沖突，故法院在選擇任一類規則時，常并用《仲裁法解釋》與《法律適用法》，或并用三類規則。

根據案例情況，法院在不同類型案件中對規則的選擇有不同傾向：第一，明確約定仲裁地、仲裁機構之一或同時約定兩者且結果一致時，三類規則均可使用。第二，仲裁機構約定不明確且未約定仲裁地時，區分三類情況：若能確定仲裁機構宜使用《法律適用法》與《法適法解釋（一）》；若能推定出仲裁地且當事人無異議的，三類規則均可使用，如“中輕三聯國際貿易有限公司申請確認仲裁協議效力”案［（2017）京04民特26號］中，法院同時適用《法律適用法》第十八條與《仲裁法解釋》第十六條；若均不能確定的，視為未作約定。第三，仲裁機構約定不明確但約定了仲裁地，宜使用《仲裁法解釋》。第四，同時約定仲裁地與仲裁機構且二者不一致的，若明確約定或者可以通過仲裁規則推定仲裁機構，仲裁庭受理前當事人向法院請求確認效力的，依照“使其有效原則”確定。仲裁庭受理一方當事人訴求后，另一方當事人對仲裁機構法律適用有異議的，只能基于仲裁地向法院提出異議，該情況下：若當事人對仲裁地有異議，以仲裁地約定不明處理，宜使用《仲裁法解釋》；若當事人對仲裁地無異議，遵循“使其有效原則”，宜使用《法律適用法》與《法適法解釋（一）》。第四，均未約定或仲裁地約定不明確，且未約定仲裁機構的。適用法院地法，因此可以單獨引用《仲裁法解釋》《法適法解釋（一）》，或同時使用《法律適用法》與《法適法解釋（一）》，甚至引用三類規則。

二、特殊無效事由司法審查的效力認定標準

（一）單方自決條款的效力認定

法律規定涉仲裁案件雙方應自愿達成仲裁協議，請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會，均須體現雙方當事人協商一致的真實意思表示，單方當事人無權自行決定或指定。故當事人以仲裁條款是單方自決為由訴請確認協議無效，雙方未就仲裁達成全部或部分的合意。單方自決條款主要分為兩大類：其一，仲裁條款為單方制定或依據單方要求添加；其二，仲裁機構為單方指定或選擇，當事人認為其違反《仲裁法》對“仲裁委員會應當由當事人協議選定”的明確規定。

實踐中，法院均認可單方自決條款的效力，由于當事人未達成合意并非仲裁協議無效的法定事由，具備形式要件且無法定無效情形時，一般默認各方將所涉爭議提交仲裁的意思表示。當事人就合意瑕疵提出異議但未能提供證據的，應承擔舉證不能的不利后果。當事人提出仲裁機構為單方指定或選擇異議時，法院推定該協議中當事人已達成合意，司法審查的重點是對所選仲裁機構的確定。如，“福建泉州老船長鞋業有限公司申請確認仲裁協議效力糾紛案”［（2016）民他78號復函］中，老船長公司認為“由甲方指定的仲裁委員會”的表述違背了己方的真實意愿，未達成合意且違反法律規定，應為無效協議。受案中院與高院依據《仲裁法》第六條第一款及第十八條，認可老船長公司的訴求，向最高院報核。但最高院復函：將爭議交由一方指定的仲裁委員會進行仲裁，是雙方當事人協商一致的意思表示，是協議選擇的結果，并未違反《仲裁法》第六條的規定。在已指定仲裁委員會的情況下，當事人通過該協議選定的仲裁機構具有唯一性，應為有效。綜上所述，若符合形式要件，單方自決的仲裁條款是有效的，除非：一方當事人證明另一方采取脅迫手段，迫使其訂立仲裁協議；依據所適用的法律，單方指定的仲裁機構不明確或不合法。

（二）或裁或審條款的效力認定

我國《仲裁法解釋》第七條與最高院系列復函，要求當事人請求仲裁的意思表示明確且唯一，該要求較之國際立法顯得過于嚴格，實踐中不少相似案例因適用外國法而得出相反結論。如，“黃某韜確認合同效力糾紛案”［（2015）青民四初字第101號］，法院分別依據韓國法及判例認定或裁或審條款有效。但適用我國法時，除證據證明該條款事實上不是或裁或審條款之外，均被判決無效。

或裁或審的判斷不適用推定，應由當事人明示。狹義的或裁或審條款即條款中同時約定仲裁與訴訟兩類糾紛解決方式。商事案件合同設計復雜，當事人之間常簽訂多份合同，或約定相關聯事項，或對已約定事項進行變更，不同當事人之間也可能簽訂不同的合同。相應地，當事人合同中的仲裁條款可能變更合意，實踐中也出現了當事人以就爭議解決方式達成了新協議、在新合同中更換仲裁機構等理由申請合同無效的情形，因此單份合同中約定或裁或審條款與多份合同中約定不同爭議解決條款的情形，需加以區分。首先，當事人僅存在單份合同時，法院只需對仲裁條款內容予以審查。如，“新加坡三和建筑私人有限公司申請確認仲裁協議效力案”［（2019）蘇民轄終160號］，所涉仲裁條款中有“法院”二字，即被認為當事人約定了或裁或審條款。其次，當事人存在多份合同時，應分別對各個合同及合同間關系予以形式審查。如，“徐某宏申請確認仲裁協議效力案”［（2016）京04民特25號］中，申請人認為主合同附件部分約定了法院管轄，因其與正文享有同等效力，屬于既約定法院管轄又約定了仲裁的法定無效情形。經法院查明：附件僅為避免同業競爭協議的樣本，簽章處并沒有簽約雙方的簽字或蓋章，不能認為兩者為不可分割的單份合同。但是申請人另行與公司簽訂了內容、形式均與附件一致的《避免同業競爭協議》，仍可能存在多份合同中約定不同爭議解決條款的情況。法院明確主合同和《避免同業競爭協議》的權利義務是可分的，即使兩個協議約定的爭議解決方式不同，也不妨礙當事人通過不同的糾紛解決方式分別主張權利，因此條款是有效的。

廣義的或裁或審條款，還包括仲裁條款未排除當事人訴權，或因約定不清晰導致歧義解釋的情形。實踐中此類條款如果未排除訴訟管轄的，也不一定導致仲裁協議無效。最高院在“武鋼集團等海運合同糾紛管轄權異議案”的復函［（2009）民四他字第36號復函］中解釋：仲裁條款中包含類似“如果提起仲裁，在香港適用英國法”的選擇性假設時，不排除訴訟管轄。同樣，在“上海捷喜公司航次租船合同糾紛管轄權異議案”［（2019）民四他字4號復函］中，最高院也持此觀點。實踐中不少當事人誤認為對仲裁的選擇有歧義解釋時，協議條款應屬無效，如“弘發航運有限公司航次租船合同糾紛”［（2019）滬72民初76號］案涉仲裁條款規定“仲裁如有將在香港解決，適用英國法”，當事人據此訴請仲裁條款無效。法院查明合同中另規定了仲裁條款，對仲裁合意清晰明確，且具有唯一性，而“如需仲裁，應在香港進行并適用英國法律”的表述，并未否認仲裁，與其他條款中明確在香港仲裁、適用英國法的意思表示不矛盾。因此，在合同雙方有明確仲裁合意條款的情形下，不應無視條款的明確約定，應尊重當事人雙方在合同簽訂時一致的意思表示，故駁回原告起訴。在“東莞新飛通光電子技術有限公司資產轉讓協議糾紛案”［（2018）粵03民轄終3072-3074號］中，法院查明主合同所謂仲裁與訴訟“權利累加性質的約定”并未涉及爭議解決條款部分，不屬于爭議解決條款內容，不能認定排除仲裁管轄。綜上所述，對于此類案件，法院審查要點在于確定：一是“未排除訴訟的條款”是否為仲裁條款；二是條款文本中的仲裁合意是否明確。

（三）非涉外案件提交域外仲裁條款的效力認定

涉外性判斷是仲裁協議司法審查的關鍵步驟。一般認為國內當事人將非涉外爭議提請外國仲裁機構仲裁或在外國進行臨時仲裁的協議無效。實踐中涉外法律關系一般要素的內涵日益擴大，適用兜底條款的情況逐漸增加，當事人以爭議不具涉外性而申請仲裁條款無效的請求，絕大多數被駁回。如，“大成產業氣體株式會社申請確認仲裁協議效力案”［（2020）滬01民特83號］中，法院認為合同主體包含注冊在韓國的公司法人，故具備涉外因素。又如，“精進電動科技股份有限公司申請確認仲裁協議效力案”［（2018）京04民特145號］中，法院依據產品產地與交付自提地在德國而認定具有涉外因素。

依據“三資企業法”在國內設立的外資企業是中國法人，不應具有爭議。如，“西門子公司申請承認和執行外國仲裁裁決”案［（2013）滬一中民認（外仲）字第2號］，許多當事人以企業的外資性質為由，請求法院認定爭議的涉外性。該案最高院復函［（2015）民四他字第5號復函］適用范圍其實是有限的：其一，該案是承認與執行外國仲裁裁決的案件，雙方實際參與了全部仲裁程序而未提出管轄權異議，當事人也履行了部分裁決確定的義務。根據先受理、禁反言、誠實信用與公平合理等原則，不予承認與不執行，不符合《紐約公約》與一般法律原則要求，但不能擴展到其他仲裁協議效力案中，當事人不能通過制造連接點將爭議解決引向國外，以掣肘我國司法主權的行使。其二，該案是涉自貿區案件，行政法規與司法解釋賦予其不同于境內其他地區的特殊標準，而非自貿區案件應依照現行法律、司法解釋的一般規定。其三，該案中法院并非僅憑當事人的外資性質就確定涉外性，而是在定性其為中國法人的基礎上，依據貿易特征與特殊海關監管措施等具有自貿試驗區性質的涉外因素來綜合判斷，適用《法律適用法解釋（一）》第一條第五項。因此，符合該三項標準的案件，方可適用“西門子案復函”。

在“湛江安度斯生物有限公司建設工程施工合同糾紛案”［（2016）粵08民轄終90號］中，上訴人雖引用“西門子案”，但僅以“公司股東之一系外國公司”為由，其涉外性認定請求被法院駁回。實踐中僅有一例案件適用“西門子案”獲法院認可，即“嘉能可公司申請承認與執行仲裁裁決案”［（2019）蘇05協外認2號］。在該案判決書中，法院展示了與“西門子案”中相同的審查標準，尤其是第三項標準：當事人主體因素涉外性不明顯時，須以其他涉外因素補強。法院認為案涉買賣合同標的物為美國進口且堆放在保稅區倉庫，因此案件具有一定涉外因素。綜上所述，法院在審查非涉外案件提交域外仲裁條款的效力時，認定涉外民事關系的標準非常寬泛，但仍需依照現行法律規定，不宜盲目擴大，涉自貿區案件應依特殊標準判斷。

三、結論

仲裁協議效力的司法審查必須有法可依。在現行仲裁法不全面且與國際脫節的情況下，司法不能以立法不明為由拒絕裁判，應在實踐中統一標準以彌補立法缺陷。但司法所創制的法律文件效力不足，個案差異帶來的片面性解釋與固化的審查步驟，又會產生新問題。

作為法定無效事由，仲裁事項的審查標準較為寬松，當事人異議易被法官所忽略。“當事人就仲裁事項約定不明或為避免無效的仲裁，采取彈性很大的模糊化表達”［6］，若不加以審查，將會產生仲裁協議異議向裁決異議轉移的后果，法院也給判斷裁決事項與約定事項、請求事項是否相符帶來了困難。將一部分仲裁事項規定不明的協議無效化，能夠提高仲裁的整體效率。如果仲裁不與某一特定國家的國內法相聯系，就不會產生法律上的拘束力［7］。當仲裁地點與仲裁機構在不同的國家時，盡管仲裁機構根據其仲裁規則由所在不同國家的機構負責管理，但裁決仍然應視為仲裁地國家的裁決，而不是依據仲裁機構所在國的國籍［8］。因此需要明確該特定國家為仲裁地國，應將仲裁地優先于仲裁機構所在地。無效事由方面，已獲法院支持的無效事由有限，從多至少依次為：約定仲裁機構不明確、當事人不是合同法律或事實上的簽約主體、約定爭議解決或裁或審、仲裁條款制定后失效、提單未并入仲裁條款。但當事人提出的無效理由仍非常多，大多數是由仲裁相關法律體系分散、部分事項規定不明所導致。如司法實踐中法院以“法無授權不可為”的法律思維來禁止非涉外性合同約定域外仲裁機構［9］，實質是法律解釋，而非立法上的否定。

因此，涉外司法實踐標準統一化至關重要。一部統一化、高水平的立法，是提高我國仲裁制度聲譽，發揮多元化爭端解決機制效力的應有之義。