論有限責(zé)任公司強(qiáng)制利潤分配數(shù)額的確定

李鳴捷

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430000)

一、問題的提出

利潤分配是公司自治事項(xiàng)，若均采直接分紅方式，則各股東“利益均沾”。但問題在于有限責(zé)任公司大股東常借“資本多數(shù)決”機(jī)制作出“不分紅”決議，他們習(xí)慣于通過間接分紅方式從公司攫取利潤，卻不情愿與小股東一起分紅；于此情形，公司自治失靈，所謂自治機(jī)制完全淪為大股東壓榨小股東的工具。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法解釋(四)》)第15條但書明確：在大股東濫用權(quán)利，拒不分紅致小股東利益受損時(shí)，小股東可提起強(qiáng)制利潤分配之訴。(1)《公司法解釋(四)》第15條規(guī)定：“股東未提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，請求公司分配利潤的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。”

《公司法解釋(四)》已頒行三年有余。那么，旨在保護(hù)小股東利益的《公司法解釋(四)》第15條但書條款在實(shí)踐中的適用狀況如何？對此，筆者做了一項(xiàng)實(shí)證統(tǒng)計(jì)(見下表)(2)說明：(1)本文表中的主要數(shù)據(jù)均來自北大法寶網(wǎng)。(2)除表中最下一行數(shù)據(jù)表示比例外，其余各數(shù)據(jù)均表示案例數(shù)量。(3)北大法寶網(wǎng)司法案例部分提供高級檢索模式。在“案由”欄目下選擇“公司盈余分配糾紛”，在“全文”欄目下輸入“但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外”，匹配“精確”進(jìn)行檢索，可以檢索到286個(gè)案例，其中包括15個(gè)無關(guān)案例。(4)表中所采集數(shù)據(jù)的截止時(shí)間為2020年12月31日。。由表中統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，我國利潤分配請求權(quán)案件數(shù)量總體呈上升趨勢，然而與之形成鮮明對照的是，法院支持強(qiáng)制利潤分配的案件比例卻始終處于較低水位，甚至在《公司法解釋(四)》施行后，法院支持中小股東利潤分配訴請的比例不增反降。

審理程序相關(guān)案例2017年2018年2019年2020年支持駁回支持駁回支持駁回支持駁回匯總無關(guān)案例案例總數(shù)一審程序196298454321348142二審程序210288490271156122再審程序00000501606其他審理程序1011151616116匯總4107581710456627115286支持率28.57%10.77%14.05%7.04%

問題究竟出在哪里？筆者檢索了相關(guān)立法背景資料。在《公司法解釋(四)》起草過程中，就是否規(guī)定強(qiáng)制利潤分配之訴，各方存在嚴(yán)重分歧。法院系統(tǒng)內(nèi)部的主要反對意見之一是：《公司法解釋(四)》(征求意見稿)的相關(guān)規(guī)定不具實(shí)操性。法官欠缺商業(yè)知識(shí)，如何證明公司的可分配利潤多少？如何確定具體的分配數(shù)額？司法解釋僅作出原則性規(guī)定，實(shí)踐中仍難操作。(3)參見杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋(四)的理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第348頁。這一顧慮在后續(xù)實(shí)踐中屢次得到印證。(4)譬如，實(shí)踐中有法院甚至因自身無法確定具體分配數(shù)額，進(jìn)而認(rèn)為“股東對公司盈余分配的具體金額負(fù)有舉證責(zé)任”。參見福建省古田縣人民法院(2017)閩0922民初1168號(hào)民事判決書。上述裁判說理顯然有違《公司法解釋(四)》第15條但書的立法精神。不過，這也恰恰反映出，法官在確定具體利潤分配數(shù)額上有些“力不從心”，亟待相關(guān)實(shí)操性規(guī)則提供指引。可得出的一個(gè)初步結(jié)論是，“利潤分配數(shù)額該如何確定”這一問題已然構(gòu)成法院支持小股東訴請的一項(xiàng)制約因素；易言之，在不少案件中，“大股東欺壓小股東”在實(shí)質(zhì)上已成立，但法官苦于難以確定利潤分配的具體數(shù)額，擔(dān)心作出不妥裁判，兩相權(quán)衡后反而更傾向于駁回原告訴請。

鑒于此，本文將研究一個(gè)問題，即有限責(zé)任公司強(qiáng)制利潤分配數(shù)額該如何確定。(5)這里就“限題”做幾點(diǎn)說明：首先，受篇幅所限，本文僅討論有限責(zé)任公司；其次，本文討論內(nèi)容的發(fā)生時(shí)點(diǎn)為司法介入后，即司法介入公司分配的實(shí)體及程序要件均已成立；最后，本文不討論“歧視性分配”案件，因?yàn)樵擃惏讣奶幚磔^為簡單，只需按照已獲取股利股東的分配比例對其他股東進(jìn)行補(bǔ)足即可，實(shí)踐中并無爭議。筆者擬立足于國內(nèi)司法實(shí)踐并借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)對該問題進(jìn)行探討，以期對公司法修改背景下公司資本制度的完善有所助益。

二、強(qiáng)制利潤分配數(shù)額確定規(guī)則的功能詮釋

(一)動(dòng)態(tài)功能：維護(hù)小股東分紅權(quán)益的最后手段

公司法對關(guān)涉小股東利益保護(hù)規(guī)則的修改，在很大程度上是為了回應(yīng)《世行營商報(bào)告》所暴露出的我國立法在“保護(hù)少數(shù)投資者”方面存在的不足。有學(xué)者認(rèn)為，股利支付狀況能夠在一定程度上反映一國法律對少數(shù)投資者的保護(hù)水平。(6)譬如，其提出的“結(jié)果模型”揭示出：在有效的投資者保護(hù)制度下，小股東可通過行使法定權(quán)利，要求公司在符合條件時(shí)進(jìn)行分配，以抑制大股東的“內(nèi)部隧道行為”。See La Porta，et al，Agency Problems and Dividend Policies around the World，55 Journal of Finance 1，7-8(2000).他們認(rèn)為，對于大多數(shù)公司而言，其代理成本問題主要源自控股股東對小股東的掠奪。(7)See La Porta，et al，Corporate Ownership around the World，54 Journal of Finance 471，471-517(1999).根據(jù)“股利利益侵占假說”，股權(quán)集中時(shí)，大股東有意愿且有能力借助股利分配侵占小股東利益(8)A.Shleifer & R.W.Vishny，A Survey of Corporate Governance.52 Journal of Finance 737，758(1997).，尤其在閉鎖公司，小股東常遭受大股東的壓制(oppression)，限制股利分配是其典型表現(xiàn)。(9)See Arthur R Pinto & Douglas M Branson.Understanding Corporate Law，Matthew Bender & Company lnc，1999，p.75.

為救濟(jì)小股東的分紅權(quán)，舉措大致有兩類：一類是在法律中規(guī)定一定比例的強(qiáng)制性股利分配，如拉美的部分國家(10)譬如，巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾等國均規(guī)定上市公司的股利支付率需不低于50%。See La Porta，et al，Law and Finance，Journal of Political Economy 1113，1130-1131(1998).；另一類是優(yōu)先尊重公司自治，同時(shí)保留司法介入公司分配的可能，如根據(jù)《德國股份法》第254條可知，若公司的股利支付率低于4%，則股東有權(quán)請求撤銷相關(guān)決議。在美國司法實(shí)踐中，長期以來強(qiáng)制利潤分配之訴通常作為保護(hù)小股東分紅權(quán)益的衡平法救濟(jì)(11)See Charles R.T.O‘Kelley & Robert B.Thompson，Corporations and Other Business Associations，5th，Aspen Publishers，2006，p.434.，法院的介入是謙抑的。法院一般認(rèn)為，宣布股息是“自由裁量的，在董事會(huì)的業(yè)務(wù)判斷范圍內(nèi)”之事項(xiàng)，除非董事會(huì)存在濫用裁量權(quán)(an abuse of discretion)的行徑，法院通常會(huì)拒絕作出分配股息的裁判。(12)See Douglas K.Moll & Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation，60 Washington & Lee Law Review 841，862(2003).譬如，在Gay v.Gays’ Super Markets，Inc.案中，法院認(rèn)為，要是司法干預(yù)合法，需證明董事會(huì)拒絕分配利潤的決定構(gòu)成欺詐、惡意或者濫用裁量權(quán)。See Gay v.Gays’ Super Markets，Inc.，343 A.2d.577(Me 1977).質(zhì)言之，司法介入公司分配是維護(hù)小股東分紅權(quán)的最后手段。相較而言，筆者傾向于支持后一種方案。因?yàn)槔麧櫡峙洚吘故巧虡I(yè)行為，分配方案應(yīng)當(dāng)由具備專業(yè)知識(shí)的董事基于商業(yè)判斷，因時(shí)因地審慎制定。而前一種方案雖形式上保護(hù)了所有股東的分紅權(quán)，但是過于剛性，可能有損公司的長遠(yuǎn)利益。(13)正如學(xué)者所述，對于強(qiáng)制性分紅制度，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政干預(yù)手段在公司股利分配政策中起到的引導(dǎo)作用。不能一味鼓吹強(qiáng)制公司現(xiàn)金分紅，將行政監(jiān)管行為變成對公司自主決策行為的粗暴干預(yù)，反而會(huì)對公司治理產(chǎn)生負(fù)面影響。參見朱蕓陽、王保樹：《上市公司現(xiàn)金分紅制度的自治與強(qiáng)制——以股利代理成本理論為邏輯基礎(chǔ)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期，第166頁。事實(shí)上，公司在業(yè)務(wù)、規(guī)模上的多樣性與法律上整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)間存在天然沖突，這就使得任何一種固定的強(qiáng)制股利支付率都是人為臆斷的數(shù)字，缺乏普遍適用性。

(二)靜態(tài)功能：引導(dǎo)當(dāng)事人有效談判

1.司法介入公司分配后仍應(yīng)尊重公司自治

司法介入公司利潤分配后，根據(jù)《公司法解釋(五)》第5條第1款(14)《公司法解釋(五)》第5條第1款規(guī)定：“人民法院審理涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。”可知，若案涉糾紛系股東重大分歧案件，應(yīng)優(yōu)先考慮適用調(diào)解程序，此無疑義。對于非股東重大分歧案件，筆者認(rèn)為，法院仍宜優(yōu)先考慮調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解以追求合意為目標(biāo)，具有弱對抗性、非公開性以及糾紛解決方案的多樣性與靈活性等特點(diǎn)，更有利于糾紛化解與當(dāng)事人間和諧關(guān)系的重建與恢復(fù)(15)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第191頁。如在山西省某法院審理的一個(gè)案件中，法院通過休庭調(diào)解，促成雙方渙然冰釋，大股東同意分配。參見山西省河津市人民法院(2017)晉0882民初512號(hào)民事判決書。，契合有限責(zé)任公司人合性的特征。當(dāng)然，在調(diào)解程序因故無法進(jìn)行時(shí)，法院宜判決公司在規(guī)定期限內(nèi)作出分紅決議(16)我國實(shí)踐中已出現(xiàn)司法介入公司分配后，不逕行判決具體利潤分配的數(shù)額，而是判決公司在規(guī)定期間內(nèi)作出就是否進(jìn)行利潤分配、如何分配作出股東會(huì)決議的先例。參見山東省商河縣人民法院(2019)魯0126民初2534號(hào)民事判決書。；若公司在規(guī)定期限內(nèi)仍未作出適當(dāng)決議，法院方可通過判決直接確定分配數(shù)額。原因有三：首先，公司自治在很大程度上得以恢復(fù)。司法介入后，就公司利潤分配決議的作出而言，“資本多數(shù)決”機(jī)制在很大程度上退隱，控股股東與中小股東的關(guān)系由原先的“單方壓制”變?yōu)楝F(xiàn)在的“勢均力敵”，公司自治“復(fù)活”。其次，利潤分配牽涉諸多商業(yè)判斷，分配數(shù)額多寡可能均有各自的正當(dāng)緣由：如“多分”可能是為了降低自由現(xiàn)金流的代理成本(17)如根據(jù)Jensen提出的“自由現(xiàn)金流量假說”可知，公司留存的過多現(xiàn)金流量將會(huì)成為管理層“腐敗的溫床”，股利支付率的提升能夠減少可供管理層支配的自由現(xiàn)金流，從而降低代理成本。See Michael C.Jensen，Agency Costs of Free Cash Flow，Corporate Finance，and Takeovers，76 American Economic Review 323，323-329(1986).；“少分”可能是出于為實(shí)施發(fā)展戰(zhàn)略而選擇內(nèi)源融資以降低融資成本的考量。既然公司自治不再失靈，那么相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)交由公司自己解決。最后，閉鎖公司欠缺公開資本市場的定價(jià)，其凈資產(chǎn)公允價(jià)值很難準(zhǔn)確估定，因而作為股東權(quán)益之一的利潤分配，其應(yīng)然數(shù)額的確定亦非易事。由于此情形下關(guān)涉企業(yè)真實(shí)價(jià)值的信息呈碎片化，分布于不同利益相關(guān)者(大股東、小股東、經(jīng)營者)之手，因此唯有借助充分、有效的談判才能使得這些信息“無縫拼接”，形成一幅關(guān)于企業(yè)真實(shí)價(jià)值的完整圖景。

2.基于公司自治的談判可能陷入困境

就利潤分配數(shù)額這一談判事項(xiàng)而言，不同階層的利益訴求具有異質(zhì)性。具體來說，小股東因固有的投資分紅需求，其無疑希望“多分”；大股東因握有公司主要資源，其可借助非分紅形式從公司獲益，故對利潤分配數(shù)額漠不關(guān)心，相較于小股東而言傾向于“少分”；經(jīng)營者作為負(fù)責(zé)公司經(jīng)營決策的“管家”，其通常希望股東權(quán)益更多地以留存收益形式存在，如是，經(jīng)營者就能夠掌控更多的可支配自由現(xiàn)金流，以便圖利自身。除上述直接參與談判的當(dāng)事人之外，利潤分配數(shù)額之多寡亦關(guān)涉公司利益與外部債權(quán)人利益。對于公司而言，利潤分配數(shù)額愈多，一方面會(huì)減少公司自身的留存現(xiàn)金，可能影響公司持續(xù)發(fā)展；但另一方面，根據(jù)信號(hào)傳遞理論，這能夠向外部市場傳遞“公司不差錢”的積極信號(hào)，增強(qiáng)外部潛在投資者對公司的投資信心，利好公司未來的再融資。因此，從公司立場看，對于利潤分配數(shù)額多寡的意愿不能一概而論，需要因時(shí)因地具體分析。至于外部債權(quán)人，其因到期收回本息之需，自然希望公司利潤“少分”。

基于上述分析可知，在就利潤分配數(shù)額這一談判事項(xiàng)上，公司內(nèi)部各階層的偏好存在明顯的異質(zhì)性，加之“公司社會(huì)責(zé)任理論”下，公司內(nèi)部決策也需顧及外部利益相關(guān)者(如債權(quán)人)的利益，這就導(dǎo)致盡管司法介入公司分配后，小股東因有法院干預(yù)而在實(shí)質(zhì)上不再受大股東“資本多數(shù)決”的壓制，但是各階層利益訴求的明顯差異，使得他們的協(xié)商意愿與談判能力處于不均衡狀態(tài)，進(jìn)而可能導(dǎo)致談判陷入困境。

3.紓困之道：引導(dǎo)當(dāng)事人有效談判的精巧機(jī)制

上文述及，司法介入公司分配后當(dāng)事人間的被動(dòng)談判并不等于有效談判，容易陷入困境，從而產(chǎn)生損人不利己的后果。因此，仍然需要有引導(dǎo)談判行為向均衡結(jié)果發(fā)展的機(jī)制，“投票和表決是由能夠產(chǎn)生均衡結(jié)果的精巧程序控制的。”(18)[冰島]思拉恩·埃格特森：《經(jīng)濟(jì)行為與制度》，吳經(jīng)邦等譯，商務(wù)印書館2004年版，第66頁。在利潤分配語境中，引導(dǎo)當(dāng)事人投票和表決達(dá)致均衡的精巧程序就是強(qiáng)制分配數(shù)額確定規(guī)則。

強(qiáng)制分配數(shù)額確定規(guī)則并非意思自治的對立面，相反，它恰恰是當(dāng)事人充分談判結(jié)果的模擬；申言之，該規(guī)則的確立并非鼓吹司法干預(yù)公司分配時(shí)的恣意，相反，其強(qiáng)調(diào)通過合理的規(guī)則設(shè)計(jì)平衡各階層的利益，協(xié)調(diào)當(dāng)事人間的議價(jià)能力，促進(jìn)各方有效談判，最終使得該規(guī)則的適用實(shí)際處于“引而不發(fā)”的狀態(tài)，從而最大限度地維護(hù)公司自治。

三、強(qiáng)制利潤分配數(shù)額的確定進(jìn)路

(一)可供分配利潤的來源

《公司法》第166條以“當(dāng)年稅后利潤”為起點(diǎn)，經(jīng)過補(bǔ)虧、提取公積金后，形成可分配利潤。照此，強(qiáng)制利潤分配場合，可供分配利潤的來源似應(yīng)是公司稅后利潤無疑。但筆者認(rèn)為，以稅后利潤作為分配來源仍欠妥當(dāng)。更可取的方案是，以公司經(jīng)審計(jì)資產(chǎn)負(fù)債表上的“留存收益”作為分配依據(jù)，并兼顧存量現(xiàn)金流。

一方面，稅后利潤是增量概念，與公司“久不分紅”、盈余存量堆積的情況并不匹配。誠如前文所述，由《公司法》第166條可知，利潤分配的原點(diǎn)是“當(dāng)年稅后利潤”，這就意味著，稅后利潤在很大程度上僅具增量屬性。這種理解在公司虧損場合不會(huì)出現(xiàn)問題，但在強(qiáng)制利潤分配情境下，公司的財(cái)務(wù)狀況通常是極為優(yōu)渥的(19)如在“河南思維自動(dòng)化設(shè)備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”中，注冊資本僅為300萬元的公司竟然累積了1億元的未分配利潤，另有資本公積約3500萬元，盈余公積6300多萬元，財(cái)務(wù)狀況極為優(yōu)渥。參見最高人民法院(2006)民二終字第110號(hào)民事判決書。，如果此時(shí)仍僅以當(dāng)期稅后利潤作為分配依據(jù)，不免會(huì)極大地限縮小股東可主張的利潤分配數(shù)額。相形之下，以資產(chǎn)負(fù)債表上的留存收益作為分配來源更為可取，留存收益包括盈余公積和未分配利潤，前者從企業(yè)當(dāng)期凈利潤(20)嚴(yán)格意義上講，稅后利潤與凈利潤是兩個(gè)不同的概念。因?yàn)槲覈髽I(yè)所得稅的會(huì)計(jì)核算采資產(chǎn)負(fù)債表債務(wù)法，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)與稅務(wù)會(huì)計(jì)相分離。這就導(dǎo)致我國企業(yè)在計(jì)算當(dāng)期應(yīng)交所得稅時(shí)，需要對利潤表上記載的利潤總額進(jìn)行納稅調(diào)整，調(diào)整成稅法規(guī)定的應(yīng)納稅所得額后，方可作為企業(yè)所得稅的計(jì)稅基礎(chǔ)。參見周華：《法律制度與會(huì)計(jì)規(guī)則——關(guān)于會(huì)計(jì)理論的反思》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第44頁。由于本文討論之主題與稅法無涉，故為說理簡便，對于稅后利潤與凈利潤不作嚴(yán)格區(qū)分。中提取，后者由當(dāng)期凈利潤扣除彌補(bǔ)虧損、提取公積金部分結(jié)轉(zhuǎn)得來。與稅后利潤相比，留存收益是一個(gè)靜態(tài)的存量概念，且其在資產(chǎn)負(fù)債表上列報(bào)，一目了然。由于經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表具有公信力，故法官可徑直以經(jīng)審計(jì)資產(chǎn)負(fù)債表上“留存收益”科目記載數(shù)額作為利潤分配的總括來源，簡便易行。值得一提的是，已有法院注意到在確定利潤分配來源時(shí)，僅借助利潤表是不夠的，尚需結(jié)合資產(chǎn)負(fù)債表上相關(guān)科目(主要是“留存收益”)的記載情況一并考慮。(21)如在廣西高院審理的一個(gè)再審申請裁定中，被申請人主張?jiān)诎干嫫陂g其無可分配利潤，并提交了相關(guān)經(jīng)審計(jì)的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表加以證明。再審申請人認(rèn)為資產(chǎn)負(fù)債表與被申請人是否存在可分配利潤無涉，不足為證；對于再審申請人的觀點(diǎn)，法院予以駁回。參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2019)桂民申5952號(hào)民事裁定書。

另一方面，利潤分配支付的是現(xiàn)金，而公司有稅后利潤不代表其存在可供分配的現(xiàn)金，若僅以留存收益作為分紅依據(jù)，可能導(dǎo)致“龐氏分紅”。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則—基本準(zhǔn)則》第9條(22)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》第9條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)進(jìn)行會(huì)計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告。”可知，企業(yè)會(huì)計(jì)核算以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)，而凈利潤是基于權(quán)責(zé)發(fā)生制對收入、費(fèi)用(含所得稅費(fèi)用)配比后的差額，其計(jì)量過程充斥著會(huì)計(jì)估計(jì)判斷與各利益相關(guān)方的博弈，故凈利潤不是關(guān)于可供分配利潤的事實(shí)，而只是主要利益相關(guān)方達(dá)成共識(shí)的一種“意見”。(23)參見謝德仁：《企業(yè)分紅能力之理論研究》，《會(huì)計(jì)研究》2013年第2期，第31頁。質(zhì)言之，凈利潤的產(chǎn)生并不必然意味著現(xiàn)金流入。(24)譬如，公司持有的交易性金融資產(chǎn)(如股票)于期末發(fā)生增值，其利潤表上會(huì)確認(rèn)“公允價(jià)值變動(dòng)收益”，這會(huì)增加公司當(dāng)期凈利潤。但是，只要公司未出售該金融資產(chǎn)以獲取資本利得，就不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的現(xiàn)金流入。從司法實(shí)踐角度看，我國實(shí)踐中已出現(xiàn)被告公司經(jīng)審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表的賬面上存在未分配利潤，但因大部分資金及應(yīng)收利息未能如期收回，導(dǎo)致公司因缺乏現(xiàn)金流而無法分紅的情況。(25)如福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終4296號(hào)民事判決書；上海市金山區(qū)人民法院(2019)滬0116民初10784號(hào)民事判決書。關(guān)于“利潤分配時(shí)需考慮公司現(xiàn)金流狀況”這一問題，我國實(shí)踐中已有法院開始關(guān)注，并在其判決說理部分有所反映。(26)如我國司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為：“根據(jù)某會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，被告公司未分配利潤約1.7億元，其中貨幣資金約6800萬元，被告公司完全具備分紅條件，…不存在現(xiàn)金流的問題。”參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民初763號(hào)民事判決書。又如有法院認(rèn)為：“(即便公司留存收益為正，)由于大部分資產(chǎn)為應(yīng)收賬款，不能據(jù)此認(rèn)定公司存在可分配利潤。”參見吉林省長春市中級人民法院(2019)吉01民終5024號(hào)民事判決書。

(二)確定利潤分配數(shù)額的參考區(qū)間：公司、股東與債權(quán)人間的利益衡平

如前所述，司法介入公司分配后，小股東因有法院干預(yù)而在事實(shí)上能夠與大股東“分庭抗禮”，關(guān)涉利潤分配事項(xiàng)之談判可得進(jìn)行。然而，不同階層的利益訴求與分配偏好迥異，這就可能引致談判破裂。此情況下，強(qiáng)制分配數(shù)額確定規(guī)則所蘊(yùn)含的靜態(tài)功能應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用；申言之，通過合理設(shè)計(jì)強(qiáng)制分配數(shù)額上下限的確定規(guī)則，為談判所涉利益相關(guān)者鎖定風(fēng)險(xiǎn)，使得參與談判的各方能夠預(yù)見，即使談判“談崩了”，其利益也不會(huì)因此而減損至自己無法容忍的地步。正是基于這種預(yù)期，各利益相關(guān)方才會(huì)毫無顧慮地積極投身談判，分享、交換自身所掌握的“碎片信息”，在談判過程中各抒己見、充分博弈，利潤分配的“最佳數(shù)額”由此產(chǎn)生。是故，在確定利潤分配數(shù)額這件事情上，法院僅扮演旁觀者而非裁判者的角色(27)美國著名政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南曾這樣描述法院角色的應(yīng)有定位：“一個(gè)博弈游戲的外部觀察者不能通過直接操作的方式來改善處境。相反地，他應(yīng)該著眼于改變規(guī)則后的情形與觀察到的解決方案，為他自己對于博弈游戲的評估提供信息。”參見[美]詹姆斯·布坎南：《制度契約與自由——政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家的視角》，王金良譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第183頁。這就意味著，在確定利潤分配數(shù)額這件事情上，法官展現(xiàn)于外的同樣應(yīng)當(dāng)是觀察者而非參與者的形象，司法裁判不能代替當(dāng)事人間的博弈。，公司自治獲得了最大程度的尊重。

需要說明的是，作為利益相關(guān)方之一的債權(quán)人并不直接參與談判，而是由公司代其“發(fā)聲”。因?yàn)楣緦鶛?quán)人負(fù)擔(dān)合同法上的誠信義務(wù)，債權(quán)人通常會(huì)在貸款合同中約定針對公司的限制性條款，一旦公司違約，其可宣告?zhèn)鶆?wù)的加速到期。(28)See William W.Bratton，Corporate Debt Relationships：Legal Theory in a Time of Restructuring，Duke L.J.92，108(1989).當(dāng)然，在強(qiáng)制利潤分配之訴中，作為顧及債權(quán)人利益而實(shí)際參與談判的主體是公司董事。因?yàn)閭鶆?wù)融資系公司的經(jīng)營事項(xiàng)，而董事負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，對公司負(fù)擔(dān)受信義務(wù)。董事在談判中須顧及債權(quán)人利益，這在某種程度上是董事對公司受信義務(wù)的自然延伸。(29)比較法上通說觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)公司欠缺償付能力(如破產(chǎn))時(shí)，董事對債權(quán)人負(fù)擔(dān)受信義務(wù)。See E.Norman Veasey & Christine T.Di Guglielmo，What Happened in Delaware Corporate Lawand Governance from 1992-2004-A Retrospective on Some Key Developments，153 U.Pa.L.Rev.1399，1431 (2005).亦有激進(jìn)觀點(diǎn)認(rèn)為，董事在任何時(shí)候均對債權(quán)人負(fù)有受信義務(wù)，董事需向債權(quán)人確保公司事務(wù)得到妥善管理，以免因管理不當(dāng)損及其利益。See [1987] 1All ER 114，118；Andrew Keay & Hao Zhang，Incomplete Contracts，Contingent Fiduciaries and a Director’s Duty to Creditors，32 MELB.U.L.REV.141，148 (2008).后文的論述將表明，從衡平債權(quán)人利益角度，應(yīng)對強(qiáng)制利潤分配數(shù)額設(shè)置相應(yīng)上限，其目的正是避免公司因過度分配陷入財(cái)務(wù)困境，進(jìn)而損及債權(quán)人利益。

規(guī)則設(shè)計(jì)層面，公司利潤分配涉及公司股東利益與債權(quán)人利益、公司當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益的平衡。(30)云南省昆明市中級人民法院(2018)云01民終4683號(hào)民事判決書。在確定盈余分配數(shù)額時(shí)，要保護(hù)弱勢小股東的利益，也要注意保護(hù)公司外部關(guān)系中債權(quán)人等的利益。(31)參見最高人民法院(2016)最高法民終528號(hào)民事判決書。質(zhì)言之，利潤分配數(shù)額參考區(qū)間的劃定，應(yīng)當(dāng)著眼于公司、股東與債權(quán)人間的利益衡平。

1.利潤分配數(shù)額下限的參考基準(zhǔn)

之所以需要確定利潤分配數(shù)額的下限，主要是為了平衡股東與債權(quán)人間的利益。有學(xué)者認(rèn)為，以一年期銀行定期貸款利率作為計(jì)算最低分配額的基準(zhǔn)較為合適。(32)參見梁上上：《論股東強(qiáng)制盈余分配請求權(quán)——兼評“河南思維自動(dòng)化設(shè)備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期，第79頁。該觀點(diǎn)值得商榷，最低分配額的計(jì)算基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)首先考慮該企業(yè)已發(fā)行長期債券的稅后債務(wù)資本成本，其次考慮多年期銀行定期稅后貸款利率。理由有二：一方面，權(quán)益資本成本通常采稅后口徑，因此，在以其他投資收益率作為參考時(shí)亦應(yīng)考慮所得稅的影響；另一方面，由于就同一公司而言，股東的投資風(fēng)險(xiǎn)高于債權(quán)人，故其要求的必要報(bào)酬率亦高于債權(quán)人，即權(quán)益資本成本高于稅后債務(wù)資本成本。因此，根據(jù)債券收益率風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整模型(33)債券收益率風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整模型是計(jì)算權(quán)益資本成本的一種方法，具體公式為：rs=rdt+RPc，其中rdt指稅后債務(wù)資本成本，RPc指權(quán)益風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)。參見中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)：《財(cái)務(wù)成本管理》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2018年版，第119頁。可知，應(yīng)當(dāng)以該公司已發(fā)行長期債券的稅后債務(wù)資本成本為基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)之上確定利潤分配數(shù)額的下限。“以一年期銀行定期貸款利率為基準(zhǔn)”的問題在于：第一，銀行與目標(biāo)公司畢竟是不同主體，銀行貸款的對象是眾多企業(yè)及個(gè)人，而非特定的目標(biāo)公司，故以銀行貸款利率作為參考基準(zhǔn)欠缺可比性，這種方案只能作為備選而非優(yōu)選；第二，在目標(biāo)公司未發(fā)行長期債券，不得不退而求其次，以銀行貸款利率作為參考時(shí)，應(yīng)以多年期而非一年期貸款利率為基準(zhǔn)。因?yàn)楣蓹?quán)投資是長期投資，作為匹配對應(yīng)，銀行貸款利率亦應(yīng)選取多年期的類型。

2.利潤分配數(shù)額上限的參考基準(zhǔn)

(1)債權(quán)人利益的保護(hù)：資本維持原則

公司資本制度層面，就保護(hù)債權(quán)人利益的制度設(shè)計(jì)而言，主要存在兩種進(jìn)路：一是資本維持原則，二是清償能力測試。前者以資本作為約束標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)“無盈利不分紅”；后者則摒棄資本這一概念，完全以公司的清償能力作為約束依據(jù)。這兩種做法在域外均有較為成熟的立法例。(34)就資本維持原則而言，譬如特拉華州公司法、紐約州公司法采“資產(chǎn)負(fù)債表溢余標(biāo)準(zhǔn)”，分配來源是資產(chǎn)負(fù)債表中凈資產(chǎn)超過資本的部分。就清償能力測試而言，譬如RMBCA采“雙重清償能力標(biāo)準(zhǔn)”。清償能力測試包含兩項(xiàng)子測試：一是資產(chǎn)負(fù)債表測試，即分配后資產(chǎn)不得低于負(fù)債；二是償付能力測試，即分配后公司仍然能夠清償?shù)狡趥鶆?wù)。我國公司法未明文規(guī)定采上述何種進(jìn)路，但從既有的制度設(shè)計(jì)看，現(xiàn)行《公司法》采資本維持原則。(35)如《公司法》第35條(禁止抽逃出資)、第142條(股份回購)、第166條(利潤分配)。適值公司法修改之際，就資本維持原則與清償能力測試的取舍這一問題，學(xué)界莫衷一是。筆者傾向于支持繼續(xù)保留資本維持原則。理由如下：首先，清償能力測試具有成本高昂的固有缺陷，且其通常有賴于董事會(huì)的商業(yè)判斷，這與我國公司法素來因循的“股東中心主義”的立法傾向并不貼合。(36)參見劉燕、王秋豪：《公司資本流出與債權(quán)人利益保護(hù)——法律路徑與選擇》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第6期，第11頁。其次，資本維持原則能夠起到保護(hù)債權(quán)人利益的作用。在域外文獻(xiàn)中，公司資本通常被稱為“緩沖墊”(cushion)，其作用是用來吸收公司暫時(shí)的虧損，確保公司能夠正常營運(yùn)，不致淪為破產(chǎn)。(37)之所以認(rèn)為公司資本能夠暫時(shí)地吸收虧損，是因?yàn)閺呢?cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度看，所有者權(quán)益項(xiàng)下通常有四個(gè)科目：股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤。公司虧損意味著盈余公積+未分配利潤之和為負(fù)數(shù)，假設(shè)資本公積也視為資本的話，那么如果股本+資本公積之和大于公司虧損，那么公司目前凈資產(chǎn)就是正數(shù)，也就意味著目前資可抵債，不致淪為破產(chǎn)，也就保護(hù)了債權(quán)人的利益。再次，資本維持原則可以作為一種激勵(lì)機(jī)制，所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”。一般而言，公司資本越單薄，股東及其代理人投資往往傾向于高風(fēng)險(xiǎn)；反之，公司資本越充足時(shí)，股東及其代理人投資往往趨于理性。最后，資本維持原則是法人人格獨(dú)立的內(nèi)在要求。股東出資后，出資財(cái)產(chǎn)歸公司所有，公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，其人格方能獨(dú)立。

在明確我國未來公司法中，公司資本層面的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制仍然采資本維持原則后，接下來需要討論的問題是：如何據(jù)此確定強(qiáng)制利潤分配數(shù)額的上限。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格秉持資本維持原則中“資本與利潤二分”的理念，分配時(shí)不得侵蝕公司資本。但問題是，何為公司資本？畢竟利潤分配數(shù)額的確定屬定量范疇，定性判斷對此不足適用。筆者認(rèn)為，可將法學(xué)上的“公司資本”解讀為會(huì)計(jì)學(xué)上的“公司資本類科目”，從而將“是否侵蝕公司資本”的判斷轉(zhuǎn)化為“是否侵蝕公司資本類科目”的認(rèn)定。這樣做的原因及優(yōu)勢在于：法律與會(huì)計(jì)系分別從不同層面對同一經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行描述或記錄，但從本質(zhì)上看二者是相貫通的；并且，會(huì)計(jì)核算側(cè)重定量，引入“資本類科目”這一概念后，就能夠從定量角度對利潤分配數(shù)額的上限劃定清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

那么何為公司的資本類科目呢？通常而言，有限責(zé)任公司所有者權(quán)益項(xiàng)下的科目主要為：實(shí)收資本、資本公積、盈余公積與未分配利潤。實(shí)收資本指公司營業(yè)執(zhí)照中所載明的注冊資本，其資本屬性自不待論。盈余公積自當(dāng)年稅后利潤中提取，其與未分配利潤皆屬利潤類科目亦無爭議。難點(diǎn)在于對資本公積屬性的判定。筆者認(rèn)為，資本公積應(yīng)歸入資本類科目，理由有三：

首先，從核算對象上看，資本公積項(xiàng)下的二級明細(xì)科目主要為“股本溢價(jià)”和“其他資本公積”。前者指公司發(fā)行股票所得價(jià)款中超出股本的溢價(jià)部分，系股東的資本性投入；后者主要用于核算兩類情形：其一，權(quán)益結(jié)算股份支付中，公司在等待期內(nèi)為股權(quán)激勵(lì)對象預(yù)提的供其日后行權(quán)時(shí)用以抵減其認(rèn)股款的金額。其二，長期股權(quán)投資權(quán)益法核算期間，被投資單位除凈損益、其他綜合收益和利潤分配外的所有者權(quán)益變動(dòng)，投資單位按持股比例計(jì)算應(yīng)享有的份額。(38)參見中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)：《會(huì)計(jì)》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2016年版，第187頁。上述“其他資本公積”所核算的兩類情形中，第一類系預(yù)提認(rèn)股款，其構(gòu)成股權(quán)激勵(lì)對象未來行權(quán)時(shí)資本性投入的一部分；第二類系投資單位因權(quán)益法核算而記錄的所有者權(quán)益賬面增長，并無真實(shí)的現(xiàn)金流入，故將其歸入資本類科目更為適當(dāng)。

其次，從功能定位上看，資本公積承載著維持資本的重要功能。“不得折價(jià)發(fā)行規(guī)則”要求公司股權(quán)籌資金額不得低于所發(fā)行股票的面值，從而為債權(quán)人提供保護(hù)其利益的“安全邊際”(39)Edward H.Warren，Safeguarding the Creditors of Corporations，36 Harv.L.Rev.509，532 (1922-1923).。而無面值股的出現(xiàn)使得上述功能急劇削弱，“股本”賬戶的意義逐步消解，批評者諷刺取消面值后“股東不再承擔(dān)有限責(zé)任而是無需承擔(dān)責(zé)任”(40)James C.Bonbright，Dangers of Shares without Par Value，24 Colum.L.Rev.449，464 (1924).。為解決上述問題，會(huì)計(jì)上專設(shè)“資本公積——股本溢價(jià)”賬戶，用以記錄股東作為出資繳付但未計(jì)入“股本”賬戶的部分，并主張對該賬戶參照“股本”賬戶管理，資本應(yīng)等于發(fā)行無面值股實(shí)際收到的股金。(41)D.T.Krauss，Maintenance of a Corporation’s Capital，9 Tenn.L.Rev.215，217 (1931).此后，這項(xiàng)會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)作為符合法定資本制宗旨的商業(yè)慣例得以延續(xù)。(42)參見[美]阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2007年版，第178頁。

最后，從法律解釋角度看，將資本公積解釋為公司資本系依據(jù)法律的意義脈絡(luò)所作之闡釋。上下文脈絡(luò)的功能之一是促成法律規(guī)定之間事理上的一致性，此為體系解釋之目的。(43)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第207頁。根據(jù)《公司法》第168條第1款但書之表述，將資本公積解釋為公司資本實(shí)為維護(hù)意義脈絡(luò)一致的應(yīng)有之義。(44)《公司法》第168條第1款但書規(guī)定：“資本公積不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。”此無疑昭示資本公積與利潤分配“絕緣”。原因在于，若允許資本公積補(bǔ)虧，同時(shí)未規(guī)定其補(bǔ)虧順序劣后于留存收益，則意味著公司在虧損年度能夠借助資本公積將本應(yīng)用于補(bǔ)虧的當(dāng)期凈利潤釋放出來，用于股利分配，資本公積補(bǔ)虧實(shí)際上起到了變相分配利潤的作用。參見劉燕：《新〈公司法〉的資本公積補(bǔ)虧禁令評析》，載《中國法學(xué)》2006年第6期，第151頁。實(shí)踐中已有法院言及上述原因。參見(2017)川0802民初24號(hào)民事判決書。

當(dāng)然，除資本類科目外，利潤類科目所記載內(nèi)容也并非均可用于分配。根據(jù)《公司法》第166條第1款可知，公司應(yīng)當(dāng)提取稅后利潤的10%作為法定公積金，當(dāng)法定公積金達(dá)致公司注冊資本50%時(shí)可不再提取。因此，從保護(hù)債權(quán)人利益角度，強(qiáng)制利潤分配數(shù)額上限的基準(zhǔn)之一為：所有者權(quán)益-實(shí)收資本-資本公積-法定盈余公積。

(2)公司持續(xù)經(jīng)營利益的保護(hù)

公司作為獨(dú)立的市場主體，其自身有著持續(xù)經(jīng)營發(fā)展的需要。在確定強(qiáng)制利潤分配數(shù)額時(shí)，公司的持續(xù)經(jīng)營發(fā)展利益亦是不可忽視的考慮因素。從體系上看，在確定強(qiáng)制利潤分配數(shù)額時(shí)顧及公司持續(xù)經(jīng)營發(fā)展利益，契合《民法典》第206條第3款“保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”之精神。從比較法角度看，美國司法實(shí)踐中，關(guān)涉分配時(shí)考慮公司經(jīng)營發(fā)展利益的著名案件是Ford案(45)See Dodge v.Ford Motor Co.，204 Mich.459，170 N.W.668(1919).與ThoughtWorks案(46)See SV Inv.Partners，LLC v.ThoughtWorks，Inc.，7A.3d 973(Del.Ch.2010).：Ford案中，法官認(rèn)為公司為新投資的鑄鐵廠項(xiàng)目留存后續(xù)建設(shè)資金是必需的，這部分資金應(yīng)豁免分配；而ThoughtWorks案中，特拉華州法院認(rèn)為用于贖回PE投資者的優(yōu)先股的“合法可用之資金”的范圍，須受制于資本維持原則與公司持續(xù)經(jīng)營的雙重限制。德國學(xué)理亦認(rèn)為，利潤分配的界限之一是：根據(jù)一個(gè)理智的商人的判斷，可以保證在未來一段時(shí)間內(nèi)公司經(jīng)濟(jì)及財(cái)務(wù)上的生存能力與抗風(fēng)險(xiǎn)能力，以及抓住必要機(jī)遇謀求進(jìn)一步發(fā)展的能力。(47)參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法(下)》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第735-736頁。因此，強(qiáng)制利潤分配數(shù)額上限的基準(zhǔn)之二為保障公司持續(xù)經(jīng)營發(fā)展的資金所需。具體來說，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)方面：

第一，公司所處生命周期。根據(jù)企業(yè)生命周期理論，處于不同生命周期的企業(yè)，其公司戰(zhàn)略、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)狀況迥異。這就要求法院根據(jù)公司所處階段，具體判斷其留存收益是否為公司持續(xù)經(jīng)營所必需。一般來說，處于初創(chuàng)期與成長期的公司，其對自由現(xiàn)金流的需求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于處于成熟期與衰退期的公司。在前兩階段，公司累積利潤作為內(nèi)源融資之儲(chǔ)備是較為合理且符合公司長遠(yuǎn)利益的，而一旦公司步入成熟期，其通常采收割戰(zhàn)略，此時(shí)公司的資金需求減少，反而能于每個(gè)會(huì)計(jì)年度收獲充沛的現(xiàn)金流入；于此階段，若公司持續(xù)盈利多年，卻仍然保持零股利政策就必須受到質(zhì)疑。(48)參見龔博：《治理視域下上市公司股利分配法律制度研究》，載《法學(xué)評論》2019年第2期，第167頁。

第二，財(cái)務(wù)比率。現(xiàn)代財(cái)務(wù)理論發(fā)展出眾多用以分析企業(yè)財(cái)務(wù)狀況的財(cái)務(wù)比率，如償債能力比率、營運(yùn)能力比率、盈利能力比率、市價(jià)比率等等，這些財(cái)務(wù)比率分別從不同角度對企業(yè)財(cái)務(wù)狀況健康與否加以衡量。因此，從保障公司持續(xù)經(jīng)營發(fā)展利益角度出發(fā)，確定強(qiáng)制利潤分配數(shù)額的上限時(shí)，法院亦應(yīng)結(jié)合上述財(cái)務(wù)比率作出具體判斷。譬如就償債能力指標(biāo)而言，短期償債能力指標(biāo)中，流動(dòng)比率的基準(zhǔn)值通常是2，速動(dòng)比率的基準(zhǔn)值通常是1；長期償債能力指標(biāo)中，資產(chǎn)負(fù)債率的基準(zhǔn)值通常是50%。(49)參見中國注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)：《財(cái)務(wù)成本管理》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2019年版，第36、39頁。當(dāng)然，這里提出的基準(zhǔn)值僅僅是一個(gè)參考，尚需根據(jù)企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營狀況作出具體判斷。

結(jié)語

司法介入公司分配后，小股東因有法院干預(yù)而在事實(shí)上不再受大股東壓迫，關(guān)涉利潤分配事項(xiàng)之談判可得進(jìn)行。但有限責(zé)任公司具有封閉性，其利潤分配數(shù)額的確定在很大程度上面臨“市場不知價(jià)”的困境。因此，唯有通過充分的談判與博弈，才能使得上述信息“無縫拼接”，形成一幅關(guān)于企業(yè)真實(shí)價(jià)值的完整圖景。此際，法院的角色應(yīng)當(dāng)是旁觀引導(dǎo)者，而非直接裁判者。

強(qiáng)制分配數(shù)額確定規(guī)則具有動(dòng)態(tài)功能與靜態(tài)功能兩方面，后者通過規(guī)則本身“精巧的設(shè)計(jì)”，發(fā)揮“引而不發(fā)”的作用。此過程中，“最佳”的利潤分配數(shù)額可得產(chǎn)生。在設(shè)計(jì)強(qiáng)制分配數(shù)額確定規(guī)則時(shí)，應(yīng)置重于公司、股東、債權(quán)人間利益的平衡，并以該理念為根基設(shè)計(jì)利潤分配數(shù)額的上限與下限，從而引導(dǎo)當(dāng)事人有效談判。