董責險如何興利除弊？

余興喜

董責險總體上利大于弊，且其弊端大部分可以通過一定的制度設計來消除。董責險有其存在的合理性，應當受到資本市場的歡迎。估計未來在我國上市公司中，董責險會快速發展乃至普及。那么，對于董責險，哪些該保哪些不該保，如何興利除弊？

董責險的保障范圍

筆者研究了幾家中資和外資保險公司對境內外上市的中國公司的董責險的保險合同樣本，以及幾家境內外上市的中國公司投保董責險的保險合同，總體上大同小異。結合這些合同，我們重點來討論一下董責險的保障范圍問題，包括保障對象的范圍和保險責任的范圍。

這些董責險保險合同的投保人都是上市公司。盡管表述方式有所不同，但這些合同的保障對象即被保險人都包括被保險個人和被保險公司。被保險個人包括上市公司及其子公司（全資和控股子公司）的董事、監事、高管和雇員等相關人員，不記名;被保險公司包括上市公司及其子公司。

在保險責任范圍上，這些合同都以對被保險個人的保障為主，兼顧保障被保險公司。

對被保險個人，一般來說，只要是與其管理職責相關的，因任何賠償請求、任何調查所引發的損失，都在保障之列。包括因應對股東派生訴訟所產生的費用，因環境管理不當造成賠償請求引發的損失，因被指控違反職業衛生及安全法律（包括員工在工作場所死亡）而遭受的賠償請求引發的損失，因公司破產未繳納稅款而需要承擔個人責任所引發的損失等。

對被保險公司，有些合同僅限于賠償被保險公司已經代表被保險個人支付的應由保險公司賠付的損失。也就是說，如果被保險公司沒有代表被保險個人支付任何屬于保險責任范圍的款項的話，保險公司對被保險公司也沒有任何賠付責任。這項保險責任實際上是保障被保險個人。可以說，這類合同對被保險公司實質上并無保障。

大部分合同對被保險公司是有保障的。保障范圍較寬的，主要保險責任有：因證券類賠償請求而給被保險公司造成的損失（包括由環境事故引發的證券類索賠而導致的損失，因遭受證券刑事程序而產生的法律服務費用），因雇傭行為賠償請求而給被保險公司造成的損失，為應對持股行權而產生的行權響應費用，以及危機溝通費用等。以上各項一般都包括相關調查所造成的任何抗辯費用和法律代理費用。

上述被保險人的賠償請求包括：1.指控其不當行為的任何書面求償;2.指控其不當行為的任何民事訴訟、仲裁或調解;3.指控其不當行為的任何刑事訴訟;4.指控其不當行為的任何正式的行政或監管程序;5.任何引渡程序。

上述損失一般包括：1.任何損害賠償金、判決金額、和解金額，包括原告的法律開支;2.抗辯費用;3.法律代理費用;4.保釋費用;5.危機處理費用;6.生活保障費用;7.起訴費用;8.公共關系費用;9.名譽保護費用;10.法律規定可以承保的加重損害賠償、懲罰性及懲戒性賠償;11.法律規定可以承保的民事罰款或行政罰款。

從以上對保障對象、保險責任范圍的規定和對賠償請求、損失的定義來看，董責險的保障范圍是很寬泛的。但上述保險責任基本上都有除外責任、總的責任限額、分項責任限額、免賠額或免賠率（對被保險個人多數情況下可能沒有）等多方面的限制性約定。

董責險如何興利除弊

董責險的弊端主要是，在鼓勵董監高為了公司的利益放心大膽地積極工作的同時，可能讓董監高在忽視甚至損害公司利益方面也放心大膽。筆者以為，除外責任加上免賠額和責任限額的合理設計，可以在充分發揮董責險的正面作用的同時，最大限度地消除其弊端。

上述合同中對除外責任的約定，與我們所要討論的問題關系密切的有：一是均把故意行為排除在保險責任范圍外，包括被保險人的任何不誠實、欺詐行為、欺詐不作為和故意違法行為。二是把被保險人獲得其法律上無權獲得的任何利益或好處排除在保險責任范圍外，其中當然包括違法所得。三是把罰金和當地法律法規不允許（或視為不允許）保險公司承保的民事或行政罰款排除在保險責任范圍外，其中就包括依據中國法律法規而判定的民事或行政罰款。

除外責任的上述規定，把被保險人的任何故意行為、被保險人獲得其法律上無權獲得的任何利益或好處均排除在保險責任范圍外，意味著董責險對于任何引發損失的故意行為都是零容忍，不會起到任何保護的作用，可以消除可能讓董監高故意忽視和損害公司利益的弊端。而對于那些因為過失造成損失的董監高，盡管獲得了保險的保障，但可以通過區分不同情況設計合理的免賠額（免賠率）及賠償限額，由他們個人也實際承擔一定的損失，以達到對他們的過失行為進行懲戒的目的。這樣，就可以在很大程度上消除可能讓董監高不夠勤勉盡責從而損害公司利益的弊端。重要的是如何合理地設計免賠額和賠償限額。

例如上市公司信息披露的虛假陳述，如果有的董監高參與了造假，無疑屬于欺詐行為;有的董監高雖未參與造假，但對造假的情況也知道一些，如果他們沒有阻止，或者阻止不住而又不報告或不披露，就屬于欺詐不作為的故意，也屬于故意行為，董責險也是不賠的。對于毫不知情的董監高，如果他們沒有盡到勤勉義務，也可能因此產生相應的財務損失。他們的損失大部分可以由保險公司賠付，但其個人仍需通過免賠額和賠償限額的規定而實際承擔一定的損失。

有人將違法行為等同于故意行為，認為任何違法行為都應該排除在保險責任范圍外。筆者以為，這種觀點是錯誤的。事實上，被列入保險責任范圍的所有“不當行為”基本上都是違法行為，總是在某些方面違反了某項或多項法律法規，不然被保險人也不會因此受處罰或被索賠;如果將任何違法行為都排除在保險責任范圍外，將使得投保人、被保險人只有交納保險費的義務，而無獲得賠償的權利，上市公司將白花了保險費。

上市公司董監高的職務違法就是違反了董監高的法定義務。董監高的法定義務可以分為兩種，一種是忠實義務，一種是勤勉義務，都是有法律明確規定的。違反忠實義務，基本上都是故意行為;違反勤勉義務，基本上都是過失行為。違反忠實義務的故意違法是違法，違反勤勉義務的過失違法也是違法。如果將違反忠實義務和違反勤勉義務的違法都排除在保險責任范圍外，那么保險公司還承擔什么保險責任？上市公司還有投保董責險的必要嗎？

我國2018年修訂的《上市公司治理準則》第二十四條規定，“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。責任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外?！边@個“除外”的規定排除得太徹底了，這將使董責險失去了投保的必要性。在討論該準則修訂的時候，筆者曾對此提出過修改意見，但最終還是未改。筆者建議，這一條還是要改，不然會給上市公司和保險公司都造成很多困擾，也不利于保護投資者利益。

此外，也沒有必要將民事或行政罰款全部排除在保險公司的保險責任范圍外，前提自然是非故意行為引發的罰款，特別是非故意行為引發的民事罰款。當然，對于這些罰款，可以分類規定較高的免賠額，以發揮其懲戒作用。如果將其完全排除在保險責任范圍外，就可能出現這種情況：同樣一件事，國外的罰款，因為有保險賠款，人家全數拿到了錢;中國的罰款，因為不能列入保險，最終拿不到錢。

瑞幸案例需待調查結果

對具體的個案來說，保險公司是否賠償、怎么賠償要看合同是怎么約定的。按照瑞幸董責險承保方之一的中國平安保險董責險保險合同通用條款，瑞幸財務造假事件顯然屬于故意違法行為，而任何故意違法行為引起的損失均被排除在保險責任范圍之外。

然而，事情可能沒這么簡單。董責險的保險責任還有個“可分性”原則，即在確定保險合同的除外條款是否適用時，一名被保險人的不當行為不應被認定為其他被保險人也知曉或有同樣的行為。也就是說，保險公司對于某個或某些被保險人故意違法行為引發的損失不承擔賠償責任，并不意味著保險公司對于其他不存在主觀故意的被保險人因疏忽等過失引發的損失也不承擔賠償責任。

瑞幸目前披露的信息是，公司的首席運營官、董事劉劍以及下屬幾名向其匯報的員工參與了造假，意思似乎是其他董事和高管并不知情。如果真是這樣，劉劍以及下屬幾名向其匯報的員工以及可能知情的董事和高管就屬于故意違法;其他不知情的董事和相關高管就是嚴重失職，未盡到法律規定的勤勉義務，屬于過失違法。這些過失違法者也要承擔相應的法律責任，也會由此引發索賠等損失。也就是說，保險公司對于故意違法的被保險人可以不賠，但對于過失違法的被保險人可能就不得不賠了。

外界普遍不認同瑞幸關于董事和高管中只有劉劍一人參與了造假的說法。首先，劉劍只是首席運營官，要如此多方面、大規模、系統性造假，且要瞞住其上級首席執行官、主管財務的首席財務官、其他相關高管和董事長及全體董事，從這個職務所應當具有的職權上來看似乎很難做到。其次，劉劍在瑞幸IPO時并不持有瑞幸的股份，只有47408股期權，行權期限為10年，也即每年僅有4740股期權可以行權，通過造假推高股價并不能讓他個人獲得多少利益，個人的收益與風險完全不匹配，從動機上來看也是匪夷所思。第三，此種違法在美國會被巨額罰款，還會坐牢，而劉劍不是美國國籍，只要人在中國，不去美國和與美國有引渡條約的國家，美國的司法管轄就會鞭長莫及。從成本上看，把劉劍推出，公司和別的董事、高管的代價最小。因此，輿論普遍懷疑應當還有其他重要的董事和高管參與了造假或對造假知情。假如全體董事和高管都參與了造假或對造假知情，保險公司可能就不用賠了。

假如有部分董事或高管既未參與造假又對造假不知情，保險公司對這部分人的相關損失還得賠償。最終賠與不賠，賠多少，取決于調查結果和最終的相關損失。

出臺全面規范的法規

2020年以來，董責險在我國快速增長，總體上看這是好事，既有利于資本市場，也有利于保險行業。但是，目前我國還沒有一個全面規范董責險的法規，上市公司、保險公司都沒有一個可供依據的范本。特別是在董責險的保障范圍等方面，某些規定并不合理，需要進行調整。

董責險制度的設計，關系到上市公司董監高的切身利益，關系到投資者的切身利益，關系到能否最大限度地發揮董責險的正面作用并消除其弊端。建議國家有關部門抓緊研究董責險的制度設計問題，并把這種制度設計用法規的形式固定下來，出臺全面規范董責險的法規。上市公司、保險公司、投資者和資本市場都需要這樣一個法規。