《民法典》施行背景下的保險人提示說明義務

李光磊

《民法典》修改了《合同法》有關格式條款訂入規則的規定。作為《保險法》的一般法，《民法典》的這一變動勢必深刻影響《保險法》所規范的保險人對于格式條款的提示說明義務。在提示說明的范圍方面，《民法典》填充了《保險法》的空白，規定如果保險人未提示說明免責以外的與投保人有重大利害關系的條款，投保人有權依據《民法典》獲得救濟。在違背提示說明義務的法律后果方面，為不致與《民法典》沖突，《保險法》中的“不產生效力”不宜理解為“無效”。

一、《民法典》與《保險法》的適用銜接

《民法典》實施后，如何協調民商關系、銜接作為一般法的《民法典》與作為商事特別法的《保險法》，是解釋論面臨的問題。《立法法》第92條規定，新法優于舊法，特別法優于一般法。然而，《民法典》是新的一般法，《保險法》是舊的特別法，如果兩者存在不一致之處，應該如何處理？

同樣是處理一般與特別的關系，回答這個問題可以采用《九民紀要》第2條建議的民法總則與合同法適用銜接的邏輯：一般情況下，可以遵循特別法優于一般法的原則。《保險法》作為特別法取得較先的適用地位，但如果特別法沒有規定，則《民法典》取得較先的適用地位。特別情況下，可以遵循新法優于舊法的原則。如果《民法典》特地補充發展《保險法》的有關規定，則適用《民法典》。

二、格式條款的定義

《保險法》第17條引入了格式條款的概念，卻沒有作出定義。《民法典》第496條則規定，格式條款作為合同條款，具有重復使用、當事人預先擬定及未與對方協商三種特征。

（一）重復使用

何謂“重復使用”不無疑義。若有保險公司面向社會公眾預先擬定合同條款，出于種種原因僅被使用一次，該條款能否被認定為格式條款？有學者認為，重復使用意味著格式條款一方面需要適用于廣泛的對象，另一方面需要適用較長的一段時間。依據該觀點，上述情形中的條款不為格式條款。另有學者認為，重復使用至少使用了兩次以上，至于是否用于不同的當事人在所不問。實務屆則有不同觀點。在（2018）最高法民再413號案件中，最高人民法院認為，案涉合同被十一個自然人股東簽訂，使用頻率達不到重復使用的程度，因此不是格式合同。我國并非判例法國家，判例不具有法律效力，但最高人民法院的觀點仍提供了一條參考標準，即構成重復使用至少需要使用十一次以上。

（二）當事人預先擬定

《民法典》第496條第1款規定格式條款是當事人擬定的條款，而德國《民法典》則規定格式條款是所有為數量多的合同而預先擬定的條款。德國《民法典》并未就格式條款的擬定主體作出限制，這是因為當事人自可選擇由第三方，如行政機關、行業協會、公證機關擬定的條款使用。而第三方如行業協會擬定的條款受行業共同利益驅使，勢必含有一定的利益傾向，因而有必要納入格式條款的規制范圍。在現行法對第三方擬定的條款規定缺位的情況下，可以采用目的性擴張的法律漏洞補充方法，認定第三方擬定的條款只要為當事人一方采用納入合同，就成為當事人擬定的條款。

（三）未與對方協商

格式條款因其不可協商性違反了意思自治這一民法基本原則，自其誕生之日起飽受爭議。所謂不可協商性，指的是格式條款由使用人單方制定且不允許相對人修改條款內容，相對人要么完全同意，要么完全拒絕。反觀立法語言，“未與對方協商”除不可協商外，還可作相對人放棄協商及本可以協商但相對人因種種原因未協商等理解。可見，法條的表述恐怕難以展現不可協商性這一格式條款的核心特征。此外，既然格式條款并非由雙方當事人協商而成，格式條款在雙方當事人協商前預先擬定自是題中應有之義，《民法典》第496條將“預先擬定”作為格式條款的特征未免多余。

三、提示說明的范圍

《合同法》第39條要求格式條款使用人提請相對人注意免責條款，《民法典》第496條第2款要求格式條款使用人提示說明免責等與相對人有重大利害關系的條款。可以看到，《合同法》第39條規定的提示說明義務的范圍幾乎與《保險法》第17條重合，而《民法典》第496條第2款將其進一步擴大，使其涵蓋了《保險法》第17條。這樣一來，若保險人未提示說明免責以外的與投保人有重大利害關系的條款，投保人有權依據《民法典》第496條第2款請求該條款不訂入合同。

然而，“免責”及“與對方有重大利害關系”的用語仍顯寬泛，在司法實踐中適用需要具體化、類型化處理。關于什么是“免責”的條款，《保險法解釋（二）》第9條列舉了免賠額、比例賠付、免賠率等數種情形。依據最高人民法院的意見，“與對方有重大利害關系”的條款包括《民法典》第470條規定的一般情況下合同應具備的條款，如標的、質量、數量等。那么在保險合同中，保險金額、保險費與保險金的給付均屬“與對方有重大利害關系”的條款。

無需提示說明的情形同樣存在。首先，協商而成的條款充分體現了締約雙方的自由意志，無經濟上的強者假借合同自由之名壓倒弱者之虞，不需要法律的特別規制。其次，事實之不知，可以抗辯;法律之不知，不可以抗辯。人人皆有知法守法之義務，法律自始頒布，任何人不得主張不知，因而合同中法律的單純列舉同樣不在提示說明義務的范圍之內。

四、提示說明的方式

提示說明的方式《民法典》欠缺規定，《保險法解釋（二）》可供參考。《保險法解釋（二）》第11條第1款規定，格式條款使用人提示說明的方式可以包括使用引人注目的文字、符號、字體。但如果保險人將保險合同中大部分條款加粗、加黑、加下劃線，使得投保人無法辨別重點所在，采用這種提示說明方式是否履行了提示說明義務，有待司法實踐的判斷。

五、提示說明的程度

（一）對于一般相對人與特殊相對人的提示說明

提示說明的程度以一般相對人能夠注意為標準，《保險法解釋（二）》第11條第2款即采納了這種觀點，規定保險人的說明使常人能夠理解，就履行了說明義務。但如果相對人存在特殊情況，如盲人、文盲，格式條款使用人則應采用聲音、盲文而非書面形式履行提示說明義務。誠然，在實踐中格式條款訂入合同常常借助機器完成，相對人的特殊情況也難以展現于外，若是格式條款使用人需要了解每位相對人的特殊情況，對于格式條款使用人未免苛刻，且有悖于格式條款欲以實現的效率價值。因此，只有在相對人的特殊情況被格式條款使用人發現時，格式條款使用人才應對此等相對人予以特殊照顧，采取更適合的提示說明程度。

（二）投保人自認

如果投保人在投保單的“保險人已向投保人提示說明與投保人有重大利害關系的合同內容”或“投保人對于與自己有重大利害關系的合同內容已仔細閱讀并完全理解”條款處簽章確認，則應推定保險人已履行了提示說明義務，除非有相反的證據表明簽章確認并非投保人真實的意思表示。作為“理性人”，具有完全民事行為能力的民事法律關系主體在經濟活動中應當審慎耐心地為自己謀利益，倘若缺乏上述品質，蒙受損失恐怕也就不可避免，而自己造成的錯誤不轉嫁于他人、每個人對自己的行為負責，則是私法自治的題中應有之義。

六、違背提示說明義務的法律后果

《合同法解釋（二）》第9條規定，格式條款使用人違背提示說明義務，相對人向法院請求撤銷該格式條款，法院應予以支持。《民法典》第496條第2款規定，格式條款使用人違背提示說明義務，相對人可以主張該條款不成為合同的內容。顯而易見，在《民法典》中違背提示說明義務法律后果由可撤銷變為不訂入合同。

（一）可撤銷與不訂入合同之比較

不訂入合同優于可撤銷。首先，從民法學基本理論上來看，可撤銷作為法律行為效力瑕疵事由，其背后含義為該法律行為先須成立，此后才能對其效力作出判斷。若格式條款使用人違背提示說明義務，相對人的權益因此遭受損害，雙方當事人自然達不成合意，合意法律行為成立的特別要件得不到滿足。既然法律行為不成立，怎能對其效力作出判斷？其次，從體系解釋的法律解釋方法上來看，無論《合同法》抑或《民法典》，均將格式條款的訂入規則置于（合同編通則）第二章合同的訂立而非第三章合同的效力。為與法律體系相協調，違背提示說明義務法律后果應當認定為法律行為不成立而非法律行為效力具有瑕疵。最后，從可撤銷法律行為的法律性質上來看，可撤銷法律行為本屬有效，只是特定行為人得令其變得無效。若相對人未行使撤銷權或撤銷權除斥期間經過，可撤銷的格式條款得一直拘束相對人，因此在保護相對人權益方面不訂入合同優于可撤銷。

（二）“不產生效力”的解釋

反觀《保險法》。《保險法》第17條規定，保險人未履行提示說明義務，該條款不產生效力。此處的“不產生效力”不應作“無效”理解，原因有三。首先，如前所述，違背提示說明義務的法律后果為無效在法律行為成立之前便作出效力判斷，不符合民法學基本理論。其次，“無效”為德語nichtig的翻譯，“不產生效力”為德語unwirksam的翻譯，所指不同：“無效”為確定無效，“不產生效力”則存在變為有效之可能。第三，《保險法》第17條規定保險人違背提示說明義務格式條款不產生效力，第19條規定免除保險人義務、排除投保人權利的條款無效，用語的不同也能提供佐證。因此，《保險法》中違背提示說明義務的法律后果“不產生效力”應比照《民法典》解釋為不訂入合同，等到保險人提示說明格式條款，格式條款則可被訂入合同并生效。

（作者單位：南京師范大學，強化培養學院）