商品房抵押預告登記相關問題探析

摘要：近年來，在實務中遇到多筆商品房抵押預告登記抵押權未獲支持的情況。一手房按揭業務中，銀行辦理了商品房抵押預告登記，客戶一直未辦理產權證，后商品房被第三方法院預查封。客戶逾期后銀行向法院起訴，請求確認銀行對抵押預告登記房屋享有抵押權，法院未支持，理由為抵押預告登記不等同于抵押登記，抵押預告登記權利人不享有優先受償權。

關鍵詞：抵押權;預告登記

一、抵押預告登記權利人是否享有抵押權

筆者認為，抵押預告登記權利人不享有抵押權。依據《物權法》第二十條規定1，預告抵押登記，在未辦理房屋正式抵押登記之前，權利人享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，但并未取得正式抵押權。在光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產公司、陳思綺保證合同糾紛案（載《最高人民法院公報》2014年第9期）一案中，法院認為，抵押預告登記權利人不享有抵押權。

二、抵押預告登記在執行程序中是否足以排除強制執行

筆者認為，抵押預告登記不足以排除強制執行。依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定2，預告登記程序在保全層面確實具有一定的對抗效力，但可以排除執行異議的，僅限于不動產買賣受讓物權登記，而非抵押預告登記，在抵押預告登記不具備完成抵押登記情況下，抵押預告登記不足以排除強制執行。在再審申請人大連市住房公積金管理中心與被申請人花旗銀行（中國）有限公司大連分行）等人案外人執行異議再審一案（案號：（2019）最高法民申1049號）中，最高院認為被執行財產上的抵押權預告登記并不具有阻卻人民法院強制執行的效力。

三、如何處理抵押預告登記與預查封競存情形

筆者認為，解決抵押預告登記與預查封競存的問題，首先要解決一個關鍵問題：預查封房產能否拍賣。若能拍賣，在抵押預告登記權利人不具備其他排除強制執行理由的情況下，抵押預告登記權利人無法阻卻執行程序，另外，由于抵押預告登記權利人不享有優先受償權，不能參與分配拍賣款項，因此，在預查封拍賣的情況下對抵押預告登記權利人實體、程序權利損害最大。若不能拍賣，則利于抵押預告登記權利人，待具備過戶條件啟動拍賣后，抵押預告登記申請變更為正式抵押登記，可就拍賣款項享有優先受償權。

預查封房產能否拍賣在實務中操作不一，筆者不再列舉實例，筆者觀點為預查封房產不能啟動拍賣程序。最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發[2004]5號）第十五條3、第十六條4、第十八條5等條款中規定了預查封，預查封是為了保全未來物權變動的請求權的實現。預查封的房產在實務中遇到較多的是在房產部門辦理了商品房買賣合同備案登記，但并未辦理過戶。商品房買賣合同登記備案實際上是房產部門出于行政管理的目的對商品房買賣合同的實行備案管理。由于合同備案僅僅是一種行政管理措施，不能產生物權登記的法律效力，因此，預查封措施實際上并非是對房產本身的查封，而只是對購房人在履行商品房買賣合同過程中可以取得的可供執行的財產權益進行的保全措施。在物權變動請求未實現之前，涉案房屋仍歸屬于開發商所有，后期開發商與購房人是否會解約等問題存在不確定性。而在執行程序中，人民法院所執行的房屋權屬應當是沒有爭議的被執行人的財產，涉案房屋尚未登記在買受人名下前，法院可以采取預查封措施，無法直接處理，待權屬登記在被執行人名下后，轉為正式查封，并可進行拍賣等實體處置。

基于上述分析，筆者認為預查封房產不能直接拍賣，須過戶登記至買受人名下后才可以啟動拍賣，過戶后抵押預告登記權利人具備抵押登記條件，享有抵押權，可就拍賣款項享有優先受償權。

四、實務建議

在實務中，銀行作為抵押預告登記權利人，當出現抵押預告登記與預查封競存，且預查封房產被拍賣情形時，結合各地司法裁判慣例，擇優采取相關措施：

（一）銀行主動起訴至法院，要求確認對抵押預告登記房屋享有抵押權。

（二）若當地法院明確不支持的，在起訴時可不請求確認對抵押預告登記享有抵押權，但可嘗試在執行程序中以抵押預告登記權利人身份申請參與分配。

（三）法院不同意申請參與分配的，以預查封房產不能拍賣為由提出執行異議。

（四）在執行房產期間，在開發商、借款人同意配合辦理產權手續的情況下，及時督促辦理，必要情況下，可利用執行異議等方式為辦理產權過戶爭取時間。

（五）在授信或貸后管理過程中，針對風險較大客戶，在業務允許情況下，考慮要求客戶授權代辦房證，防范后期客戶失聯或不配合辦房證。

作者姓名：張秀梅，出生日期：1988.04.07，性別：女，籍貫：山東省青島市 民族：漢，

學歷：研究生在讀 專業：法律碩士 研究方向：無

注釋：

最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發[2004]5號）第十五條?下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（一）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。

第十六條 國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。

第十八條?預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。

（沈陽師范大學?遼寧?沈陽?110034）