刑法學者的死刑觀
——基于研究成果的分析

陳海平，孫 爽

引言

經歷了長達兩個半世紀的死刑存廢論爭后，死刑的限制和廢除已經被越來越多的國家所認可，限制死刑適用、廢除死刑成為大部分國家默認的共識。截至目前，已有144個國家廢除或事實上廢除死刑，其中108個國家廢除了所有犯罪的死刑，8個國家廢除了普通犯罪的死刑，28個國家事實上廢除了死刑，還有55個國家保留死刑①Abolitionist and Retentionist Countries.資料來源：美國死刑信息中心http://www.deathpenaltyinfo.org.最后訪問日期：2021-11-21。補充說明：關于廢除死刑國家的統計，當前有兩種大相徑庭的方法，分歧的焦點在于對滿足“十年未執行死刑”的“事實上廢除死刑”國家歸類。死刑保留論者將其劃歸為保留死刑的行列，死刑廢除論者將其納入廢除死刑的行列，當前官方采用前者。參見于志剛.關于廢止死刑國家的數量統計結論之反思[J].法學，2009（1）：89-98。。即便是保留死刑的國家，死刑基本只適用于故意殺人、搶劫等惡性暴力性犯罪，對非暴力性犯罪原則上不適用死刑。

自2007年開始，最高人民法院收回死刑復核權，由此肇始了自上而下、聲勢浩大的死刑司法改革，《刑法修正案（八）》（2011年施行）和《刑法修正案（九）》（2015年施行）在立法上共削減了22個死刑罪名，對中國死刑的適用影響深遠，極大地推動了中國死刑司法的進步。正如學者所言：時代轉型期對于成文刑法典而言無疑是“最壞的時代”，因為法律滯后的固有缺陷會被急劇放大；而時代轉型期對法學理論研究者而言無疑是“最好的時代”，因為擁有踐行自己法學理念、推動理論更新甚至成為新時代理論奠基者的寶貴契機[1]。在死刑存廢問題上，眾多刑法學者通過著書立說、授課演講、媒體訪談、學術交流等方式踐行著作為學者的責任。有學者呼吁：刑法學者應當抓住所有機會與空間，盡一切可能向老百姓宣傳死刑的弊害[2]3。刑法學者確實付出了有目共睹的努力，終于推動了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對死刑罪名的大幅削減。

黨的十八大以來，中國社會發生了歷史性變化，中國司法改革取得了巨大突破，中國死刑的司法控制進展明顯，但空間越來越小。現行刑法規定的46個死罪中，不常用的死刑罪名占比越來越高，死刑罪名削減出現新的空間。對于下一輪的死刑罪名削減，刑法學界似乎積極性不高，學者發聲不多。正如托克維爾所言：“在法學家的心靈深處，生性就喜歡按部就班，由衷熱愛規范。”[3]本文梳理刑法學者的死刑觀，希望能拋磚引玉，引起刑法學界對死刑罪名削減的關注，推動下一輪死刑罪名削減工作的開展。

一、刑法學者的死刑觀

第二次世界大戰后，人權保障運動勃興，世界各國逐步進行了限制死刑適用乃至廢除死刑的改革。中國政府于1998年簽署聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》），《公約》“不得克減”的第6條規定：“凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效并與本盟約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不抵觸之法律，不得科處死刑。”聯合國大會1989年12月15日第44/128號決議通過并開放給各國簽字、批準和加入的《旨在廢除死刑的<公民權利和政治權利國際公約>第二項任擇議定書》（以下簡稱《第二任擇議定書》）①該議定書1991年7月11日生效，已有89個國家簽署，40個國家批準。參見United Nations Treaty Collection：https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-12&chapter=4，最后訪問日期：2021-11-21。強調：《公約》第6條“提到廢除死刑所用的措詞強烈暗示廢除死刑是可取的，深信廢除死刑的所有措施應被視為是在享受生命權方面的進步”。《公約》及《第二任擇議定書》共同設定了廢除死刑的終極目標，并對保留死刑的國家提出了嚴控死刑的要求。總體來看，中國死刑立法與《公約》的死刑立場是基本一致的，但差距仍然明顯，許多地方可能仍需要調整[4]。我國目前尚未批準《公約》，但已表示為批準《公約》創造條件[5]，可以說，我國正面臨著《公約》的批準壓力。

死刑存廢問題一直是刑法領域的重要研究方向，隨著人權主義思想在中國進一步傳播，刑法學界加大了對死刑制度的研究力度，越來越多的刑法學者針對死刑存廢發出聲音，將死刑問題作為主要研究方向。2004年，“國家尊重和保障人權”寫入憲法，隨著一系列死刑冤案浮出水面，刑法學者對死刑問題的研究更為廣泛和深入，廢除死刑的主張不斷影響立法，終于推動了《刑法修正案（八》《刑法修正案（九）》對死刑罪名的大幅削減。刑法學界雖然在近二十年的持續研究中尚未在死刑廢除方案上達成共識，但對嚴控死刑、慎用死刑的共識形成和司法實踐，產生了重大的推動作用。近年來，刑法學界關注更多的是死刑適用的具體問題，關于死刑存廢的發聲不多。死刑存廢是死刑制度的根本問題，事關下一輪死刑罪名的削減，影響中國死刑廢止的根本方向，理應受到刑法學者的更多關注。

本文立足筆者關注和研究死刑問題15年來的學術經歷，梳理死刑研究既有成果，通過觀點提煉和歸納，嘗試考察中國刑法學者的死刑觀。基于全面觀察的需要，本文以1997—2020年②檢索時間為1997年1月1日至2021年11月21日。刑法學者發表的期刊論文和學術專著為考察對象（參見表1）。具體方法如下：

表1 部分刑法學者的死刑觀

學術期刊以中國知網（CNKI）為數據來源，“文獻分類”限定“社會科學Ⅰ輯”下的8個法學學科，“來源類別”限定“北大核心”“CSSCI”期刊，檢索篇名含“死刑”的論文，共檢索到論文999篇，去除作者非刑法學者、非學術性（如訪談、紀要）、未表明死刑觀、專研外國死刑、已過時（如盜竊、集資詐騙、走私文物等死刑）等論文，最終確定497篇論文用于分析刑法學者死刑觀。

學術專著以讀秀（duxiu）為數據來源，“學科”限定“政治、法律”，“中文搜索”書名含“死刑”的著作，共檢索到著作147部，去除作者非刑法學者、非學術性（如小說）、專研外國死刑等著作，最終確定107部著作用于分析刑法學者死刑觀。確定作為分析樣本的期刊論文和學術專著后，研讀研究成果，提煉、匯總出刑法學者的死刑觀。

總體來看，我國刑法學者對于終將廢除死刑這一殘酷刑罰是有普遍共識的，鮮有明確主張永遠保留死刑者。基于此，將刑法學者的死刑觀分為三類，即嚴格控制死刑觀、逐步廢止死刑觀、全面廢除死刑觀。嚴格限制死刑觀主張堅持貫徹保留死刑、嚴格適用死刑的政策，積極努力尋求合適時機廢除死刑。逐步廢除死刑觀主張在適應我國國情的情況下，逐步廢除死刑制度，并提出廢除死刑的具體方案或步驟。全面廢除死刑觀堅持認為我國應當緊跟世界潮流，在短期內全面廢除死刑制度。

嚴格限制死刑觀和逐步廢除死刑觀的區分標準在于是否明確提出廢除死刑的方案，嚴格控制死刑觀更關注減少死刑適用的有效策略，逐步廢除死刑觀更注重推動死刑廢除的可行方案。部分學者

提出廢除毒品、非暴力犯罪死刑，但未提出廢除死刑的整體方案，故將其歸為嚴格限制死刑觀（如莫洪憲教授、何榮功教授）。全面廢除死刑觀和逐步廢除死刑觀的區別標準除了廢除死刑罪名的范圍外，還關注了“廢除死刑方案的迅速性”。前者強調盡快廢除，后者承認短期內難以廢除的現實，主張從長計議。

（續表）

需要說明的是，以邱興隆教授為代表的極少數刑法學者主張全面廢除死刑，共有學術論文9篇、學術著作2部，占全部分析樣本的1.8%，且成果集中于2005年前，共識度不高，故本文不予展開。下文重點闡析嚴格限制死刑觀和逐步廢除死刑觀。

二、嚴格限制死刑觀

不可否認，隨著現代社會法治文明的進步，死刑最終將會退出歷史舞臺。堅持嚴格限制死刑觀的刑法學者普遍主張在未來合適的時機我國應最終廢除死刑，這與其所持的暫時保留死刑、嚴格限制死刑的觀點并不相矛盾。嚴格限制死刑觀是基于死刑存廢問題長期爭議難有定論的背景下，刑法學者作出的適合我國國情的現實抉擇，也是目前大多數刑法學者的共識。在作為本文分析樣本的604項研究成果中（期刊論文497篇，著作107部），直接或間接表達嚴格控制死刑主張的成果有448項（期刊論文373篇，著作75部），占比74.2%。

長期以來，民意是學者提出廢除死刑方案時考慮的主要因素。在中國，死刑不僅是一個法律問題，也是一個政治問題、社會問題。自古以來死刑有其存在的深厚生物基礎，不能把“死刑存廢看成是一個純倫理選擇或文化選擇”，也絕非“只要法學界集體努力，說服了民眾，或是通過強有力的政治領袖的政治決斷，就可以廢除死刑”[6]。民眾的死刑觀念受樸素的正義觀以及傳統文化影響，“重刑主義”思想和“殺人償命”報應刑觀念一時之間較難轉變，短期內廢除死刑必然會面臨巨大的民意壓力。

近年來我國犯罪結構已經發生重大變化，但是暴力犯罪發生率仍處于較高水平，各種惡性犯罪依然層出不窮①以十二屆全國人大五次會議第三次全體會議《最高人民檢察院工作報告》披露的“嚴重暴力犯罪”起訴人數為例，2015年73792人，2016年65076人，2013—2017年合計40.8萬人，年均8.1萬人，2018年59717人，2019年60654人，2020年5.7萬人。。雖然民眾逐漸適應了貪污賄賂犯罪等經濟性、非暴力犯罪不用、少用死刑的現實狀況，但對暴力性犯罪處以死刑仍持較高的肯定態度。梁根林教授課題組依托中國家庭追蹤調查項目獲得的數據顯示②為了客觀、全面地了解中國民眾的死刑態度與死刑觀念，梁根林教授課題組與北京大學中國社會科學調查中心合作，依托中國家庭追蹤調查（CFPS）項目，實施了2014 CFPS法學專題搭載項目，是目前為止有關死刑民意問題的樣本數量最大的研究。參見梁根林，陳爾彥.中國死刑民意：測量、解構與溝通[J].中外法學，2020，32（5）：1256-1282。，31665位受訪者中，對死刑的支持率高達88.39%，持“殺人償命”死刑報應觀點的受訪者占83.7%，持“殺一儆百”死刑威懾觀點的受訪者為65.1%。梁根林教授的研究結論如下：在死刑觀念層面，民眾偏好支持死刑；中國民眾的死刑觀念偏好是高度認同報應觀念與威懾觀念[7]。基于這樣的社會現實，很大一部分刑法學者認為在我國當前階段徹底廢除死刑還不切實際，如何引導民眾死刑觀念的轉變應是當前刑法學者的研究重點。

早在2004年，張明楷教授即認為刑法學界已達成“大幅度削減死刑（即在暫時保留死刑的情況下，嚴格限制死刑）”[2]3的共識。近年來，雖然刑法學界在死刑研究上取得了諸多進展，但綜合我國現有國情、民意、社會形勢等現狀來看，目前乃至今后的一段時間內，我國仍不具備廢除死刑的條件，這依然是大多數刑法學者認可的觀點。

如何限制死刑適用，成為刑法學者的研究熱點和重點。通常來說，限制死刑的方式大體可分為立法限制和司法限制。在立法上，針對死刑適用標準不夠明晰、死刑罪名設置過多過濫、死刑適用的主體范圍過寬等問題，有學者提出，在立法上明確死刑適用的法定條件、完善刑罰結構、將死刑作為最后的非常規方法以限制死刑適用[8]。程序法學者主張通過完善死刑復核程序、擴大死緩制度的適用、強化死刑的證明標準等司法途徑來控制死刑案件的數量[9]。有刑法學者提出可借鑒國際通行做法，在積極努力實現“實際不適用死刑”的同時，努力擴大“實際不執行死刑”（如死緩、赦免）的比例[10]。對死緩這一中國特色的死刑執行制度的作用，有學者主張“要使該項制度限制死刑的意義得以彰顯”，就必須“將死緩變為通例，使死刑立即執行成為例外”[11]。對于充分發揮死緩限制死刑的作用，學界有全面替代說、必經程序說等不同觀點。全面替代說主張以死緩制度替代現行的死刑執行，從事實上減少死刑適用；必經程序說主張把死緩作為死刑執行的必經程序，判處死刑須先判處死緩，經過考驗期后再決定是否執行死刑[12]。

在不得不暫時保留死刑的背景下，許多刑法學者重點研究特定死刑罪名的廢除，主張廢除特定罪名的死刑以達到限制死刑的效果。在作為本文分析樣本的604項研究成果中，有107項專題研討具體罪名的死刑廢除，相對集中在職務犯罪、經濟犯罪、毒品犯罪三類。以犯罪率較高的貪污賄賂犯罪為例，刑法學界普遍主張廢除貪污賄賂犯罪死刑，核心理由如下：（1）貪污罪、受賄罪的本質特征在于其貪利性和侵犯職務廉潔性，與剝奪犯罪人生命的死刑在性質上具有明顯的不對等性；（2）縱觀中國多年來反腐敗斗爭實踐（即便存在死刑但貪污賄賂犯罪依然不斷發生）可知，死刑對腐敗犯罪的威懾力、預防作用有限，并非有效遏制犯罪的手段[13]。有學者從職務犯罪死刑與民意的特殊關系出發，主張“通過改變死刑民意來培育政治家廢止死刑的法治情感”[14]。也有學者從國際合作打擊外逃貪官的角度出發，主張“為反貪賄，應廢除貪污罪死刑”[15]。《刑法修正案（九）》針對貪污賄賂犯罪增設的“終身監禁”，在非廢除該罪死刑的情況下，事實上已經大幅度減少了死刑（立即執行）的適用，某種程度上已經達到了貪污賄賂犯罪死刑“形同虛設”的效果。

三、逐步廢除死刑觀

與嚴格限制死刑觀一樣，逐步廢除死刑觀也以認可不得不暫時保留死刑為邏輯前提，主張現階段應當嚴格控制死刑適用。相對而言，逐步廢除死刑觀對死刑廢除的實現更為樂觀，對廢除死刑的追求也更為積極、強烈，提出的死刑廢除方案更為具體、清晰。在作為本文分析樣本的604項研究成果中，直接或間接表達了逐步廢除死刑主張的成果有145項（期刊論文115篇，著作30部），占比為24%。

早在20世紀90年代中期，胡云騰教授就提出了從立法上大規模削減死刑罪名，“把逐漸廢除死刑作為我們的立法思路和追求目標”[16]，并把應當廢除的死刑罪名分為“可以立即廢除死刑的罪名”和“可在近期廢除死刑的罪名”，主張通過“三步走”實現中國廢除死刑的設想[17]。趙秉志、陳興良、盧建平、張文等學者均提出過不同版本的死刑廢除“路線圖”（詳見表1），形成了“分步走”的基本共識：中國共產黨成立100周年（2021年）前后廢除非暴力犯罪的死刑，基本建成法治國家、法治政府、法治社會之際（2035年）廢除非致命性犯罪死刑，中華人民共和國成立100周年（2049年）前后徹底廢除死刑。

對于逐步廢除死刑的路徑，刑法學者普遍認同“從限制到廢除”，即認真對待中國社會對死刑的深厚社會基礎和文化傳統，通過司法限制減少死刑適用，大幅度減少死刑執行數量，降低社會公眾對死刑的期待，引導民意對死刑觀念的轉變，適時在立法上削減死刑罪名，條件成熟時再在立法上徹底廢除死刑。

對于限制死刑適用和死刑罪名削減的策略，可采用“先易后難”方式，即先從非暴力犯罪的死刑上發力，以職務犯罪、經濟犯罪、毒品犯罪為重點，之后逐漸擴展到輕度暴力犯罪的死刑，最后集中解決暴力犯罪死刑這一非常難題。在《刑法修正案（八）》限縮老年人適用死刑空間的基礎上，有學者主張繼續改進“老年人免死”制度，將免死年齡調低到“審判時已滿70周歲”，廢除“例外規定”（以特別殘忍手段致人死亡的除外），確立審判時候已滿70周歲的“老年人一律免死”制度，在此基礎上，“創建對哺育期母親、精神障礙人、聾啞人等特殊主體的免死制度”[18]。對于廢止特殊主體死刑方面，有學者提出“排除對整個女性群體的死刑適用”，如有必要也可“通過設立例外條款在極端情況下保留對女性適用死刑”[19]，或者在“完全廢除對所有女性罪犯適用死刑并不現實”的情況下，可以考慮限縮對女性適用死刑的“極端情節”[20]。

客觀來說，經過《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對死刑“大刀闊斧”的改革之后，立法限制死刑的空間在短期內已經暫時用盡，通過立法削減罪名、逐步廢除死刑的步伐有所放緩。隨著近幾年中國社會的快速發展，“新時代”給了死刑罪名削減新的空間，有待刑法學者探索新的可能，尋找新的方案。有學者曾對《刑法修正案（十一）》寄予厚望，提出了“總則+分則”的修正思路[21]，筆者深為贊同，擇要如下：

總則層面：通過提升死緩罪犯執行死刑的門檻，確立相對確定的死緩考驗期限改革死緩制度；將“老年人免死”年齡下調至70周歲，擴大限制死刑適用對象；確立相對確定的死緩考驗期限；改革終身監禁制度，將終身監禁制度由個罪的死刑替代措施上升為一般性的死刑替代措施。

分則層面：直接削減7個非暴力犯罪的死刑罪名①運輸毒品罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪，破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪，故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪，非法出賣、轉讓武器裝備罪。參見袁彬，徐永偉.我國現階段死刑制度改革之立法前瞻——對《刑法修正案（十一）》死刑修正的設想[J].學術界，2020（4）：144-145。；利用數罪并罰、法條競合、轉換犯原理技術性削減11個死刑罪名②通過將結果加重行為單獨評價為故意傷害罪、故意殺人罪等，實行兩罪并罰保留犯罪行為的死刑，從而削減本罪的死刑罪名有1個，即綁架罪；利用罪名之間的法條競合關系或者想象競合關系，通過重法優于輕法的處理原則保留死刑適用的可能，從而削減本罪的死刑罪名有9個：放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪；設定行為人實施犯罪構成之外的行為導致犯罪性質發生轉化，將其導入故意傷害罪、故意殺人罪中適用死刑，從而削減本罪的死刑罪名有1個，即搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪。參見前注袁彬、徐永偉文，第145-146頁。；利用交叉式法定刑修正模式清理4個罪名的絕對確定死刑③劫持航空器罪，拐賣婦女、兒童罪，暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪。詳見前注袁彬、徐永偉文，第146-147頁。；通過對死刑適用標準的彈性收縮，為司法上限制故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪、（走私、販賣、制造）毒品犯罪的死刑適用提供更多的機遇與可能。

筆者以為，前述方案既能滿足死刑罪名削減需求，也不會因為“粗暴”削減招致民意反彈，可以說是較為務實的死刑逐步廢除方案。前述方案若能落地，中國死刑罪名在立法上將從46個直接減少至28個，司法控制死刑的力度將會明顯加強，死刑適用數量或有明顯下降。《刑法修正案（十一）》已實施，雖未涉及備受期待的死刑立法改革，但遺憾之余，我們完全可以對將來的“刑法修正案”充滿期待，繼續探索廢除死刑的合理方案，，贏得立法者、司法者、社會公眾的認可。

四、結語

關于中國死刑廢除的艱難曲折，刑法學者早有普遍共識和心理準備——在未來很長一個時期內，死刑制度依然存在。我們也深知，推動死刑廢除，有賴于全社會對死刑利弊的深刻認知，有賴于死刑民意的整體轉變。雖然中國死刑的廢除還面臨諸多困難，但筆者認為，中國社會對廢除死刑的接受度在不斷提高，也許還需要較長時間，但可以肯定的是，通過法學界同仁的共同努力，或游說推動，或引導民意，或探索方案，中國死刑的廢除進程必然會提速。