美國主導下國際經貿協議爭端解決機制的演進

徐朝雨

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

國際經貿規則的爭端解決機制，作為和平解決國際爭端的重要組成部分，在世界范圍內發揮著不可替代的作用。脫胎于《關稅及貿易總協定》(以下簡稱GATT)第22、23條的爭端解決機制，經過近半個世紀的實踐，最終凝結在《建立世界貿易組織協定》(以下簡稱《WTO協定》)附件2《關于爭端解決規則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)之中，成為世界貿易組織(以下簡稱WTO)體系有序運轉的保障。[1]DSU以“加強多邊體制”為首要目標，要求成員方在他方違反義務、他方行為造成協定下的利益喪失或減損，以及妨礙協定目標實現時，援用并遵守本諒解的規則和程序。(1)DSU Article 23 Strengthening of the Multilateral System.與此同時，GATT第24條引入了“邊境貿易、關稅同盟和自由貿易區”例外，這也順應了20世紀90年代后的國際經貿局勢。

作為國際貿易規則的倡導者和先行者，美國始終走在國際經貿規則的前列。十余年來，從奧巴馬政府主推《跨太平洋伙伴關系協定》(以下簡稱TPP)(2)TPP全稱為“Trans-Pacific Partnership Agreement”，于2015年10月5日正式簽訂，該協定的成員方包括文萊、智利、新西蘭、新加坡、美國、澳大利亞、秘魯、越南、馬來西亞、墨西哥、加拿大、日本。談判，致力于加強太平洋兩岸國家的經貿聯系，試圖在WTO規則的基礎上推動全方位、寬口徑、高標準的國際經貿規則，到特朗普政府退出TPP，以《美墨加協議》(以下簡稱USMCA)取代《北美自由貿易協定》(以下簡稱NAFTA)(3)美國20世紀80年代開始與加拿大進行雙邊貿易談判，所達成的《美國—加拿大自由貿易協定》于1989年1月1日生效。1991年，美國開始與墨西哥進行雙邊談判，其后加拿大加入談判；三方最終達成NAFTA，于1994年1月1日生效。，并在持續兩年的貿易戰后與中國達成《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》(以下簡稱《中美協議》)。美國兩任國家元首的貿易政策相距甚遠，似乎很難把握其中的內在規律。WTO首任總干事魯杰羅曾評價道：“爭端解決機制已被公認為是多邊貿易體系的中心支柱和WTO對世界經濟的最大貢獻。”[2]本文將爭端解決規則作為國際經貿法律的一面鏡子，在按照時間線索梳理WTO、CPTPP、USMCA、《中美協議》爭端解決機制的前提下，分析美國主導下建立相應機制的初衷，以期更好地把握國際貿易規則的發展趨勢。

二、國際貿易法上主要爭端解決機制模式梳理

(一)WTO

1995年1月1日，WTO正式開始運作。WTO爭端解決機制適用于DSU附錄一所列的協定體的磋商和爭端解決，以及各成員方在《WTO協定》和DSU項下的權利義務爭端。此類爭端，必須適用DSU程序，這項制度被稱為WTO爭端解決程序的強制管轄權。(4)《WTO協議》中并無“強制管轄權”概念，此制度借鑒于《國際法院規約》第36條第2款。強制管轄權由三部分構成：(1)DSU規定了WTO爭端解決程序的排他性。根據DSU第23.2條，與WTO協議有關的爭端，不得另行通過其他爭端解決程序認定，譬如一方的利益受到侵害、行為違法或無效等。這意味著成員方不能通過其他的第三方手段(例如國際法院、區域性經貿協定、仲裁庭等)解決爭端，也不能采取單方行動，必須按照DSU規則與程序訴諸爭端解決。[3](2)準自動的司法程序。DSU專家組確立的“反向一致”原則，客觀保證了所有磋商未解決的爭端，都能順利進入專家組程序。(3)專家組和上訴機構的建議和裁決具有法律拘束力。[4]“反向一致”的決策方式，亦適用于專家組和上訴機構報告的通過，這使得強制管轄權在WTO爭端解決程序中得以最終確立。[5]實踐中，在解決管轄權沖突問題時，WTO的態度并不一致。“美國—墨西哥軟飲料案”(5)WTO Panel Report, Mexico-Soft Drinks, WT/DS308/R, adopted Oct. 7, 2005; and WTO Appellate Report, Mexico-Soft Drinks, WT/DS308/AB/R, adopted Mar.6, 2006.審理過程中，墨西哥主張此案與在NAFTA提起的爭端相同且其已受理，WTO應克制自身管轄權，但這一主張被專家組和上訴機構否定。[6]但是在“智利—歐盟劍魚案”(6)Case Concerning the Conservation and Sustainable Exploitation of Swordfish Stocks in the South-Eastern Pacific Ocean (Chile/European Community), No.7, International Tribunal for the law of the sea, 2000.中，WTO奉行了相對謙抑的態度，尊重爭端雙方的意愿，由國際海洋法法庭審理。

法律適用上，DSU第3.2條明確“依照解釋國際公法的慣例”來“澄清”涉案的WTO具體條款。[7]國際公法“慣例”很多，但在WTO案例的裁判過程中，專家組和上訴機構逐步將其限縮于《維也納條約法公約》(以下簡稱《公約》)第31、32條的范疇。在WTO上訴機構爭端解決程序第一案“美國—精煉與常規汽油規則案”(7)WTO Appellate Report, US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted May. 20, 1996.中，將《公約》第31條規定的“條約解釋通則”作為根本依據，即“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義,善意解釋之”。[8]此后，“日本—酒精飲料稅案”(8)WTO Appellate Report, Japan-Alcoholic Beverages II, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopted Nov. 1, 1996.將《公約》第32條的“補充解釋規則”納入“國際公法的慣例”。

WTO爭端解決機制的程序獨具特色，大致分為“申訴—磋商—專家組—上訴機構—執行(合理期限/仲裁)—補償/中止減讓(申請報復—仲裁)”六個步驟。每一步驟都有嚴格的時間表，任何一個環節的成功都將導致程序終結，而任何一個環節失敗后都能無障礙地進入下一個環節。專家組成員的選擇綜合考慮其公正性、實務經驗和執業領域。上訴機構一般由來自不同法系的七位大法官組成，只審理法律問題，不涉及事實問題。爭端雙方提交專家組和上訴機構的文件是保密的，除非成員方向公眾披露。若有關成員未在合理期限內執行DSB的裁決和建議，則相對方可在DSU授權后要求其補償或中止減讓或暫停履行某項義務。DSU第22.6條和第25條都規定了仲裁程序，不同的是，前者僅對執行過程中止減讓的程度和程序的意見進行裁決，且盡量由原來的專家組做出；后者則為WTO訴訟的替代手段。

(二)CPTPP

TPP由智利、新西蘭、新加坡和文萊四國發起，2009年后由美國主導談判，并于2015年10月5日達成了貿易協定。2017年1月美國宣布退出TPP后，同年11月，日本、越南等11個TPP締約國發布了一份聯合聲明，宣布“已經就新的協議達成了基礎性的重要共識”，決定改名為《跨太平洋伙伴關系全面進展協定》(以下簡稱CPTPP)(9)The Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) is a free trade agreement between Canada and 10 other countries in the Asia-Pacific region: Australia, Brunei, Chile, Japan, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, and Vietnam. 參見文獻[9]。，并于2018年12月10日實施。值得注意的是，雖然美國宣布退出TPP，但在某些領域仍然以CPTPP規則作為參考標準，例如在與日本簽訂的貿易協定清單中，確認美國農民和牧場主將具有與向日本市場出售產品的CPTPP國家同等的優勢地位，CPTPP依然可以反映美國倡導下國際貿易中的爭端解決規則。[10]鑒于CPTPP正式生效僅一年多，尚無官方發布的爭端解決案例以供參考，故只能從第28章文本出發分析其理論上的適用范圍、條約解釋方法及程序事項。

CPTPP第28.3條是其爭端解決程序的適用范圍，其內容包含：(1)與本協定的解釋、適用，雙方在協定下的義務或可預期利益相關的爭端；(2)《TRIPS協定》第64條；(3)締約方之間與協定締結有關的法律文件。競爭政策、國有企業等章節或部分條款不適用協定下的常規爭端解決機制。CPTPP與WTO成員身份雙重，調整領域交疊，致使CPTPP與WTO爭端解決機構之間的管轄權沖突問題無法回避。[11]58為處理與其他經貿協定(特別是《WTO協定》)的關系，CPTPP第28.4條設置了場所選擇條款，如果爭端涉及CPTPP和其他貿易協定下的交叉事項，且雙方同時加入了上述協定，起訴方可以選擇場所。CPTPP將管轄權沖突問題交由首先提起申訴的當事方，一旦選擇，就排除其他有管轄權的場所，以避免發生“一事兩訴”的情形。從場所選擇條款的域外效力角度分析，此條款具有謙抑性，以放棄自身強制管轄權的方式來與其他國際貿易協定妥協，但無法排除WTO的管轄權。[12]在既有國際法管轄權沖突協調原則無法解決管轄權沖突問題時，需要通過司法禮讓、政治妥協或共同管轄手段來解決CPTPP與WTO的管轄權沖突。[11]63-65

在國際條約的適用上，CPTPP較WTO爭端解決機制有很大突破，主要體現在三個方面。(1)條約解釋的依據更加清晰。CPTPP協定將《公約》正式寫入文本(第28.11條)，使其成為條約解釋的依據，專家組在報告中可以直接援用。(2)解決潛在沖突的方法更為明確。為與包括《WTO協定》在內的其他國際經貿協定相協調，在充分認可成員方締結的所有國際經貿協定項下的權利義務的基礎上，要求成員方以磋商為首要方式解決沖突，但不妨礙其適用爭端解決機制。(3)WTO專家組和上訴機構報告的解釋效力得到承認，明確指出報告的解釋具有參考意義。這是對WTO裁決先例的高度認可，正式將WTO法理納入了CPTPP協定的解釋要素中，而不必再迂回借助《公約》第31、32條的指引。[13]

CPTPP大致遵循“磋商—專家組(初步報告/最終報告)—執行—不執行(補償/終止利益)”的程序，每一環節的時間比DSU更短。經雙方當事人同意，斡旋、調解、調停可運用于爭端解決的任一環節。在專家組成員的選任上，為了降低遴選專家組成員的復雜性，同時也考慮到CPTPP協定所包含的大量“WTO+”規則，CPTPP第28.10條特別規定了專家組成員資格和成員名冊，第一次形成了常任專家組人員名單，并要求在相關案件中具有勞工、環境、透明度、反腐敗的專業知識。[14]專家組采取協商一致的方式決定；若未達成一致，則采用多數投票決，這和WTO的“反向一致”決策程序明顯不同。聽證會和爭端雙方提交的文本應盡量向公眾公開。此外，與WTO相比，CPTPP協定采取了“一局終審制”，不再設置常設上訴機制。這或許與希望提高爭端解決效率的初衷是一致的，一定程度上避免了《WTO協定》下成員方巧妙地利用上訴期限，爭取更具意義的經濟效益，造成了訴訟為假、爭取時間為真的情況，但客觀上無法對專家組報告可能發生的“錯誤”進行救濟。執行程序上，CPTPP協議第28.19條在吸收WTO爭端解決機制的基礎上，針對補償做了制度性安排，將補償的地位從臨時替代措施提升為正式的執行措施。[15]

(三)USMCA

長期以來，借助于地緣優勢，美國、墨西哥、加拿大三國是重要的合作伙伴，也是區域貿易協定的較早參與者。2018年11月30日，美國、墨西哥、加拿大三國正式簽署USMCA，[16]并于2020年1月29日正式實施，[17]取代了已經實施近26年的NAFTA。從結構來看，USMCA基本上是NAFTA和CPTPP的混合體，在體現國際貿易協定新規則的同時，也反映了美國在北美自由貿易區內增強控制力的需求。[18]44在常規爭端解決機制領域，USMCA亦與NAFTA規則基本一致，同時吸納了CPTPP的部分內容。

USMCA第31.2條說明，除非本協議另有規定，本章的爭端解決條款適用于本協定的解釋、適用，雙方在協定下的義務或可預期利益相關的爭端。與CPTPP相比，排除了與《TRIPS協定》“非違反之訴”的協調和與本協定的締結有關的法律文件相關事項的訴訟。為與WTO和其他國際經貿規則相協調，USMCA同樣納入了“場所選擇條款”，表述與CPTPP完全相同，不再贅述。

專家組應按照《公約》第31、32條所代表的習慣國際公法解釋規則來解釋本協定。然而，與CPTPP不同，USMCA未規定解決潛在沖突的方法，也沒有肯定WTO專家組和上訴機構報告的效力。綜觀整個32章，僅在“場所選擇條款”一處提到WTO，一定程度上說明USMCA的制定者不太認可WTO裁決先例，不認為在處理納入本協定的屬于《WTO協定》下的義務時，需考慮DSB關于同一問題的對策和看法。事實上，美國對WTO的不滿與日俱增，并于2016年開始阻撓WTO上訴機構成員的遴選，希望WTO上訴機構進行符合其期待的改革。在其推動和領導的USMCA中不認可專家組和上訴機構報告的效力，體現對WTO不滿的同時，也表達了區域貿易協定逐步與WTO脫軌的希冀。

USMCA的案件處理流程為“磋商—專家組(初步報告/最終報告)—執行—不執行(終止利益)”，大體與CPTPP流程相同。在專家組成員的選擇上，美國、墨西哥、加拿大各推選不超過10位專家組成專家組名單，每次爭端的臨時專家組成員從名單中選任。專家組成員除需具有國際法、國際貿易等領域的專門知識或經驗，具備客觀性、可靠性和合理的判斷，獨立于任何成員方且遵守《行為準則》外，在涉及勞工和環境的爭端中，還需具有相關領域的實務經驗。USMCA也沒有獨立的常設上訴機構，實行專家組“一裁終局”制。此外，本章還對專家組成員的更換、電子文件、第三方參與等予以規范。執行程序上，未采納CPTPP不執行后果中的補償制度，僅保留中止協議項下的利益一種救濟手段。另外，USMCA特別注重與國內司法、行政程序的銜接，當國內訴訟涉及相關事項時，應由協議委員會進行相應解釋。

由此可見，從WTO到CPTPP、USMCA，爭端解決機制更加注重效率，體現為常設上訴機構的消失和各環節時間的縮短；同時，公開化和透明度的要求更高，例如聽證程序和陳述文件的公開。除WTO實行“強制管轄”外，CPTPP和USMCA都允許成員方選擇爭端解決的方式，一旦選定，則排除其他機構的管轄權。關于區域性協定與《WTO協定》都涉及的義務，CPTPP專家組聲明將考慮WTO爭端解決機構通過的專家組和上訴機構報告中所做的相關解釋，力爭與WTO相協調；USMCA無相應內容，側面說明了美國對WTO爭端解決機制的不信任加劇，試圖通過區域性協定遠離WTO的約束。

三、《中美協議》的爭端解決機制

美國東部時間2020年1月15日，中美雙方在華盛頓簽署《中美協議》，并于次日公布中英文官方版本。[19-20]2020年2月14日，《中美協議》正式生效，為長達兩年多的中美貿易戰畫上了“休止符”。爭端解決機制的設計是確保協議履行的重要內容，主要規定在《中美協議》第七章，旨在“有效履行本協議，以公平、快速和秉持尊重的方式，解決雙邊經貿關系中的問題，避免經貿糾紛及其影響升級擴散至雙邊關系的其他領域”。

(一)框架和適用范圍

《中美協議》的爭端解決架構包括高層參與和日常工作兩部分。高層參與上，雙方建立“貿易框架小組”，每六個月舉行一次會議，由中國國務院副總理和美國貿易代表(以下簡稱USTR)牽頭，商討協議的執行情況、履約事宜和下一步工作計劃。此前一直存在但在近些年暫停的宏觀經濟會議應恢復舉行(10)此處指“中美全面經濟對話”，首輪中美全面經濟對話于2017年7月19日舉行，雙方就服務業、中美經濟合作百日計劃及一年計劃、全球經濟與治理、宏觀經濟政策、貿易與投資、高技術產品貿易、農業合作等廣泛議題深入交換意見。參見文獻[21]。，致力于解決綜合性經濟問題。高層參與機制更像是政治談判，不僅包含協議履行的相關問題，還涉及雙方未來的工作安排和綜合性經濟問題，范圍遠超協議文本。日常工作方面，中美雙方應分別設立“雙邊評估和爭端解決辦公室”(以下簡稱“辦公室”)，指定一位負責人(中方為副部長，美方為副貿易代表)，并于每季度舉行一次會議。除此之外，雙方還應分別指定一位官員協助本安排的相關工作，指定官員至少應每月舉行一次會議。“辦公室”的主要職責為接受對方申訴，為雙邊磋商搭建平臺以保證協議的順利履行。若有需要，“辦公室”可以向具有相關專業能力的政府部門咨詢，“辦公室”的職責更類似于《中美協議》的爭端解決機制。

雙方信息的通暢是順利開啟爭端解決程序的前提。按照第7.3條的要求，一方可在會議中或會議前，請求另一方就本協議履行相關事項提供信息。另一方應在15個工作日內予以書面回復，保密信息除外。若無法提供，需做出合理解釋并說明對方何時能夠得到信息。考慮到中美兩國均為WTO成員方，且調整領域有所交叉(11)雙方的調整領域都包含知識產權、食品與農產品貿易、金融服務等。，其與WTO爭端解決機構的管轄權沖突無法避免。但瀏覽《中美協議》文本，沒有類似CPTPP或USMCA的“場所選擇條款”。《中美協議》第7.6條關于“雙方確認各自在世貿組織協定和其他共同參加的協定項下相互間的現有權利和義務”的規定，只能理解為確保《中美協議》項下的權利義務不與《WTO協定》和其他共同參加的協定相沖突，不能解決兩協議管轄權的矛盾。

(二)爭端解決程序

《中美協議》的爭端解決程序集中規定于第7.4條，可大體概括為“申訴—評估—磋商(從低到高三個級別)—申訴方行動—被申訴方回應(接受/退出協議)”五個階段。(1)申訴。若一方認為對方的行為不符合協議(12)包括《中美協議》生效后的措施和《中美協議》生效前出現，但生效后得到保留或持續存在影響的措施。，該方(“申訴方”)可向對方(“被申訴方”)的“辦公室”書面申訴，并提供充分信息。(2)評估。被申訴方應在收到申訴之日起10個工作日內，考慮申訴所涉問題的事實、性質和嚴重程度，啟動并完成對申訴的評估。(3)磋商。被申訴方評估完成后，從低到高三個級別的磋商程序啟動，依次由指定官員、副部長(副貿易代表)、副總理(貿易代表)進行協商以達成解決方案。若磋商程序仍未解決申訴方關注，雙方應就申訴方所受損害或損失的回應快速進行磋商并努力達成共識，此時該回應應得到履行。(4)申訴方行動。若經過雙方的持續努力，尚未就申訴方所受損害或損失的回應達成共識，申訴方可能采取單方行動，包括不再履行《中美協議》項下的義務或實施相應的補救措施。(5)被申訴方回應。面對申訴方的行動，被申訴方可以申請召開緊急會議來評估其正當性。若評估結果為善意，被申訴方不會報復，或否則挑戰相關行動；若評估結果為惡意，被申訴方可退出協議。

爭端解決程序的適用存在兩個例外。其一，磋商次序的例外。副總理或貿易代表認為的履約緊急事項，可以不受磋商次序的限制直接提出，并在30日內舉行會議。如果無法及時召開上述會議，申訴方可求助于采取行動。其二，不可抗力意外。若發生自然災害或者其他意料之外的情形，導致一方難以履行協議時，雙方應及時磋商。

(三)特殊救濟方式

比照WTO、CPTPP、USMCA的爭端解決程序，《中美協議》提供的救濟方式非常特殊，體現在以下四個方面。

1.缺乏中立的第三方機構

由于欠缺一個類似“專家組”的第三方機構進行裁決，《中美協議》直接將申訴方行動作為磋商失敗后的爭端解決方式。國際法上爭端解決程序的建立源自各國對單方報復措施的收斂，《聯合國憲章》致力于和平解決爭端，《中美協議》的救濟方式應與《聯合國憲章》相符。[22]3-7《聯合國憲章》第33條列舉了談判、調查、調停、調解、公斷、司法解決、區域機關或區域辦法等和平解決爭端的方式，還有各爭端當事國自行選擇的其他和平方法。[23]申訴方行動不屬于《聯合國憲章》列舉的方法之一，那么它是否屬于中美雙方選擇的“其他和平方法”呢？

根據聯合國的解釋意見，爭端方選擇的“其他和平方法”主要是三大類：(1)不同于條文列舉的新穎方法。例如，許多涉及航空事務的條約規定，與它們的解釋或適用有關的爭端應提交國際民航組織理事會裁決，該機構的裁決應具有咨詢報告的地位。(13)United Nations, Treaty Series, vol. 11, p. 115.(2)條文列舉方式經特殊調整后的方法。調解報告通常只作為建議，是否執行由爭端雙方決定。但是在特定的情況下，爭端各方事先同意接受的具有約束力并承諾遵守的調解報告，將改變程序的性質和結果。[22]98-1091981年6月18日在巴斯特爾簽訂的《建立東加勒比國家組織條約》規定：“調解委員會關于解決爭端的任何決定或建議均為最終決定，對會員國具有約束力。”同樣，該條約附件A第6段表示：“……[調解]委員會的報告，包括其中所述有關法律事實或法律問題的任何結論，均對當事各方具有約束力。”(14)International Legal Materials vol XX (1981), p. 1166. Cf. the last sentence of article 85(7) of the Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character, done at Vienna on Mar. 14, 1975, United Nations, Juridical Yearbook 1975, p. 87.(3)在一個機構中結合兩種或兩種以上的方法。盡管同一協議中規定多種爭端解決方式十分常見，但一個機構同時采取兩種及以上的方法非常罕見。如果條約除了授權仲裁庭做出具有約束力的決定外，還授權該機構在發布最終裁決之前，試圖通過向當事方提出以友好方式解決其爭端的協議，以達成令人滿意的解決方案時，可能會發生這種情況。[22]106以上三大類方法有一個共同的特征，存在一個獨立的第三方機構達成令爭端方信服的解決方案，不論方案采用裁決、調解報告抑或當事方協議的形式。申訴方行動是單方行為，缺乏獨立的第三方機構進行客觀評價，因而不屬于中美雙方選擇的“其他和平方法”，與《聯合國憲章》相悖。

申訴方的行動包括停止《中美協議》項下的某一項義務或采取補救措施兩類，類似于WTO、CPTPP、USMCA執行階段的程序，但依舊缺乏獨立的第三方進行判斷和授權。就本質而言，其與美國對中國發起301調查的情形相同(15)參見美國法典[C](英文)統一編排，第19卷，第2411-2420節。，都由美國單方判斷中國的措施是否與條文相符，不符則采取加征關稅、投資限制等措施。這樣一來，雖然《中美協議》起到了休止符的作用，但很難從爭端解決程序上制衡美國的單方行動。

2.單方行動的判斷標準不明確

按照協議的英文原文，“The action by the Complaining Party pursuant to this subparagraph was taken in good faith”，“in good faith”是被申訴方采取下一步措施的前提。《中美協議》文本并未明確對“in good faith”的解釋，需要從國際法原則和其他國際經貿協定的運用中一窺端倪。

羅森教授認為，每當使用“in good faith”時，它不僅指示了義務本身，也暗示了義務的履行過程，二者無法分離，是在決策中起著至關重要作用的當事人或法院(或法庭)關于履行義務的程序。[24]國際法上“in good faith”是一項基本原則，在《聯合國憲章》和其他重要條約中多次被提及，當前國際社會普遍采用令人信服的誠實(honesty)、公平(fairness)和合理(reasonableness)作為判斷標準。[25]該標準廣泛適用于解決爭端、談判、簽署條約、批準條約并執行、解釋條約、履行國際法義務和行使權利等領域。[26]

《中美協議》中申訴方行動是否善意的判斷標準比較接近解決爭端和行使權利領域“in good faith”的適用。考慮到《中美協議》與《WTO協定》均為國際經貿協定，WTO爭端解決機構對于“in good faith”的解釋有一定的參考意義。“美國—繼續傾銷與補貼抵消法”案例中，專家組引用國際關系中的一般行為規則“in good faith”，要求條約的當事方避免采取會破壞整個條約或有關條約規定的目的和宗旨的方式行事。(16)US-Offset Act (Byrd Amendment), WTO Docs WT/DS217/R, WT/DS234/R (Sep. 16, 2020) [7.64] (Report of the Panel).

回到《中美協議》文本，申訴方行動應與序言中“防止局勢升級、維護正常雙邊貿易關系”相一致，并符合誠實、公平、合理三項標準。誠實，意味著及時的信息披露，申訴方應盡快告知被申訴方其將要采取的行動，并給予被申訴方足夠的時間以召開緊急會議評估行動的正當性。公平，標志其行動目的正當化，即應以彌補被申訴方違反《中美協議》行為造成的損害為目的，而非借機報復被申訴方。合理，意味著申訴方采取的措施應與被申訴方行為后果造成的損害相一致。若被申訴方違反或未履行《中美協議》項下的某一義務，申訴方應停止同種類義務的給予；如果停止同種類義務無法彌補損害后果，再按照其認為適當的、相稱的方式實施補救措施。即便如此，是否能采取單方行動是由申訴方主觀判斷的，浮動范圍仍然較大，帶有很強的不確定性。

3.爭端并未最終解決

爭端解決程序，顧名思義，是為了調和雙方矛盾設立的機制。大部分情況下，此機制給雙方提供一個平臺，旨在解決爭議焦點，并通過提交書狀、法庭辯論、舉證等方法敘述訴求，由中立的第三方做出裁決。以申訴方單方行動替代中立的第三方，實質上回避了核心矛盾。例如，中美兩國在知識產權保護標準問題上存在爭議，美國認為中國的行為與其在TRIPS下的承諾不符。美國采取加征關稅等申訴方行動，迫使中國選擇接受或退出協議。這樣一來，中美兩國的知識產權糾紛非但沒有得到回應，還給被申訴方中國無形中增加了許多壓力，更不利于《中美協議》長期可持續地發揮作用。

4.基本排除《中美協議》外其他爭端解決方式的適用空間

根據《中美協議》第7.4條，若申訴方行動為善意，被申訴方不能采取反措施，或否則(“or otherwise”)挑戰相關行動；若申訴方行動為惡意，被申訴方的救濟方式是退出協議。在牛津詞典的釋義中，“or otherwise”被用來指與上文提到的東西不同或相反事項(17)“or otherwise” used to refer to something that is different from or the opposite of what has just been mentioned. 參見文獻[27]。，結合文義和上下文邏輯關系，此處不應將兩個單詞拆開翻譯為“或否則”，而是指代上文敘述的行動方為善意這一事實，即“若申訴方出于善意，被申訴方不會進行報復和挑戰相關行動”。這側面說明了不存在善意、惡意之間的“第三種狀態”，《中美協議》已經將所有可能性窮盡列舉。雖然《中美協議》相關的事項只能援用內部爭端解決程序，但是不能排除WTO的強制管轄權，中美任意一方的行為同時違反WTO項下的義務時，仍然可以訴至DSB，但無疑將WTO爭端解決機制邊緣化。

四、國際經貿規則爭端解決機制的演變趨勢

為便于對比WTO、CPTPP、USMCA和《中美協議》的爭端解決規則，更好地把握國際經貿規則的發展趨勢，表1從范圍、法律適用、程序(中立機構/透明度/執行)等領域進行梳理，可以發現明顯的演變規律。

表1 主要國際經貿協定的爭端解決規則

第一，管轄權由多邊向雙邊過渡，松緊性趨勢不明。從WTO到《中美協議》，參加國數量逐漸減少，從全球性經貿協議到區域性經貿協議再到雙邊經貿協議。WTO和《中美協議》是強制管轄，CPTPP和USMCA是選擇管轄，管轄權的開放程度不明確。第二，《公約》逐漸被接受為法律適用規則，WTO專家組和上訴機構報告的地位下降。WTO以案例納入公約，CPTPP和USMCA公開承認公約的效力，其中CPTPP表示將參考WTO專家組和上訴機構報告，USMCA和《中美協議》未表示。第三，機構、透明度、執行程序上均有變化。WTO設有專家組和上訴機構兩個中立第三方，CPTPP和USMCA保留專家組，《中美協議》缺乏中立機構。聽證會和陳述文本在遵守保密規則的基礎上向公眾開放，透明度有所提升。執行領域，由需要中立第三方授權下中止減讓或補償轉向當事方的行動。

通過分析WTO、CPTPP、USMCA和《中美協議》的爭端解決規則演變規律，可以大致把握美國主導下國際經貿協議爭端解決機制的演進趨勢。

(一)規則導向到效率導向的過渡

規則導向的國際經濟秩序的基本特征是國家的經濟貿易管理行為受到普遍、系統的國際法規則的約束，以20世紀40年代《聯合國憲章》《關稅與貿易總協定》和《國際貨幣基金協定》為標志。[28]WTO的成立，特別是烏拉圭回合一系列條約體現了規則導向的國際經濟秩序的成熟。當代國際社會，出于解決矛盾的迫切需要，快速和有效地化解爭端成為美國的首要之意，效率導向的爭端解決機制更受歡迎，而耗費時間的上訴機制則很少被采用。

表1列舉的四個貿易協定里，只有WTO設立了上訴機構，大概率有兩個原因。一方面，WTO初次嘗試上訴機制，既是美國的主導，也是其他成員方的共同訴求。成員方希望通過上訴機構的法律審查實現糾錯。后續的貿易協定是否設立上訴機構取決于WTO上訴機構的綜合表現。另一方面，上訴機構的設立與WTO的性質有關。截至2016年7月29日，WTO共有164個成員方，占世界貿易總量的98%，[29]協調各成員方的意愿非常困難，因而更期望一個專業、公平的決策機制。但比WTO早一年出現的NAFTA未設立上訴機構，源于成員方數量少且美加墨三國間的貿易來往頻繁，磋商和專家組審議程序在節省時間提高效率上更有優勢。[30]事實上NAFTA第20章一般爭端解決機制適用很少，[31]這也側面反映出WTO是上訴機制更好的試驗平臺。

美國是初期WTO機構的主要搭建者，但在《WTO協定》后，再也沒有在雙邊或多邊貿易協定中設立過上訴機構，說明WTO上訴機構的表現令美國失望。事實上，美國對上訴機構的不滿由來已久，并最終在特朗普總統任上爆發。如果WTO上訴機構不按照美國的訴求進行改革，將無限期擱置下一任大法官的選拔。[32]154截至2020年4月，WTO上訴機構現任成員只剩下中國籍的趙宏法官一人，她將于2020年底任期屆滿。[33]屆時，上訴機構將徹底癱瘓。

美國的訴求集中體現在《2018年貿易政策規劃及2017年貿易協議年度報告》[34]《2019年貿易政策規劃及2018年貿易協議年度報告》[35]《WTO上訴機構報告》[36]三份文件中。最新發布的《WTO上訴機構報告》再次明確了美國對WTO上訴機構的八項指控，包括：(1)超過90天審理期限；(2)允許卸任上訴機構成員繼續審理案件；(3)超越審理權限，審查成員方國內法；(4)提出不必要的建議性觀點；(5)上訴機構提出報告被作為“先例”，除非“強有力的理由”，否則對專家組有約束力；(6)上訴機構在專家組成立后未采取措施的情況下未能提出建議；(7)上訴機構越權，對部長級會議、總理事會及爭端解決機構權限內的事務提出意見；(8)上訴機構將其未按照《WTO協定》第9.2條進行的解釋作為權威解釋，從而偏離了WTO規則。此外，美國還在“公共機構”、“歸零”問題、外部基準規則等領域對部分上訴機構的法律解釋提出了挑戰。

美國的主張應從正反兩方面辯證看待。誠然，WTO上訴機構的工作過程中，確實出現了拖沓和越權的情況，應當予以糾正，但是，美國對部分上訴機構法律解釋的挑戰只能說明其與上訴機構觀點不同，不足以構成對上訴機構的指責。WTO上訴機構“有錯”，但“罪不至死”。為使WTO上訴機構繼續運轉，歐盟、中國等十幾個WTO成員方援用DSU第25條仲裁條款，在原有規則內嵌套一個“臨時性的上訴仲裁”機制。[37]

(二)實體正義到程序正義的提升

“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。”如果說WTO的爭端解決機制側重于實體事由的裁判，要求對專家組的審議情況和成員方陳述原則上保密，那么CPTPP、USMCA等區域貿易協定要求在遵守保密原則的前提下將聽證會和陳述文本向公眾開放，體現了程序正義的價值。區域貿易協定是美國從多邊轉向區域性合作的重要產物，在吸收WTO爭端解決機制優點的基礎上，在程序方面注重公平與效率的平衡，尊重爭端方的合意并提升透明度。

第一，注重公平與效率的平衡。區域貿易協定屬于多邊協議，為確保審理結果公平，保留了中立的裁判機構專家組，同時要求經過專家組授權后才能中止利益或補償。但考慮到成員方比WTO少太多，提高爭端解決程序的效率、促進各國經貿領域深入和廣泛合作至關重要。鑒于此，區域貿易協定沒有設立上訴機制，以專家組的裁判作為最終結果，這意味著相比DSU程序，至少節省了半年時間。除此之外，CPTPP還安排了補償制度，以最大限度地彌補受害方的損失，且不至于通過中止利益損害雙方的經貿關系。

第二，尊重爭端方合意。場所選擇條款最能體現區域貿易協定對于爭端方合意的尊重，盡管不能排除其他貿易協定(特別是WTO)下的管轄權，但至少能夠選擇是否適用本協議的爭端解決機制。從本質上看，條約是國家之間的契約，漢斯·凱爾森和拉薩·奧本海都曾表述過類似觀點。[38]契約解釋的首要原則是明確當事方合意，將當事方商定的爭端解決方式納入協定文本中，也允許合意排除協定提供的爭端解決方式。

第三，提升程序透明度。盡管GATT中有明確的透明度條款，但是專家組的審議情況和成員方陳述原則上保密，DSU程序上的公開化和透明度不高。區域貿易協定為提升程序透明度做出了很大努力。(1)聽證會和陳述文本在遵守保密規則的前提下向公眾開放，任何感興趣的“第三方”或普通民眾皆可參與。(2)考慮“法庭之友”的意見。根據CPTPP第28.12.1(e)條的規定，專家組應當考慮非政府主體的陳述和書面意見。這一規定不僅僅在文本上是對DSU的一個重要突破，更試圖結束WTO爭端解決在“法庭之友”實踐與改革上的長期爭議。[14](3)建立專家組成員名錄，依據名錄選擇每一次的專家組成員。名錄中的成員會受到中立性、公正性、合理性的社會監督。在涉及勞工、環境、透明度、反腐敗的案件中，還需具有相關領域的專業知識和實務經驗。在《中美協議》及其他美國主導下的自由貿易協定中，程序透明度的提升也體現得非常明顯，這是美國一以貫之的態度。

(三)多邊主義到單邊主義的回歸

單邊主義在美國具有悠久的歷史。建國初期的孤立思想是單邊主義的起源，正如美國第一任總統華盛頓卸任時所言：“我國的位置偏僻而遙遠，這要求并迫使我們追尋另一條不同的道路。我們真正的政策是避開與外界任何部分的永久結盟，我們的國家有權采取中立的立場，而且這是我們的職責和利益的要求。”[39]烏拉圭回合基本框架搭建完成后，美國單邊主義三次沖擊了WTO：(1)1994年美國主權大辯論，焦點是美國應否正式批準締結《WTO協定》并接受其多邊規則的嚴格約束；(2)早期“301”條款爭端，主要是1998—2000年美國根據301條款發起的對日本等國的調查；(3)21世紀頭幾年的“201”調查，采取單邊主義的國內保障措施。[40]153-154

以上三次沖擊都以WTO所代表的多邊主義的暫時勝利告終。2008年奧巴馬政府執政后，美國在WTO體制外注重區域經貿關系，主推TPP和TTIP談判。2016年特朗普政府上臺后，單邊主義卷土重來。(18)由于特朗普政府對華經貿政策的特殊性，有學者認為這一時期的單邊主義只是“例外”，不具有典型性和代表性。本文主張一系列經貿協定中爭端解決機制的變化能夠說明美國逐漸走向單邊主義。2017年8月18日，USTR依據《1974貿易法》單方面對中國發起“301”調查，以決定中國關于技術轉讓、知識產權和創新的法律、政策和政府實踐根據貿易法第301(b)(1)節是否可訴。[41]139為了收支平衡，減少貿易逆差，維護貿易地位，歷史上美國多次發起301調查。“301條款”的震懾作用遠比其真正執行更為有效，作為威脅和壓服貿易對手的“狼牙棒”，USTR希望通過它達到“不戰而屈人之兵”的目的。[40]1602018年6月15日起，USTR陸續對中國商品加征了三輪關稅，完全無視WTO項下的“關稅減讓”義務。

區域貿易協定繼續談判，但明顯增強了單邊色彩。以USMCA為例，不僅把NAFTA“自由貿易”字樣刪除，還希冀以雙邊取代多邊，以“互惠”取代“最惠”。與傳統區域性經貿協定的“求同”模式不同，USMCA以“存異”為主，更像三個雙邊協定的組合，[18]47-48美—加、美—墨、加—墨間適用三種不同的投資爭端解決機制。

如果說在一般爭端解決機制上USMCA仍舊保持了多邊立場，那么與中國簽訂《中美協議》時，美國毫不掩飾其單邊主義立場：中立的決策機構完全消失；被WTO、CPTPP、USMCA共同禁止的未經授權的單方行動在《中美協議》里正當化，作為雙方未達成共識時申訴方的行動。質言之，《中美協議》并未改變“301條款”授權單方行動的內容，而是提供了一個中美之間的常態化磋商平臺，希望通過“辦公室”減少紛爭。

五、國際經貿規則變局應對之中國策略

隨著GDP總值的持續攀升，中國在國際社會的影響力逐步擴大。作為負責任的大國，對于國際經貿規則的變化，中國必須高度關注并積極應對。

首先，積極推動WTO上訴機構改革。在所有國際貿易協定的爭端解決機制中，WTO是唯一保留上訴機構的。鑒于上訴機構對于WTO成員的特殊意義，其能夠為成員方提供二次救濟，最大限度地進行公平決策。這不是WTO跟不上時代潮流、上訴機構應被取代的表現，相反是成員方眾多的國際組織確保裁判正確性的必要保證。2001年加入WTO后，中國認真履行《WTO協定》和《中國加入世貿組織議定書》項下的義務，堅持多邊爭端解決立場。[32]162-163針對上訴機構危機，中國通過“歐中印加等成員提案”、歐中加等12個成員“關于爭端解決和上訴程序改革的聯合提案”(19)2018年11月22日，中國、歐盟會同加拿大、印度、挪威、新西蘭、瑞士、澳大利亞、韓國、冰島、新加坡、墨西哥等成員向世界貿易組織提交了關于爭端解決上訴程序改革的兩份聯合提案，并計劃在12月12日的世界貿易組織總理事會會議上就此發表聯合聲明。參見文獻[42]。等方式積極參與改革。目前，可能行之有效的措施是中國、歐盟等16個成員依據DSU第25條做出的“臨時上訴仲裁”安排。這一機制是當事方意思自治和多邊性爭端解決特點之間的平衡，雖然已形成框架文本，但仍需細化第三方參與、仲裁庭的權限范圍、仲裁裁決的執行、仲裁裁決的保密性要求與WTO爭端解決機制透明度等問題。[43]中國需要對DSU第25條及多方“臨時上訴仲裁”安排和兩個附件進行深入研究，設計“臨時上訴仲裁”與專家組的無縫對接機制，更大程度地替代上訴機構職能，爭取吸納更多WTO成員參加。應著重考慮以下兩個問題：(1)“臨時上訴仲裁”是暫時抑或長期安排。命名上似乎是“臨時”方案，但若美國繼續阻撓上訴機構法官的選任，同時加入該方案的WTO成員越來越多，該方案很可能長期存在，并在實質上吸納和改革WTO上訴機制。(2)該替代方案對于美國的態度。截至2020年4月，WTO上訴機構發布報告的158個案件中，一方為美國的有101例，占比約64%。[44]美國的缺席可能導致2/3左右的案件無法通過臨時上訴機制審理，對其他WTO成員方的利益影響深遠。因此，成員方會盡力把美國拉回WTO上訴機構的框架中來。

其次，向區域貿易協定的高標準靠攏。對于是否加入CPTPP，國內存在針鋒相對的兩類觀點。部分學者認為，應認清TPP實質，當前不宜主動宣布加入。雖然美國已經退出，但TPP是其擠壓、引導和塑造中國，防止中國書寫國際經濟規則的手段。[45]部分學者持有相反觀點，認為中國應該積極主動尋求加入CPTPP。其準入條件與中國許多改革的重要內容相一致，應該本著“以我為主，為我所用”的原則，利用CPTPP的契機，進一步深化國內各個方面的改革進程，享受CPTPP所帶來的貿易和投資紅利，這從根本上符合中國經濟改革的目標。[46]從爭端解決機制上看，CPTPP相比WTO更加注重公平與效率的平衡，尊重成員方的意見并提升了程序透明度，與其高標準的實體規則相一致，不愧為目前為止最高標準的區域貿易協定。CPTPP制度的出現，既促動了國際法的規范增益，又加劇了國際法的體系分化。[47]中國應當在保持寬容冷靜態度的同時積極著手行動，深入研究、廣泛比較、認真借鑒，形成戰略思維，提升規則能力，在與既有的全球性法治理念契合的前提下構建和推廣能夠體現廣大新興國家和發展中國家利益的新型國際法律體系。抓住合適的時機加入CPTPP，積極參與高水平的區域貿易協定，是中國試圖打破被孤立的僵局、加入全球經濟體互動的重要方式。

最后，堅決抵制單邊主義的惡劣影響。中美雙邊談判達成協議，暫停加征關稅，是互利的選擇。然而，缺乏中立第三方，將申訴方行動正當化，容易使得整個體系走向崩潰，特別是在申訴方和被申訴方概率相距甚遠(20)申訴方大概率為美國，因為自2018年4月以來，美國根據301調查的結果先后三次對中國加征關稅。的情況下。在“逆全球化”不斷膨脹的當今世界，是否會回歸其自然狀態——充滿利益競爭以及民族主義、部落主義和利己主義沖撞的黑暗叢林呢？答案是否定的。在2020年二十國領導人峰會上，習近平呼吁二十國集團成員減免關稅，取消壁壘，暢通貿易。[48]在全球經貿合作領域，中國多次在公開場合支持WTO發揮作用，同時積極履行在WTO項下的義務。美國政府近些年來持續不斷地“退群”、“毀約”的單方行為，已經激起了很多國家的不滿，其與中國的貿易戰僅為美國單邊貿易政策掩護之下全球貿易戰的一角。[41]155-156正如加拿大總理特魯多的前外交政策顧問羅蘭·帕里斯(Roland Paris)所言，在貿易戰中沒有勝者。[49]作為負責任的大國，中國不僅要聯合其他國家，以維護WTO多邊體制和積極參與區域貿易協定的方式遏制美國單邊主義勢頭，更要適時調整國內經濟體制，使之與目前高標準的國際經貿規則相適應，并積極通過對話、磋商等方式有效解決國際經濟爭端，防止單邊貿易措施的蔓延。