基于無效和規避視角的專利價值評價研究

竇如婷，周善明，蔡志勇，金笑馳

（1.南方電網科學研究院，廣東廣州 510670；2.中知（北京）認證有限公司，北京 100088；3.中國化工信息中心有限公司，北京 100029）

專利作為企業的無形資產，其價值在市場經濟中日益凸顯。一方面，專利是技術保護的載體,承載著發明創造的技術實質內容，有利于相關技術的實施。另一方面，企業擁有專利權利以后，可以在市場中從事資本的多種運作，如專利許可、專利轉讓、專利作股、專利信托、專利擔保和專利保險等,從而最大化專利價值，是專利技術實施的自然延伸。在知識經濟時代,專利已經成為一種強大的商業工具，不僅鏈接了企業研發和市場，更是企業價值和盈利的重要增長點。相應的，專利價值評估在企業知識產權管理中也越來越重要。如何有效的評估專利價值，是企業和專利行業從業者需要思考的問題。

1 文獻綜述

近年來，各大企業、科研單位、知識產權評估機構從專利的特性及價值出發，設計了一系列評估方法。例如趙晨［1］認為影響專利價值的要素包括專利的定性分析方法、定量分析法、定價分析方法或者其組合。專利的定性分析方法通過分析專利的創新程度、保護范圍、專利壽命周期和法律狀況等維度的評估來衡量專利的價值。定量分析法則通過分析技術專利包的專利數量、專利家族數量，以及專利技術所涵蓋的技術市場等因素來確定其價值。程文婷［2］在專利資產的價值評估一文中也總結了成本法、收益現值法和市場現價法，并建議以重置成本法評估出交易價格的下限，以收益現值法評估出交易價格的上限，便于談判在此之間的展開，并以現行市價法評估出參考價格，實現專利資產的最佳轉移價格。范麗斌等［3］提出了基于實物期權的專利權價值評估的方法，從期權投資的角度計算專利所帶來的回報由此判斷專利的價值。李成［4］則認為成本法、市場法和收益法等傳統評估方法在實際操作中有許多局限性，進而提出一種基于收益法和模糊綜合評價相結合的專利價值評估法。該方法將綜合模糊評價方法應用到收益法中分成率指標的確定中，評估專利在未來長時間的獲利能力，具有更高的準確性。劉劍鋒等［5］從專利全生命周期出發，總結了專利的先進性、成熟度和可替代性等19個可量化的二級指標，通過層次分析法量化出專利的技術、法律、市場和戰略評分。張建申［6］、陸群［7］、李秀娟［8］、劉志剛等［9］也從不同角度總結了專利價值評估方法和工具。除傳統方法外，隨著近期相關學科和技術的發展，專利價值評估領域出現了一些新的價值評估方法，例如機器學習法、引用網絡法和系統動力學方法等。這些方法有望提升專利價值評估的科學性和準確性，目前尚處在理論階段，其實用性還有待研究［10］。

綜合現有的文獻研究來看，現有的專利評估方法主要是圍繞專利特性和價值的量化評估。這些定量評估方法可能更適用于評估全部專利的整體無形資產價值。然而其中很多方法如期權法、成本法等方法，更多的是從財務角度出發，使用的財務工具，對于企業知識產權從業者來說，其操作難度較大，難以融入日常的專利工作當中并對提升專利實務水平進行引導和促進。此外，這些方法聚焦于專利的交易價值，卻忽視了行使專利權力的成本［11］。對專利所有者而言，專利價值最終要落腳到經濟利益。一件專利若需要專利權人花費額外的成本去維護專利權益，其經濟價值將大打折扣。因此，尋找一種簡便實用，且能實現專利交易方經濟利益的專利價值評估方法是必要的。影響專利價值的因素較多，既有主觀因素，亦有客觀因素，既有內部因素，也有外部因素。從專利權人的角度出發，構建一套涵蓋專利各項要素，同時兼顧準確性和全面性的專利價值評估模型不僅難度較大，且實際應用門檻較高。本研究另尋僻徑，跳出了各類變量與模型，從專利研發者的角度出發，基于專利無效和專利規避這兩類專利活動，逆向新的專利價值評估的思路。該思路直接切入企業最關心的問題—經濟利益問題，具有較強的實用性。

2 基于無效和規避視角的專利價值評估

進入新時代，我國已站在知識產權大國向知識產權強國邁進的重要歷史節點，關注的焦點也從以往的專利數量轉變為專利質量和專利價值，獲取高價值專利成為知識產權工作的新目標。而隨著企業專利保有量越來越大，如何有效盤點專利的價值，通過放棄部分低價值專利來控制成本，也成為企業知識產權管理的下一步重點。但在現實中，無論是政府部門還是企業，都很難通過現有的價值評估方法來甄別專利價值的高低。這是因為現有對于專利價值的評估中常常會包含多個維度，由此引申出眾多的專利價值評估體系［12-13］。實際操作中很難有效評估這些維度。謝智敏等［14］就曾指出，專利在收益、風險等維度上具有不確定性，這使得專利價值評估工具的可應用性很難確定。究其原因，現有的專利價值評估方法或體系還是過于概念化、復雜化，看似高大上，但實際很難接地氣，其并沒有真正從專利的本質和特性來考察專利的價值，因而不利于企業專利管理人員進行有效的實操工作。

筆者認為，無論是從專利的性質出發，還是從實際的操作層面，專利價值的評估都應以專利價值的法律特性為基礎。在專利性質層面，根據市場經濟理論，市場經濟就是法制經濟，而專利評估作為一種市場經濟行為，其價值的實現離不開法律規范［15］。無論采用何種專利評估方法，法律因素在其中都具有決定性影響［16］。在實操中，基于專利法律性質的專利價值評估能夠直觀的揭示專利價值如何通過現有法律體系實現，從而避免了過于概念化、復雜化，操作難度大的缺點。胡彩燕等［17］就認為，專利的技術價值和經濟價值評估受時間、不同行業評價方法差異的影響較大，且要求評估者具有豐富的行業知識和宏觀背景知識，這使得對技術價值和經濟價值的評價主觀性較強，不具備普及性。而法律價值更具備客觀性和直觀性，對專利法律價值的評估具有更好的前景。

根據筆者的實踐經驗，在專利價值評估的實務中，企業專利工作者很少用到上述提到的各種定量工具，而是從專利的法律穩定性和專利可規避性，即專利的維權成本角度去考慮問題。單個專利之所以有價值，在于其通過權利要求的保護范圍劃定了可以為專利權人單獨實施而不受其他人侵害的權利。因此，專利的價值體現在專利權的保護范圍的大小以及專利的穩定性上。保護范圍足夠大，競爭對手難以規避；穩定性足夠強，競爭對手難以通過無效手段無效其專利。在擁有上述兩個重要的特性后，專利的大部分的價值就足以體現。企業在行使其專利權時就會減少很多的阻礙，競爭對手也不得不繞開專利的保護范圍或者請求與專利權人進行許可談判或轉讓。至于許可或轉讓的具體金額是雙方合意的結果。因此，本文中主要從企業知識產權從業者的角度，通過從專利無效和專利規避兩類常見的企業專利實務工作出發，結合自拍桿專利無效和蘋果公司規避高通滑動關閉專利等兩個案例分析其對于專利價值的揭示作用，從而思考企業的知識產權從業者該如何通過日常的實務工作來盤點專利價值。

3 從專利無效角度看專利的穩定性

回歸到專利權的本質，作為一個法律授予的權利，專利的價值在于專利權人是否能夠有效地行使該權利。專利權的穩定性顯然是行使專利權的必要基礎。權利存在才有價值體現的基礎，因此考量專利價值，應當首先考慮專利權的穩定性。

世界上大多數國家的法律體系中，都存在專利無效的程序［18］。當專利權人行使專利權要求侵權人停止侵權賠償損失時，侵權人有權通過無效程序挑戰該專利權。如果挑戰成功，專利權被無效，則原專利權人馬上喪失了行使權利的基礎。而如果一旦專利權被維持，則被侵權人仍然需要承擔其侵權帶來的風險。顯然，專利權是否經得起挑戰，即其穩定性是否強，對專利權人行使其專利權來說至關重要。

專利權的穩定性不是一個靜態的參數，其根據無效的次數以及現有技術的組合方式不同而不同。以著名的自拍桿ZL201420522729.0號實用新型專利為例（以下簡稱“自拍桿專利”），如表1所示，該專利通過多達11次專利權無效宣告，權利要求2～13仍然維持有效，其專利穩定性會越來越強［19］。這是由于專利權無效的理由和證據結合往往是有限的，而由于一事不再理原則，導致后續無效能使用的理由和證據的結合將會越來越少，無效難度越來越高，專利權的穩定性也就趨于越來越強。顯然，通過這么多次的無效挑戰而仍然能夠維持的結果，證明該專利的專利權是堅不可摧，單一挑戰的。這會給予專利權人和其他實施該專利權的有關實體以信心，更加堅定的實施該專利并通過法律手段去維護自己的專利權不受侵犯。通過裁判文書網的搜索可以查詢到有1 075件涉及該專利的相關判決，其中一審勝訴977件，訴訟效果即為明顯。

表1 ZL201420522729.0號專利無效案件列表

與此相反的一個案例，高通公司2017年在福州中院提起訴訟，認為蘋果公司4家中國子公司侵犯自己專利號為ZL201310491586.1（即有名的滑動關閉專利）和ZL200480042119.X的兩項發明專利［20-21］，如表2所示，并在訴訟中申請了訴中臨時禁令，要求禁售蘋果公司“iPhone 6S、iPhone 6S Plus、iPhone 7、iPhone 7 Plus、iPhone 8、iPhone 8 Plus和iPhone X”等產品，為此高通公司提供了高達3億元人民幣的擔保。作為訴訟專利，這兩項專利均為高通公司受讓獲得，在提起訴訟后，蘋果公司均對該兩項專利分別提起了兩次專利權無效宣告，最終ZL201310491586.1號滑動關閉專利均維持有效，而ZL200480042119.X號專利則在第二次無效決定中宣告專利權全部無效，專利權自始不存在。

表2 ZL201310491586.1和ZL200480042119.X號專利無效案件列表

顯然由于ZL200480042119.X號專利的穩定性不佳，被全部無效，導致專利自始不存在，進而專利權人再無行使其權利之基礎，所以該專利的風險自然解除。而對于ZL201310491586.1號專利，蘋果公司通過技術升級也完成了不侵權規避的操作，使得高通公司在該訴訟中難以占據優勢，最終高通公司選擇與蘋果公司和解。

從自拍桿以及高通公司、蘋果公司這兩類糾紛可以看出，專利權的穩定性對專利價值的直接影響是非常明顯的，而專利權的穩定性最終仍然需要從專利權無效挑戰來得到驗證。因此，筆者建議在實際專利工作中，通過檢索證據、結合理由的方式，以模擬專利無效程序的判斷方法，從專利權無效宣告角度來實現專利穩定性可操作的評估，進而將其作為判斷專利價值的一個重要參考指標。

另外，專利的穩定性的評價方法依據專利的類型的不同而存在不同的標準，因此在專利權無效實務中，也需要考慮專利的類型。《審查指南》第四部分第六章“無效宣告程序中實用新型專利審查的若干規定”在關于創造性審查中就明確指出：“根據專利法第二十二條第三款的規定，發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用新型的創造性，是指與現有技術相比，該實用新型具有實質性特點和進步。因此，實用新型專利創造性的標準應當低于發明專利創造性的標準。”兩者在創造性判斷標準上的不同，主要體現在現有技術中是否存在“技術啟示”。對于發明專利而言，不僅要考慮該發明專利所屬的技術領域，還要考慮其相近或者相關的技術領域，以及該發明所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員到其中去尋找技術手段的其他技術領域。對于實用新型專利而言，一般著重于考慮該實用新型專利所屬的技術領域。對于發明專利而言，可以引用一項、兩項或者多項現有技術評價其創造性。對于實用新型專利而言，一般情況下可以引用一項或者兩項現有技術評價其創造性，對于由現有技術通過“簡單的疊加”而成的實用新型專利，才可以根據情況引用多項現有技術評價其創造性。

因此，可以認為，如果要無效同樣內容的發明專利和實用新型專利，相對而言實用新型專利要求的條件更加高，因此難度相對也更高。以自拍桿專利為例，如果當初專利權人申請類型為發明專利，那么專利權的穩定性反而沒有申請類型為實用新型的專利權更高，這也是企業在選擇專利申請類型的時候需要結合技術、市場、成本以及穩定性需求來考量，對于技術周期不長，但是市場活躍，申請一份合格的實用新型專利，不但成本低，而且專利權的穩定性更高，更有利于維權和訴訟。因此，無論從確權訴訟，還是從專利穩定性來看，實用新型專利的價值反而會更高。

4 從專利規避角度看專利的威脅性

專利權穩定性固然是專利價值體現的基礎，例如上述蘋果高通案中的ZL200480042119.X號專利，一旦被無效，那么專利價值甚至可以直接歸零。但是再穩定的專利，如果容易在不侵權的情況下被技術規避，那么該專利價值也毫無疑問大打折扣。

高通公司起訴蘋果公司糾紛中，福州中級人民法院支持了高通公司訴中臨時禁令申請，禁售部分型號的蘋果手機，其理由是部分蘋果手機確實涉嫌落入滑動關閉專利的保護范圍，且滑動關閉專利在無效過程中維持全部有效，具有較高的穩定性，但是蘋果公司卻在無效的過程中，實現了技術規避［22］，在更新的操作系統中實現了不侵權。

滑動關閉專利的權利的技術方案核心可以概括為：在觸摸顯示屏中出現多個應用卡片時，

（1）左右滑動屏幕時，應用卡片跟隨左右移動；

（2）向上移動某一應用卡片時，該應用卡片跟隨向上移動，并關閉，其余應用卡片填補該卡片的位置。

蘋果手機iOS12.1.2版系統之前的多應用展示、選擇和關閉方式確實與滑動關閉專利的專利權利要求1記載的技術方案高度一致。但是蘋果公司在第一次無效過程中，發現存在一種方案，將“擦拭”手勢替換系統中滑動卡片向上，來實現關閉應用卡片這一技術特征，是不同于ZL201310491586.1號專利權利要求1記載的技術方案，不會侵犯該專利權。如圖1所示。

圖1 蘋果公司的專利規避

因此，對于蘋果公司來說，對滑動關閉專利的技術規避方向就是，改變應用卡片的關閉動作，該關閉動作與滑動卡片向上關閉不相同也不等同即可，最終蘋果手機iOS12.1.2版系統中更新了應用卡片的關閉動作，當用戶向上滑動應用卡片時，應用卡片不會隨之向上移動-關閉，而是縮小-關閉。顯然，蘋果公司的這個方案，實現了對高通的滑動關閉專利的技術規避的同時，能夠有效兼顧用戶的使用習慣、展示效果等，與原來的關閉方式效果幾乎等同，是相當完美的技術規避方案。

如上所述，由于高通訴蘋果的另一個專利已經被無效，而蘋果公司通過規避設計，繞開了未被無效的滑動關閉專利，成功地化解了高通公司訴訟攻擊，也為兩個公司之間的和解談判爭取到更有利的籌碼，而對于高通公司來說，兩個涉案專利的威脅由于無效和規避幾乎化為零，該訴訟壓力無法發揮最佳的談判效果。

反觀自拍桿案，經過了專利無效的檢驗，穩定性得到了證明，那從專利規避角度，該專利又是如何呢？

該專利的權利要求2記載（權利要求1已經被無效，下橫線部分為權利要求2的附加技術特征）：

“一種一體式自拍裝置，包括伸縮桿及用于夾持拍攝設備的夾持裝置，所述夾持裝置包括載物臺及設于載物臺上方的可拉伸夾緊機構，其特征在于：所述夾持裝置一體式轉動連接于所述伸縮桿的頂端，所述載物臺上設有一缺口，所述夾緊機構設有一與所述缺口位置相對應的折彎部，所述伸縮桿折疊后可容置于所述缺口及折彎部。”

上述技術方案可以概括為：一體式轉動連接的自拍桿結構（此技術方案范圍已經被現有技術公開），其零件不易丟失；設置了缺口（211）和折彎部（221）來容納伸縮桿，使得自拍桿收納后占用空間最小。關鍵技術手段為“一體式轉動連接”以及“缺口（211）”“折彎部（221）”的組合，如圖2、圖3所示：

圖2 自拍桿打開狀態

圖3 自拍桿收納狀態

從無效的記錄來看，現有技術中提供了一體式轉動連接的自拍桿結構技術方案，也有類似于設置了缺口（211）和折彎部（221）來容納伸縮桿這樣的技術方案，但是無論是從成本、結構、美觀和用戶體驗角度而言，自拍桿專利的權利要求2的技術方案都實現的目前最完美的平衡，想實現如蘋果公司對ZL201310491586.1號滑動關閉專利類似的技術規避難度很高，為了避免侵權只能選擇改劣，即規避后的技術方案在成本、使用效果等方面要比自拍桿專利要差。由于該自拍桿投放市場已經形成一定的市場效應，而價格也相對比較適中，改劣并不能在市場中占據優勢，因此即便改劣后沒有侵犯自拍桿專利，也不能給改劣制造人帶來可觀的經濟效益，所以從專利規避角度看，自拍桿專利的威脅比較大，這也說明了為什么市場上有如此多的涉嫌侵犯自拍桿專利的行為，而自拍桿專利在起訴侵權的過程中也充分體現了專利排他性為權利人帶來的巨大的經濟價值和競爭價值。

因此，通過專利規避角度，自拍桿專利對行業的威脅要比滑動關閉專利要大，而權利人在實際維權中也證實了這一點，導致了兩個專利訴訟走向完全不同，可見從專利規避角度可以看出專利權威脅性。因此，筆者在實際專利工作中，通過檢索在先技術（也可結合無效角度的證據），結合領域的常規技術、公知技術以及本公司技術人員的技術溝通等，從專利權規避角度來評估專利的價值。

5 一種可操作的專利價值評估方法

從各種各樣的專利規避設計來看，專利規避的實質是設計者圍繞專利侵權判定的全面覆蓋原則、等同原則、禁止反悔原則，對原有專利中的關鍵性技術特征進行裁剪或替換［23-26］。以上文中的滑動關閉專利為例，蘋果公司通過變更應用卡片的關閉動作這一關鍵技術特征，跳出了全面覆蓋原則的判定，實現了專利規避。因此，規避設計的關鍵在于找到專利技術方案中可替代的特征。相應的，從專利規避的角度出發的專利價值評估也應從這一點入手。在實踐中，專利規避設計通常運用各種工具對被規避專利的技術要點進行梳理，整理出被規避專利結構和功能關系，并對其中可替代技術特征進行裁剪或替代。在專利評估中，同樣可以通過這一程序尋找專利中可替代的技術特征，并通過其數量去衡量專利的被規避可能性，從而評估專利價值。若被評估的專利包含大量可替代的技術特征，那么顯然該專利的制定缺乏專業與經驗，被規避的可能性更大，其價值較低。由此，我們可以得到一個相對簡單的專利價值評估流程：

（1）建立目標專利的系統功能樹和結構樹；

（2）分析系統中各功能或各元件之間的相互關系，整理出可替代的技術特征。

評估者可根據實際情況出發，引入更多定性或定量工具，從而使評估更加精確。例如，可替代技術特征又可進一步細化為多余、有害、空白技術特征，對此，評估者可以通過客觀賦權法等方式得出各類型權重，進一步細化評估結果。除統計可替代技術特征數量以外，評估者還可根據上述步驟中總結出來的可替代元件或功能，通過TRIZ工具模擬該專利的規避設計，以分析規避此項專利所需的設計和市場成本，該成本亦可作為評估專利價值的重要依據。如表4所示。

圖4 基于專利規避的評估框架

以上是從專利無效和專利規避出發進行專利價值評估的總體思路。與本文第一部分介紹的各類定量方法相比，這種基于專利規避的評估方法較為簡單，也更能反映專利的市場價值。該方法的難點在于尋找到技術突破口，這需要對相關領域技術和客戶需求的深刻理解。

6 結論

（1）現有的專利價值評價體系和方法過于復雜，使得相關專利工作人員很難從實操層面來獲取有價值的專利。本文對現有的方法進行了簡化，從回歸專利本身的法律特性的角度，僅從專利穩定性和專利的威脅性兩個角度來透視專利本身的價值。

（2）通過對自拍桿和滑動關閉兩個專利案例分析可以得知，立足于專利本身的法律特性，從專利無效角度可實現對專利穩定性可操作的評價，從專利規避角度可實現對專利威脅性可操作的評價。

需要注意的是，專利穩定性和專利威脅性則是專利價值體現相對應的兩面。通常情況下，專利穩定性、專利威脅性和專利保護范圍密切相關，保護范圍越小可能導致穩定性越高，同時專利威脅性越低，那么這種專利的價值在穩定性和威脅性上處于相悖的狀態時，可以判斷出專利的價值較低。反之，如果專利穩定性和威脅性都處于相對較高的狀態，該專利的價值則較高。

同樣，專利穩定性、專利威脅性和專利市場性也密切相關，一般來說，專利威脅性越高，就越難規避，那么市場上同類產品侵權的可能性也就越高，專利市場性越好，那么可能發生專利無效的可能性也越高，專利穩定性要求也越高（如自拍桿專利）。

（3）在專利實際工作中，除了對已經授權的專利進行價值評估。本文的專利價值評估方法也可以在專利申請階段使用，助力企業專利管理人員從源頭產生高價值的專利。即，企業專利管理人員也可以從專利無效、專利規避角度對專利申請文件進行審視，從而對專利申請階段質量進行把控。

同時還可以結合不同專利類型的特點來制定不同的申請策略，從源頭來產生更多的對企業發展更有價值的專利權。例如，企業可以結合技術、市場、成本以及穩定性需求，對于技術周期不長，但是市場活躍的產品或技術，申請一份合格的實用新型專利，不但成本低，而且專利權的穩定性更高，更有利于維權和訴訟。如果是技術周期長且市場活躍的產品或技術，則可以考慮同時申請發明和實用新型，或者拆分技術方案，對于產品生命周期長且穩定性好的技術方案可以申請發明專利，對于產品生命周期短且穩定性一般的技術可以申請實用新型專利，通過組合申請的方式來達到全面保護的目的。

（4）專利無效角度和專利規避角度可以相輔相成，相互照應，在專利實際工作中，幫助專利管理人員有效、高效地進行專利價值的管理，提高專利申請的質量和專利價值的實現。