論商業特許經營特許人替代責任基礎關系的認定

摘 要 商業特許經營中，特許人替代責任屬于特許人為受許人行為承擔責任的責任形態，不要求特許人對損害結果的發生存在主觀過錯，而是以特許人和受許人之間存在特定的基礎關系為前提。本文謹在對各國法現有的特許人替代責任的相關立法及理論進行分析的基礎上，就我國法類似制度的構建提出相關見解。

關鍵詞 商業特許經營 替代責任 事實代理 表見代理

作者簡介：張淏宇，天津商業大學法學院2013級碩士研究生，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-108-02

商業特許經營是目前全世界范圍內蓬勃發展的一種連鎖經營方式，其外觀為網絡狀的經營模式，而實際上卻是特許人同受許人簽訂特許經營合同、授予特許經營權，雙方相互獨立、自負盈虧的一種運營方式。在這種并非完全“表里如一”的商業模式背后，是日益增多的關于特許人是否為受許人承擔對第三人的責任問題的爭議。特許人為受許人承擔替代責任的做法是符合第三人對特許經營的認識的，能夠較大程度保障第三人的合法權益，已經成為許多國家就特許人對外責任立法的選擇。特許人替代責任的適用以特許人和受許人之間存在特定基礎關系為前提。

一、 特許人替代責任基礎關系認定的代理理論

特許人替代責任基礎關系認定的理論依據是代理理論。英美法系和大陸法系對代理理論的理解有所不同。英美法系代理理論將本人與代理人視為同一主體，代理人就如同本人的肢體手足，代理人所為的行為被視同本人所為。因此，英美法系對代理人以誰的名義與第三人訂立合同并不關注，而是將目光集中于本人與代理人究竟誰對該與第三人訂立的合同承擔責任的問題上。基于這樣的原因，在英美法系國家，特許人對受許人的控制如果超出了一般日常控制的范圍，就很有可能被認定為存在代理關系。而大陸法系代理理論認為，代理人以本人名義同代理人以自己名義簽訂的合同效力不同。一般而言，代理人以自己名義簽訂的合同是否生效需待本人的追認，或經認定存在表見代理情形則本人需承擔責任。殊途同歸的是目前兩大法系就商業特許經營都越來越傾向于要求特許人對外承擔責任。鑒于特許經營本身具備的特許人對受許人經營模式和人才管理介入的直接性，一些大陸法系國家為了平衡特許經營內外部的利益關系，在審判中也逐漸突破其代理理論的封閉性，開始適用類似英美法系國家事實代理的理論對特許人科以替代責任的承擔。

二、 國外就特許人替代責任基礎關系認定方式的啟示

大陸法系國家就替代責任基礎關系認定立法較為明確的有德國，但僅限于雇主替代責任，其核心在于雇主擁有對雇員的指示權，雇主需對雇員在執行雇主分派的任務時實施的不法行為所造成之損害承擔責任。相較之下，英美法系國家通過一系列判例法就對特許人和受許人之間的關系的認定形成了較為成熟的做法。以美國為例，事實代理和表見代理構成了目前美國法對于特許人替代責任認定的兩種基礎關系。

（一）以控制權測試為主要路徑的事實代理基礎關系的認定

在商業特許經營中，由于特許經營協議的履行并沒有統一的法律標準來進行界定，實際中各種類型的商業特許經營活動也存在著行業管理和監督水平的差異，因此特許人對受許人施加影響的程度須分別就個案具體地進行衡量。事實代理關系指的是在法律地位和組織結構方面相互獨立的兩個民事主體之間，一方對另一方的控制超出了必要控制程度，以至于在此二者之間形成了事實上的代理關系。 英美法系一些國家將事實代理的存在作為特許人承擔替代責任的前提事實之一。通過對控制程度的界定完成特許人和受許人是否構成事實代理關系的認定，是判定特許人承擔替代責任的一種常見路徑。

關于事實代理關系的認定美國法院會進行實際控制權的相關測試，以判斷事實代理是否存在。基于實際控制權的理論認為，特許人如果對受許人施加了超出了“為保持產品和服務統一化標準”的實質性控制，那么可以認定特許人和受許人之間存在著本質上等同于雇主和雇員或代理人和本人的關系。此時特許人應承擔替代責任。 控制權的評價標準從最早的美國法院判決特許人為受許人承擔替代責任的案例就開始被采用。關于是否達到實際控制的標準具體到特許經營的很多細節，比如特許人是否參與受許人的員工聘任和解聘，是否限制受許人與顧客交易的價格，是否要求受許人對其公開財務資料，是否要求受許人統一投放廣告、參與受許人的利潤分配等。 鑒于確定上述測試的相關因素較多，各個法院之間不能夠統一，給實際審判帶來了較大的不確定性，而為很多學者所詬病。因而有的美國法院又發展了另一種類似于大陸法系國家表見代理制度的理論，也就是特許人與受許人構成表見代理關系的特許人替代責任的承擔，也有學者稱之為“表面授權理論”、“不容否認的代理”等。

（二）以第三人合理信賴為核心要件的表見代理基礎關系的認定

表見代理或表面授權的理論認為特許經營特許人同受許人之間構成了一種默示的代理關系。與事實代理相較，表見代理所需的證據和證明更容易獲得及被法院所采納。以1971年美國弗吉尼亞州第三上訴巡回法院首次根據上述理論判定特許人承擔替代責任的案例為例，法院判定成立表面代理需要三個要件：首先是特許人表明了對受許人的授權；其次是第三人對前述表示的合理信賴；最后是第三人的地位改變。這種理論與事實代理理論的明顯區別是無需證明特許人對受許人施加了實際的控制，而僅需要證明第三人的合理確信。與此相似地，羅德島州最高法院也通過審判確立了成立表見代理的三個條件：第一個條件和弗吉尼亞州巡回法院確立的條件類似，須本人以明示或暗示的方式表明了對代理人的授權；后兩個條件一個是要求代理人必須接受了本人的任務；另一個是雙方必須同意由本人控制著任務。雖然兩個不同州法院對表面代理構成條件的要求有所區別，但同事實代理所需的控制權測試相比，表面代理的證明難度明顯下降了，由此采納表見代理理論帶來的實際效果是擴大了特許人替代責任承擔的可能性。為了限制這種特許人潛在責任過分擴大的風險，一些法院在實踐中在采用表面代理認定方式的基礎上又引入了“常識理論”。“常識理論”在實際審判中是加重了第三人的證明難度的。基于該種理論的標準，法院把以下的事實作為第三人應知的常識看待：特許人對受許人操作流程的規定及培訓、報告與檢查制度的要求都屬于通常特許人為履行特許合同義務而采取的對受許人的一般控制范圍，除非特許人對受許人的控制不當，否則不會導致特許人承擔替代責任。從事實代理到表見代理，又從一般的表見代理到“常識理論說”限制的表見代理，從這樣的變化中可以看出，美國法院在認定特許人替代責任時通過越來越明確、越來越具體化的認定標準，以達到期望中的利益平衡：即商業特許經營體系內外部當事人之間在訴訟中的地位相對平等的狀態。同樣是從對第三人加以傾斜保護的利益視角出發，美國法院在對商業特許經營中的表見代理關系的認定中逐步減輕了第三人的證明責任，但為了避免過分擴大特許人的責任范圍，又在此基礎上對證明的內容范圍作出了界定，使得一些普遍性的特許經營行為必然涉及的內容排除在表面授權的范圍之外。

三、 我國特許人替代責任基礎關系的認定及相關建議

因現行法律法規對于商業特許經營模式下的民事責任關系問題尚未有明確的規定，實際中我國法院對特許人替代責任基礎關系進行認定的例子很少見。我國法院僅在卓立公司與成都人民商場案 中曾運用表見代理理論判決特許人對第三人承擔責任。重慶市高級人民法院就此案向最高人民法院發出了請示。最高人民法院在對此案的復函中建議，根據個案進行處理，依據合同法中現有的表見代理制度來對各訴訟主體之間的民事法律關系進行考察。這個案子法院實際運用了合同法上的表見代理制度，在確定表見代理關系是否客觀存在的法律適用上，依據第三人金平商行在具體的商業交易中是否盡到了審慎的注意義務、是否具有善意無過失的情節來判定，進而決定特許人成都人民商場是否應當承擔相應的民事責任。由此可見我國法院對商業特許經營案件中表見代理關系的認定遵循的是合同法的表見代理制度，以第三人的善意無過失為必要。

目前學者多認為我國法表見代理理論的內容體現于《合同法》的第49條和《民法通則》的一些法條當中。這些法律條文簡要規定了表見代理制度的構成要件。在客觀方面要求行為人在“沒有代理權、超越代理權或代理權終止后仍以本人的名義訂立合同”；另外還規定了在代理合同授權不明的情況下，本人應當向第三人承擔民事責任，同時代理人負連帶責任；此外還規定了本人對代理人代理行為的默示同意：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。由于我國法關于表見代理制度的規定較為原則，關于成立表見代理的構成要件存在著爭議，學說上主要區分為單一要件說和雙重要件說。這兩種學說都要求第三人主觀上形成對代理人享有代理權的合理信賴，并且在客觀上的要求也是一致的，即兩種學說均要求在外觀上存在使相對人合理相信行為人有代理權的表象，唯一的分歧在于是否要求本人主觀上的過失導致了相對人的確信，單一要件說不要求這一點的存在而雙重要件說認為這一點對表見代理的構成必不可少。是否將本人的主觀方面納入表見代理的構成基礎實際上涉及到表見代理的考量范圍問題，然而這一主觀標準存在著證明上的模糊性。針對這一困境有學者提出以風險原則為基礎構造表見代理的特別構成要件，即由存在代理權表象，該代理權表象是本人風險范圍內的因素導致的，以及相對人是善意的三個要件構成。 這將原本需要證明的主觀要件客觀化了，待界定的事實從本人的主觀方面轉向了本人的風險范圍。實際上將事實代理和表見代理兩種基礎關系的考量因素合一化了。且客觀化的考量標準十分有利于實際適用。

我國目前就商業特許經營特許人對外責任立法的空白亟待填補，而特許人替代責任的承擔離不開特許人與受許人間基礎關系的認定。如果立法中缺乏上述基礎關系認定的內容，加之解讀法律不可避免的分歧和具體案情的復雜性，法官自由裁量的結果往往會導致司法的不確定性，有礙司法公正。因此筆者認為，立法中應明確特許人替代責任的承擔及其基礎關系的認定。具體言之，一是就納入評價特許人與受許人事實代理關系的因素加以明確，并依據商業特許經營涉及行業的主要類型和特點分別設置具體的標準；二是針對已有的表見代理制度，就目前評價第三人合理信賴的難題引入客觀化的評價標準，通過主觀因素客觀化的做法從而為審判中特許人替代責任基礎關系的確立提供明確的法律依據。

注釋：

陳彥晶.論商業特許經營中特許人的替代責任——以美國法為鏡鑒.云南大學學報（法學版）.2011（5）.

甘治琦.特許經營中的民事責任問題研究.四川大學碩士論文.2007.

劉德權.最高人民法院司法觀點集成.北京：人民法院出版社.2009.

楊代雄.表見代理的特別構成要件.法學.2013（2）.