中國有限放開代孕之法律倫理證成及其規制*

張瑩瑩

內容提要：面對日益擴大的代孕需求與屢禁不止的代孕黑市，中國目前對代孕完全禁止的態度值得反思。有限放開代孕僅面向缺乏生育能力的已婚人群，并對代孕類型和代母的資格加以嚴格限制，因而不會產生倫理學上的難題，反而具有倫理和法律層面的雙重理論支撐。倫理層面，有限放開代孕不會損害代母的人格尊嚴，也不會破壞公序良俗；權利層面，有限放開代孕既是不孕者實現生育權的重要途徑，也不構成身體權的濫用。當然，有限放開代孕的實現需要立法和執法層面的雙重規制，我國有必要制定統一的《人類輔助生殖法》，并實施委托人和代母資格許可制和代孕協議審核備案制，各級衛生健康委員會和醫療機構還需對代孕進行全過程監督，防止非法代孕。

代孕是在人類輔助生殖技術幫助下，由具有生育能力的代孕者(代母)接受他人委托代為懷孕分娩，并將嬰兒交由委托方養育的生育方式。(1)薛寧蘭:《社會轉型中的婚姻家庭法制新面向》，《東方法學》2020 年第2期。隨著醫學科技日益發達，代孕被越來越多地用于人類的生殖過程。但是，由于代孕涉及代母、委托人、代孕嬰兒等多方當事人，牽涉道德倫理、人性尊嚴和兒童利益等道德和法律問題,(2)Kimberly Mutcherson,Building Queer Familis and the Ethics of Gestional Surrogacy,University of Richmond Law Review,Vol.54,No.3,2020,pp.901-926.可謂“安樂死與人體器官買賣以及轉基因食品安全之外爭議最大的生命倫理與法律問題”(3)劉長秋:《代孕立法規制的基點與路徑——兼論〈人口與計劃生育法〉為何刪除“禁止代孕條款”》，《浙江學刊》2020年第3期。。此外，國家之間的立法和成本差異為跨國代孕(cross-border surrogacy, CBS)創造了空間,(4)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,Medicine,Health Care,and Philosophy,Vol.23,No.4,2020,pp.621-630.也進一步加劇了代孕法律糾紛的復雜性。(5)Tina Lin,Born Lost:Stateless Children in International Surrogacy Arrangements,New Europe Law Review,Vol.21,No.2,2013,pp.545-587.2021年初，明星鄭爽和張恒被曝通過代孕在美國生下一兒一女鄭爽棄養事件，引發了社會各界的強烈關注，也再次將代孕問題推到了風口浪尖。我國歷來重視倫理，秉持代孕非法化和完全禁止代孕的基本立場。而不孕不育者、失獨家庭等對代孕的現實需求又催生了混亂的代孕黑市，“香港福臣集團北京非法代孕案”、“廣州八胞胎事件”等層出不窮。面對代孕需求與代孕非法之間的矛盾，本文主張有限放開代孕，并具體通過行政許可、行政備案、追蹤監督等規制路徑加以實現。

一、現狀梳理:完全禁止代孕及其考量因素

2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》(以下簡稱《辦法》)確立了完全禁止代孕的法律立場，此后代孕在我國正式成為一項非法行為。《辦法》一方面規定， 醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術;另一方面也明確了實施代孕技術醫療機構的行政責任和刑事責任。同年出臺的《人類輔助生殖技術規范》亦規定，實施技術人員禁止實施代孕技術?！度丝谂c計劃生育法》2015年修改時本在草案中增設了“禁止以任何形式實施代孕”的規定，但最終未獲保留，2021年的修訂版本加以沿襲。國務院辦公廳2021年4月發布的《中國反對拐賣人口行動計劃(2021—2030年) 》也指出，嚴厲打擊代孕等違法行為。因而《辦法》 仍是我國當前體現禁止代孕立場最高層級的法律規范，其考量因素主要有二：

其一，代孕有違倫理原則。(6)劉長秋:《代孕的合法化之爭及其立法規制研究》，《倫理學研究》2016年第1期。倫理問題是人類發展的根本性問題，關系到社會制度能否延續乃至人類文明的核心價值。(7)劉大椿：《從中心到邊緣：科學、哲學、人文之反思》，北京：北京師范大學出版社，2006年，第181頁。我國是一個非常重視親情倫理的國家， 對代孕采完全禁止的立場主要是基于代母和代孕嬰兒倫理風險的考量,(8)以代孕為代表的人類輔助生殖技術充滿倫理難題，《民法典》和《辦法》都對倫理原則作了重要強調?！睹穹ǖ洹返?009條規定：從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，不得違背倫理道德。《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：人類輔助生殖技術的應用應當符合倫理原則?！霸谔囟▊惱硪暯窍?，代孕被認為是對女性身體的褻瀆，女性在輔助生殖技術之下淪為生育的工具，嬰兒則是科技的產物?！?9)解志勇: 《衛生法基本原則論要》，《比較法研究》2019年第3期。首先，對代母而言，主流倫理反對和拒絕人被奴役或者自我摧殘。一方面代孕將代母的身體或子宮作為商品出租或借用，使代母淪為委托人的“孵化器”，有侵犯和貶低代母的人格尊嚴之嫌。另一方面，代孕技術是奴役貧窮婦女和損害生育能力的象征，(10)楊彪:《不可讓與性與人格權的政治經濟學:一個新的解釋框架》，《法律科學》2015年第1期。“從別人的痛苦中建立我們自己的幸福”(11)Kimberly Mutcherson,Building Queer Familis and the Ethics of Gestional Surrogacy,pp.901-926.是不道德的行為。其次，康德的倫理學主張，某事(物) 要么是人，要么是財產，而不能兩者都是。代孕嬰兒是純粹的人，而不能被視為財產。(12)Donna Dickenson & Britta van Beers,Surrogacy:New Challenges to Law and Ethics,The New Bioethics,Vol.26,No.4,2020,pp.293-297.代孕實質上是將代孕嬰兒視作可以買賣的商品，因而有損嬰兒的人格尊嚴。總之，禁止代孕反映的是人格尊嚴優先于財產利益這一價值取向和民法發展趨勢，現代民法更注重對人的人文關懷，將尊重人格尊嚴作為民法的重要價值取向。(13)王利明: 《人格尊嚴：民法典人格權編的首要價值》，《當代法學》2021 年第1期。追根溯源，康德的目的公式作為解釋工具最為簡潔有力。人是目的而非工具，“每個人必須保護自己，不能隨意改變自己的地位”(14)〔英〕約翰·洛克:《政府論》，楊思派譯，南昌:江西教育出版社，2014年，第58頁。。這種主流倫理價值既“拒絕人類個體被國家和他人奴役，也拒絕人類個體摧殘自己”(15)孟勤國、牛彬彬：《論物質性人格權的性質與立法原則》，《法學家》2020年第5期。。而代孕恰恰強化或主張了女性工具化與兒童商品化的觀念，侵犯了人的尊嚴，違背了“人是目的”的普世倫理。

其二，代孕違反公序良俗。公序良俗是制約私法自治的最高原則，要求民事主體在享有自治自由的同時“遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德”(16)林珊珊:《通過私法的國家治理——兼論民法典的政治內涵》，《江漢論壇》2021 年第5期。。我國禁止代孕也有公序良俗之考量，2015 年國家衛計委等12部委聯合發布的《開展打擊代孕專項行動工作方案》便將“維護正常的生育秩序”設定為工作目標之一。而在司法實踐中，法院也多以違反公序良俗為由判決代孕協議無效。很多學者亦持此種觀點，認為代孕危害家庭關系，代孕協議因違反公序良俗而應無效。(17)梁慧星主編:《民商法論叢》第1卷，北京:法律出版社，1995年，第57頁。損害公序良俗是濫用權利損害公共利益的一個很重要的形態，(18)劉權:《權利濫用、權利邊界與比例原則——從〈民法典〉第132條切入》，《法制與社會發展》2021年第3期。代孕損害公序良俗首先體現為權利濫用。(19)《民法典》第132條明確禁止權利濫用:民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。盡管代孕客觀上有助于不孕不育者實現生育權，代孕實質上是代母身體權的商業化利用，可能導致代母的物化和客體化，更違背了代母對代孕嬰兒的母性情結這一人類的天性。(20)劉長秋:《代孕立法規制的基點與路徑——兼論〈人口與計劃生育法〉為何刪除“禁止代孕條款”》;王葉剛:《論可商業化利用的人格權益的范圍》，《暨南學報》2016年第11期。其次，代孕使得婚姻與生殖錯位，損害了既有身份制度的安定性，嚴重沖擊現有的法律秩序和社會公共秩序。代孕具有主體多元性之特征，至少涉及代母、委托人、代孕嬰兒三方主體，理論上則至多涉及九方主體(委托男女、精/卵提供方及其配偶、代母及其配偶、代子)。(21)談婷:《價值沖突與選擇:代孕親子關系確認的困境破解》，《蘇州大學學報》2020年第3期。因此，代孕具有行為結構上的復雜性，可能出現爭當父母或互相推諉局面，導致母親與子女血緣關系的錯亂與親子身份的不確定，不利于兒童權益的保護和家庭、社會的穩定。違反公序良俗的表現形式包括法律行為的原因、內容、條件、負擔以及當事人的動機違反公序良俗,(22)戴孟勇:《法律行為與公序良俗》，《法學家》2020年第1期。代孕屬于內容上違反公序良俗，因為代孕協議的內容本身損害了基本的倫理道德和法律秩序。

二、有限放開代孕的現實需求與法律倫理依據

完全禁止代孕表面上能夠避免倫理危機，實際上是罔顧社會實踐的客觀需要，沒有考慮不孕不育、失獨家庭等特殊因素，容易陷入矯枉過正的困境。(23)鄭英龍:《人體冷凍胚胎法律屬性及處置權問題研究——基于倫理、 情理、法理的衡平思考》，《浙江社會科學》2020 年第7期。代孕技術的直接目的是幫助不孕者實現生育權，如果監管得當，有限放開代孕不僅具有倫理上的正當性和法律上的權利基礎，而且能夠避免完全禁止代孕帶來的非法代孕問題和完全開放代孕導致的倫理難題。

(一)較大的代孕需求與混亂的地下代孕

代孕之所以會成為一個現實存在的問題，具有深刻的社會根源即強烈的現實需求:一是很多人先天或后天不具備孕育能力，面臨生育困境。(24)現代醫學把男女結婚2年、 有正常性生活、沒有采取避孕措施而未懷孕，或同居2年未孕的，稱為不孕癥或不育者。何悅、俞風雷:《我國代孕生殖立法研究——以英國代孕生殖立法為視角》，《法學雜志》2017年第5期。我國是不孕不育的重災區，《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，截至2018年底，我國不孕不育患者人數已超過6000萬，占育齡人群的10%—12%。英國起初也試圖全面禁止代孕，但實踐的發展如“生殖旅游”(25)Guido Pennings,Legal Harmonization and Reproductive Tourism in Europe,Human Reproduction,Vol.19,No.12,2004,pp.2689-2694.現象使得政府不得不改弦易轍，認可代孕。二是失獨家庭大量存在，再生育意愿高。目前我國至少有100萬個失獨家庭，每年新增失獨家庭7.6萬個。對失獨家庭而言，代孕往往成為延續血脈的唯一方式。 三是隨著“二孩”、“三孩”政策的出臺，一些超過理想生育年齡的夫婦亦成為可能的代孕需求來源。此外，同性戀群體乃至某些單身人士亦有部分代孕需求。

生育是人類的基本需求，其根源于人類的生存需要，亦非法律所能控制。盡管我國對代孕持完全否定態度，但日益增大的代孕需求加之代孕技術的行之有效還是催生了代孕黑市且有愈演愈烈之勢。據不完全統計，目前我國的代孕中介已達400多家，大多屬于“地下交易”。(26)《我國代孕中介超400家且多為地下交易——代孕黑色產業鏈調查》，中國青年網，https://www.sohu.com/a/327097453_119038，最后訪問時間: 2021 年5月21日。有記者暗訪廣州代孕網站，得知代孕活動組織嚴密、規范詳盡、業務不斷。(27)劉士國: 《中國胚胎訴訟第一案評析及立法建議》，《當代法學》2016 年第2期。而地下代孕看似解決了很多人的生育需求，實則蘊藏了巨大隱患:其一，代母的人身自由可能被非法限制，身體權、健康權可能因代孕而受損害;其二，代孕嬰兒的合法權益難獲保障，如委托人可能以代孕協議無效為由放棄撫養代孕嬰兒，委托人在代孕嬰兒出生前死亡則代孕嬰兒無所依靠等;其三，地下代孕極易引發法律糾紛，如代孕嬰兒有缺陷誰擔責，代母是否有權決定流產等?？梢哉f，完全禁止代孕既無法滿足代孕的社會需求，也不能從根本上解決代孕黑市背后的社會問題。因此我們應正視這一現實需求， 有限承認其合法性并依托于嚴謹的規制措施避免地下代孕市場的混亂無序。

(二)有限放開代孕的法律倫理基礎與完全禁止代孕的理論悖論

1.有限放開代孕具有倫理學支撐

我國是一個具有特殊文化傳統的國家，格外重視親情、感情、面子和倫理,(28)劉長秋: 《代孕的行政規制模式研究》，《行政法學研究》2013 年第4期。代孕合法化必須能夠經得起倫理的檢驗。

首先，代孕的本質是合作生殖和人際互助，而非簡單將代母視為生育工具。這種合作體現為“理性個人為了共同的利益走到一起”(29)Jennifer A.Parks,Care Ethics and the Global Practice of Commercial Surrogacy,Bioethics,Vol.24,No.7,2010,pp.333-340.，代母提供身體(子宮)為委托人孕育嬰兒，委托人為代母提供優渥的外部條件包括經濟補償。最終的目的在于，委托人能夠借助代母身體上的幫助“生下”帶有自己基因的嬰兒。在這個合作過程當中，代母并非僅為委托人的生殖工具，而是一種“勞務”的提供，是代母經過理性考慮之后自愿作出的選擇，因而也無所謂踐踏人格尊嚴。相反，代母會因其為委托人提供的幫助行為而獲得經濟與精神的雙重收獲:一方面，代母可就懷孕與生產本身的勞務獲取合理報酬;另一方面，代母也會因幫助了委托人而獲得精神上的愉悅。幫助別人和做好事是幸福的值得稱贊的行為，使得代孕和任何隨之而來的痛苦即使不是我們想要的，也是可以接受的。(30)Patricia Fronek,Current Perspectives on the Ethics of Selling International Surrogacy Support Services,Medicolegal and Bioethics,Vol.8,2020,pp.11-20.尤其需要明確的是，不管是生殖器官還是生殖能力都具有工具屬性,(31)梁立智:《代孕女性工具化問題的倫理辨析》，《哲學動態》2016年第7期。代母并不因出借其生殖器官和生殖能力而淪為生育工具，代孕只是代母的子宮發揮工具價值的直觀體現。我們真正不能容忍的是將生殖器官僅僅視為工具，但并不排斥生殖器官天然所具有的工具屬性。(32)王福玲: 《“人是目的”的限度——生命倫理學視域的考察》，《中國人民大學學報》2017 年第6期。代母選擇懷孕，因為她相信這是她所擁有的技能和一份兼職工作，讓他們能夠留在家里陪孩子的同時通過被“雇傭”來獲得認可。(33)Katherine Drabiak,Carole Wegner,Valita Fredland & Paul R.Helft,Ethics,Law,and Commercial Surrogacy:A Call for Uniformity,The Journal of Law,Medicine & Ethics,Vol.35,No.2,2007,pp.300-309.

其次，基于基因主義，代孕并不構成買賣嬰兒，代孕嬰兒也不是商品。無證據表明父母會在為代孕付錢之后把孩子當作商品。(34)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,pp.621-630.有限放開代孕只承認來源于委托人基因的代孕類型，而不允許代母提供卵子乃至與委托人直接發生性行為。因此，代孕嬰兒與代母沒有任何血緣關系，更不涉及代母將帶有自己基因的嬰兒出賣給委托人。就委托人家庭來說，代孕嬰兒除了由代母孕育而來，與其他自然生育的嬰兒不存在區別，即與委托人之間存在基因和血統的一致性， 在倫理上也能為大眾所接受。

再次，從效果機制來講，代孕有利于婚姻家庭職能的實現。任何嚴肅的、對社會的研究都應當從家庭開始，或者以家庭為終結。(35)〔美〕D.布迪、C.莫里斯:《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京:江蘇人民出版社，1998年，第83頁。生育子女、傳承后代是個人的家庭義務和社會責任，也是人類得以存續、世界得以發展的根本。對于缺乏生育能力的人來說，代孕無疑是解決家庭倫理責任的福音，滿足了不孕不育夫婦的需求，“契合了傳統生育倫理”(36)王彬:《法律論證的倫理學立場——以代孕糾紛案為中心》，《法商研究》2016年第1期。。另一方面，我國是提倡“社會尊重”的國家，女性的生育能力是非常重要的因素。(37)Lisa Guntram & Nicola Jane Williams,Positioning Uterus Transplantation As a "More Ethical" Alternative to Surrogacy:Exploring Symmetries between Uterus Transplantation and Surrogacy through Analysis of a Swedish Government White Paper,Bioethics,Vol.32,No.8,2018,pp.509-518.代孕保障了不孕女性追求幸福的權利及尊嚴，有利于提高婚姻和家庭質量，緩和家庭矛盾，實現家庭和諧。

最后，“出生率低，人口老齡化嚴重”成為我國當前人口結構的現實困境。2021年5月31 日，中共中央政治局會議審議通過了《關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》，提出進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。在此背景下，完全禁止代孕已經不合時宜。而有限放開代孕顯然可以有效提高人口生育水平，緩解老齡化問題，保持我國人力資源稟賦優勢。

2.有限放開代孕具備法律權利基礎

其一，有限放開代孕是不孕者實現生育權的重要途徑。生育權指自然人在法律規定的范圍內享有的選擇是否生育、生育時間、生育數量以及生育方式等的自由決定權,(38)曹永福:《“代孕輔助生殖”作為一項權利的倫理論證》，《山東大學學報》2017 年第4期。是人出于生命倫理的第一訴求。(39)寧明:《生命倫理與社會倫理的角力——〈蛙〉中的倫理困境與救贖》，《山東社會科學》2015年第8期。在憲法角度，生育權是一項基本人權(40)人權是每個人因其同樣是結成人類社會的一個人而應平等享有的基本權利。參見王海明:《新倫理學》修訂版，北京:商務印書館，2008年，第883頁。和重要權利， 國家有義務確保公民的生育權這一基本權利得到有效保護。(41)Pavel Ondǐejek,A Structural Approach to the Effects of Fundamental Rights on Legal Transactions in Private Law,European Constitutional Law Review,Vol.13,No.2,2017.pp.281-304.而當公民不具備生育能力時，理應賦予公民通過醫療手段恢復或彌補的權利，代孕即是一種補救性的生育手段。 反對代孕的人認為，公民雖然享有生育權，但借助代母的身體實現生育權構成生育權的濫用。這就涉及生育權的理解問題。生育權包括自助和他助兩個層面，自助即通過自然生育行為生育子女;他助是指自然生育困難人群需要外界的幫助才能生育帶有自己基因的子女，如通過代孕進行輔助生殖。從生育權的他助性角度考量，不孕者應當享有選擇通過代孕獲得血親子女的權利，而不能“一刀切”地予以限制?！叭魏蝹€人或單位干預或剝奪公民選擇通過代孕生殖技術獲得子女的權利，無異于剝奪公民的生育權?！?42)何悅、俞風雷:《我國代孕生殖立法研究——以英國代孕生殖立法為視角》，《法學雜志》2017年第5期。美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”案時就指出:“如果一個人有權以性交方式生育，那么他就有權以人工方式生育。如果生育是受到保護的，那么生育的方式也應受到保護。本法庭認為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生孩子?！?43)廖雅慈:《人工生育及其法律道德問題研究》，北京:中國法制出版社，1995年，第41頁。

我國禁止代孕的理由之一是禁止代孕僅涉及極少部分人的利益，不會對多數人造成影響。不管是何種權利訴求，也不論該權利訴求的受體地位如何、數量如何，只要正當合理，就沒有任何力量予以否定和剝奪，這是國家管理和社會公共服務的基本原則。(44)莊緒龍:《對“有限開放代孕”之批判觀點的思考與回應》，《法治研究》2017年第6期。一個正義的制度應該要幫助社會上的弱勢群體，如果以少數人的生育權無關緊要為由禁止代孕，無疑背離了正義制度的初衷，蘊含極大的道德風險。還有人主張，收養和試管嬰兒同樣可以彌補不孕者的生育權。但是，代孕相較于收養和試管嬰兒具有不可替代的顯著優勢。相較于收養，被收養的孩子與父母不存在血緣關系，(45)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,Journal of Social Issues,Vol.61,No.1,2005,pp.21-43.代孕更接近于自然生殖，能夠保證代孕嬰兒與委托人之間的血緣關系和家庭內部的血緣統一，符合延續血脈的天性。且收養面臨供需失衡問題，可供收養孩子的數量不能滿足不孕者的需求。(46)Richard A.Posner,The Regulation of the Market in Adoptions,Boston University Law Review,Vol.67,No.1,1987,pp.59-72.相較于試管嬰兒，一方面代孕成功的幾率更高;另一方面，試管嬰兒主要解決的是“丈夫不育”，代孕者解決的則是“妻子不孕”，對于因子宮疾病而不孕的女性來說，試管嬰兒沒有發揮作用的空間，代孕是不孕女性實現生育權的唯一手段。

其二，有限放開代孕不構成身體權的濫用。主張全面禁止代孕的學者多認為，代孕行為侵害了代母的身體權，構成身體權的濫用。首先需要明確的是，身體權是公民的基本權利，子宮作為自然人身體的組成部分，可以作為處分對象。在利益論看來，若要確認誰享有權利，最關鍵的就是確認誰具有利益。(47)劉小平:《為何選擇“利益論”——反思 “宜興冷凍胚胎案”一、二審判決之權利論證路徑》，《法學家》2019年第2期。女性自由支配自己肉體的權利是女性完整人格的一部分，別人不得侵犯與剝奪。(48)黃丁全:《醫療法律與生命倫理》，北京:法律出版社， 2004年，第480頁。代孕是代母利用自己的身體幫助不孕者實現生育權的過程，代母有權在自愿且不損害他人合法權益的前提下支配其身體權為委托人進行代孕。因此，有限放開代孕對代母而言是一種解放，增強了女性控制自己身體的“自主決定權”(49)Thaddeus Mason Pope,Legal Fundamentals of Surrogate Decision Making,Chest,Vol.141,No.4,2012,pp.1074-1081.。其次，代孕之所以會涉及身體權的濫用，根源于代母的身體權與人格尊嚴之間的沖突?！霸趯θ烁窠洕娴淖晕依脮r，以不毀損尊嚴利益為前提，權利主體沒有對尊嚴利益毀損的自治權。”(50)邢玉霞:《人格利用中的經濟利益與尊嚴利益辨析》，《東岳論叢》2014年第6期。所謂“不能以犧牲人格尊嚴的形式換取身體權”，否則違反公序良俗。而有限放開代孕不僅不違反公序良俗，而且能夠造福于人類和社會:第一，公序良俗的本質是符合社會的發展規律并得以廣泛認可。有限放開代孕并不涉及性行為，僅支持特定的代母和委托人代孕行為合法化，并經過嚴格的事前許可制度和代孕協議備案審查制度，能夠保障代母自由且合乎邊界地行使其身體權，而不至危及人格尊嚴。廣州社情民意研究中心展開的“代孕行為全國城鎮居民看法民調”顯示，支持“政府應將代孕行為合法化、規范管理”的受訪者達到45%。第二，人的尊嚴是指人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。(51)〔德〕卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》， 王曉曄等譯，北京:法律出版社， 2003年，第45頁。有限放開代孕實際上是保障了不孕者的生殖尊嚴，又能兼顧尊重代母身體權的道德自由，符合“不傷害原則”(52)〔英〕約翰·密爾:《論自由》，許寶骙譯，北京:商務印書館，2008年，第112頁。。

三、放開代孕的合法性邊界

即便放開代孕具有現實需求和法律倫理支撐，也不意味著應當完全放開代孕。完全放開代孕既可能導致自然生育規律的悖反與人倫關系的混亂，也可能威脅代母的生命健康與人格尊嚴，應從代孕類型、代母和委托人的資格等方面框定代孕的合法性邊界。

(一)完全放開代孕不足取

完全放開代孕意味著代孕完全市場化，強調“個人不受或不應該受到別人的干預，能夠做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”(53)杜宴林:《法律的人文主義解釋》，北京:人民法院出版社，2005年，第267頁。。由此帶來的問題集中體現為傷害人權和法治: 一是代母相較于委托人而言常處于弱勢地位，信息不對稱、經濟能力失衡會導致代母徹底淪為委托人的生育機器，失去人格尊嚴和身體自由。典型的例子是，具有完全生育能力的女性為了保持身材而委托他人代孕，“貶低人格性地對待代生母親”、“成為變相的市場行為”。(54)楊遂全、鐘凱:《從特殊群體生育權看代孕部分合法化》，《社會科學研究》2012年第3期。而事實上，愿意替別人代孕的也多是經濟條件較差的群體。在印度，為他人代孕是代母緩解財務狀況取得收入來源，是代母選擇代孕的激勵因素之一。(55)Patricia Fronek,Current Perspectives On the Eethics of Selling International Surrogacy Support Services,pp.11-20.也就是說，完全放開代孕，代母可能受經濟條件的挾持而被動選擇代孕，客觀上會導致對貧窮婦女的剝削和極度不利,(56)Atina Krajewska,Transnational Health Law Beyond the Private/Public Divide:The Case of Reproductive Rights,Journal of Law and Society,Vol.45,No.S1,2018,pp.S220-S244.不利于婦女權益的保護。二是代孕因其“代”可能異化為商業經營，滋生大量的中介機構從事非法的商業性代孕。一方面，在法律放開與巨大經濟誘惑之下，不法商人會以代母的身體為工具謀取經濟利益，將代母當成賺錢機器。不僅損害代母的人格尊嚴，而且罔顧道德人倫和代母與委托人的關系等問題，導致倫理關系混亂，“損害社會的公共秩序和善良風俗”(57)楊立新:《適當放開代孕禁止與滿足合法代孕正當要求——對“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”后續法律問題的探討》，《法律適用》2016 年第7期。;另一方面，完全放開代孕而不限制代孕的類型，在中介機構的操作之下，卵子或精子的來源有時并不清晰，導致代孕嬰兒很難確認自己的父(母)親，代孕嬰兒的法律和社會地位陷入混亂，不利于兒童權益之保護。三是加劇代孕糾紛。因為代母常受到威脅和恐嚇、代孕商業化等現實問題,(58)Jennifer Lahl,Surrogacy,the Handmaid's Tale,and Reproductive Ethics:Egg Donation,Sperm Donation and Surrogacy,Issues in Law & Medicine,Vol.32,No.2,2017,pp.241-244.代孕引發的法律糾紛很多，如強迫代孕導致的侵權糾紛、當事人一方中止代孕引發的違約糾紛、代孕嬰兒撫養糾紛等。而法院在處理代孕糾紛時，存在定性模糊、適用法律不當、判決理由不清、以調解方式縱容違法行為等問題，(59)肖永平、張弛:《比較法視野下代孕案件的處理》，《法學雜志》2016年第4期。使得代孕成為社會的不穩定因素。

(二)代孕的類型有限

根據不同的區分標準，代孕可以區分為不同的類型。首先，根據代孕的發生原因，代孕可以區分為原發代孕和繼發代孕，前者指因客觀原因導致的代孕，包括不孕者和失獨家庭兩類;后者指因主觀原因導致的代孕，即客觀上具備生育能力，但出于規避生育風險等目的而尋求代孕。其次，根據代母是否提供卵子，代孕可區分為妊娠代孕和基因代孕:前者代母只提供子宮作為嬰兒的發育和分娩場所，與代孕嬰兒不存在血緣關系;后者是通過有性生殖進行的代孕，代母同時提供卵子和子宮，代孕嬰兒實質上是代母與委托人中丈夫一方的孩子， 代母可能涉嫌將其孩子賣給委托人，有違公序良俗。(60)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,pp.21-43.其中妊娠代孕又稱完全代孕、人工代孕，包括精子和卵子來自委托人夫妻雙方和精子或卵子來自委托人一方兩種情形，后者可能為家庭關系不和諧埋下隱患?；虼杏址Q局部代孕、自然代孕，無法阻斷代母與代孕嬰兒的關系，發生代孕糾紛的可能性更大。最后，根據代孕的目的，代孕可區分為商業代孕和利他代孕，前者以獲取經濟利益為目的，又稱有償代孕;后者以幫助他人為目的，又稱無償代孕。無償代孕并不是沒有任何回報，代母可以在代孕期間獲得相應的生活和醫療費用，并在代孕結束后獲得適當補償。

上述代孕類型分歧的根本便在于倫理性。代孕合法化的邊界之一是委托人必須是客觀上不具備孕育能力者，具有生育能力的人不應享有代孕權。因此，繼發代孕應當被排除在合法的代孕范圍之外。其一，儒家倫理認為家庭的代際分別和身份關系有著永恒的道德意義。(61)范瑞平: 《當代儒家生命倫理學》，北京:北京大學出版社，2011年，第15頁。子女的誕生必須來自父母雙方，這是家庭的規范性之所在。且代孕的制度功能應當是一種對于面臨醫學問題如缺乏子宮的女性的治療方法，幫助他們擁有自己的基因的孩子。(62)Sambhu Charan Mondal,Anuradha Verma,Shiv Kumar Gupta & Babita Kumar,Surrogacy:Genetic and Gestational Surrogacy:An Overview,Walailak Journal of Science and Technology,Vol.9,No.3,2012,pp.189-193.為了避免代孕引發的親子關系糾紛，代母不應與代孕嬰兒存在血緣關系和生物學聯系，因而基因代孕、局部代孕和自然代孕都不應是合法的代孕方式。其二，除了代母不能貢獻基因，精子或卵子亦不能來自委托人以外的第三人。因此，并非所有的妊娠代孕、完全代孕和人工代孕都被認可，而必須排除那些精子或卵子僅來自委托人一方的情形。其三，對商業性代孕并非一律持排斥態度。 有學者主張僅開放非商業性代孕，來規避代孕對法律和倫理的沖擊。(63)申衛星：《從生到死的民法學思考——兼論中國衛生法學研究的重要性》，《湖南社會科學》2011年第2期。事實上，實踐中的利他性代孕少之又少，盡管大多數國家只允許利他代孕或完全禁止代孕，商業代孕是一直存在的。(64)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,Medicine,Health Care,and Philosophy,Vol.23,No.4,2020,pp.621-630.既然代母為委托人生育權的實現貢獻了身體、自由和時間，就有權利獲取一定的經濟利益， 為代母提供一定的經濟補償也是應有之義，要求其義務奉獻反而是強人所難和不現實的。在英國，雖然代孕并不合法，但向代母提供一定的報酬并不被禁止。(65)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,pp.21-43.但是，為了避免代孕商業化，補償金額應當限制在合理范圍之內，從代母的身體損傷、誤工損失、營養費、護理費、精神撫慰等方面予以綜合考慮。

(三)委托人的資格限制

委托人是指有資格委托他人實施代孕的主體。其一，代孕只能作為已婚夫婦治療不孕不育的手段，他們因為子宮故障或沒有子宮而不可能自我生育,(66)T.Sudenkaarne,The Ethics of Surrogacy Sontracts and Nebraska's Surrogacy Law,Ethics,Medicine,and Public Health,Vol.6,2018,pp.117-125.禁止有能力自孕者應用代孕技術。有一類群體需要特別關注，即失獨家庭，他們遵守計劃生育政策卻因天災人禍失去了唯一的骨肉，為了延續血脈通過代孕得到帶有自己基因的孩子具有倫理和道德上的正當性，不僅不違反公序良俗，更是公序良俗之體現。也正因為如此，在2014年的江蘇冷凍胚胎案中，法院判決4位失獨老人有權繼承其獨子獨女死亡后遺留的體外胚胎，認為“涉案胚胎承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益”(67)參見(2014)錫民終字第01235號民事判決書。。其二，委托人必須是合法夫妻且須雙方共同委托，為代孕嬰兒提供健康優渥穩定的成長環境。一方面，委托人不能為未婚、離異或喪偶人士。如果不問婚姻狀況，允許任何委托人通過代孕生子，必然破壞以家庭倫理為基礎的婚姻制度，導致血緣關系的混亂，也無法保障代孕嬰兒在健全家庭中成長。另一方面，不允許夫妻單方委托或代替另一方作出委托決定。其三，我國剛剛放開三胎政策，一個家庭最多允許生育三個婚生子女。因此，委托人申請代孕之時不能擁有三個及三個以上的共同血親子女，如果已經育有三個共同子女而后失去生育能力的，不具有代孕資格。其四，不應對同性戀群體放開代孕。同性戀是當前積極尋求代孕的一類群體， 往往取一方的精子或卵子進行代孕。其問題在于，一方面，同性戀群體代孕合法化應當建立在社會普遍接受同性戀行為的基礎之上，同性戀婚姻在我國尚未被普遍的社會倫理觀念所接受，也不被法律承認,(68)任巍、 王倩:《我國代孕的合法化及其邊界研究》， 《河北法學》2014年第2期。允許同性戀進行代孕當下難以被認可。另一方面，代孕嬰兒只與同性戀一方存在基因和血緣關系，容易引發矛盾和糾紛，不利于社會穩定。其五，單身人士亦不應擁有代孕權利。很多單身人士正在使用輔助生殖技術(ARTs) 來實現做父母的愿望，雖然單身人士同樣享有生育權，但客觀而言，單身人士要想通過代孕獲得帶有自己基因的孩子，必然需要借助別人的精子或卵子，會導致親子關系的認定難題。而結婚是生育具有合法性并能夠為人們在倫理道德上所接受的前提條件，不結婚而生育或單身生育一直為我國的傳統婚育觀所排斥,(69)劉長秋:《凍卵:法律應采取怎樣的立場與對策》，《探索與爭鳴》2016年第11期。也不能根據目前的立法建立合法的父母子女關系。《人類輔助生殖技術規范》即規定:禁止給不符合國家人口與計劃生育法規和條例規定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術。在以色列，既不允許男同性戀者也不允許單身人士雇傭代母進行代孕。

(四)代母的資格限制

代母是孕育嬰兒的主體，為了保障代母的合法權益，有必要對代母的資格進行限制。其一，代母必須為身體健康、不超過35周歲的成年人，具備充分的代孕能力。一方面， 代孕可能對身體健康有所損害，且未成年人一般為限制民事行為能力人，不應允許未成年人參與代孕;另一方面，為了保障代孕嬰兒的健康，代母必須身體健康，不能攜帶傳染性疾病。此外，基于現代女性的生理特征，為了降低生育風險，應要求代孕女性不超過35周歲。其二，代母應與委托人不存在血緣或近親屬關系，代母自始至終只是提供子宮而已，不與代孕嬰兒形成親屬聯系。否則，代孕嬰兒的家庭地位難免陷人尷尬境地，不利于其健康成長。有學者主張，代母應限定于近親屬之間，且必須是夫妻一方同輩的親屬,(70)馬龍倩:《國內代孕亂象及其規制路徑》，《東南大學學報》2020年第6期。這顯然不利于家庭和諧。其三，代母須為自愿實施代孕，不能違反其意志強迫為之。代孕關涉到代母對自身身體權的支配，這種支配應當是代母的自愿行為，否則有損代母的人格尊嚴。一旦代孕女性無法忍受而拒絕繼續承受，應當允許其隨時終止代孕。(71)鄭英龍: 《失獨家庭有限代孕權利的國家保障》，《浙江大學學報》2019 年第4期。其四，代母必須有生育經歷且未曾代孕。一方面，相較于未分娩過的婦女，已經生育過的婦女在心理和生理上都更理解代孕的含義，也更完整和深刻地認識代孕行為的意義和后果。且過去的生育經驗可以使代母在懷孕生產期間較為從容地應付突發狀況，她承受的健康風險和心理失落都要小一些，(72)周平:《有限開放代孕之法理分析與制度構建》，《甘肅社會科學》2011年第3期。不管是對代母還是對代孕嬰兒都有裨益。美國《統一親子法》即要求“預期代母必須曾經有過至少一次懷孕和分娩的經歷”。代母一生只得代孕一次，從而避免代母將代孕作為賺錢工具，滋生代孕黑市。其五，已婚的代母必須事先征得丈夫同意。如果丈夫反對，則代孕無法進行，否則影響家庭和諧與社會安寧。

四、有限放開代孕的規制思路與具體路徑

代孕需求與代孕危害相伴相生，因而不管是我國當下采取的完全禁止模式還是完全開放的私法自治模式，都面臨難以逾越的桎梏，有限放開代孕成為必然的制度選擇。有限放開代孕的核心是政府管制，反映的是法律家長主義觀念，即國家為了公民的利益而以法律的形式對公民自我損害的行為進行干預或限制。(73)鄭玉雙:《自我損害行為的懲罰——基于法律家長主義的辯護與實踐》，《法制與社會發展》2016年第3期。

(一)目標設定與立法框架

面對代孕需求與代孕危害之間的張力，對代孕的基本態度應是既不完全禁止也不完全放開，而要在二者之間尋求合理的平衡點，在滿足客觀代孕需求的同時設置妥當的規則防范代孕的危害，維護良善的代孕秩序。有限放開代孕必須以平衡生育權和公序良俗為目標，既要滿足不孕者的生育需求，又不能貶損代母的人格尊嚴，實現代孕與倫理道德之間的契合。此外，代孕的社會危害源于管理失控，有限放開代孕的關鍵在于監管，使代孕始終作為一種醫療技術發揮作用，而不能發展為一般的生育模式。

立法規制是實現有限放開代孕的首要和基礎路徑。如上所述，我國當前立法對代孕采完全禁止的態度，顯然無法適應日益膨脹的代孕需求與保障人類輔助生殖技術健康發展的現實需要，亟需出臺更高效力層次的法律，確立有限放開代孕之基本立場。因此，應該考慮制定統一的《人類輔助生殖法》，樹立“原則禁止、適當放開”代孕的理念和原則，實現對代母和代孕嬰兒這兩類弱勢群體的充分保護。(74)Gloria Torres,Anne Shapiro & Tim K.Mackey,A Review of Surrogate Motherhood Regulation in South American Countries:Pointing to a Need for An International Legal Framework,BMC Pregnancy and Childbirth,Vol.19,No.1,2019,pp.46-46.在內容上，《人類輔助生殖法》應當專設“代孕”一章，對代孕協議的效力、各方當事人的法律地位等問題作出明確權威的規定。(75)張燕玲: 《人工生殖法律問題研究》，北京:法律出版社，2006年，第243—251頁。具體而言:其一，明確代孕的方式，排除基因代孕等類型。其二，明確委托人和代母的資格要求，禁止不具有相應資格的委托人和代母實施代孕。在以上資格限制之外，委托人和代母都必須是中國公民，防范對來自不發達國家婦女的剝削、非法的商業代孕和跨國的代孕糾紛。其三，明確可實施代孕機構的資質條件，嚴防地下代孕。代孕只能在國家指定的醫療機構進行，讓代孕處于國家的監管之下，保障代孕的可靠性、安全性，確保代母人身安全和代孕子女的優生，防止地下非法代孕。(76)于晶: 《代孕技術合理使用之探究》，《河北法學》2013年第3期。其四，明確代孕協議的效力，列舉代孕協議的無效情形。其五，明確各方當事人的法律地位。主體的多元性是代孕法律關系的特殊之處，《人類輔助生殖法》應當分別明確委托人、代母和代孕嬰兒的法律地位，尤其是厘清代孕嬰兒的親權關系，避免后續的親權糾紛。其六，明確代孕的程序，包括申請、簽訂代孕協議、過程監督、終結諸環節，列明相關部門的法定職責。(77)鄭英龍:《失獨家庭有限代孕權利的國家保障》。

(二)主體資格行政許可制

行政許可是一種重要的國家控制手段和治理工具，以公共利益為出發點，具有維護社會秩序、保障個體權益等功能。(78)應松年主編:《當代中國行政法》第4卷，北京:人民出版社，2018年，第1084—1087頁?！缎姓S可法》第12條列舉了5類可以設定行政許可的事項，其中之一即為“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”。為了降低代孕的負外部性，所有的代孕治療都需要獲得許可。(79)T.Sudenkaarne,The Ethics of Surrogacy Contracts and Nebraska's Surrogacy Law,pp.117-125.關鍵則在于設定主體資格行政許可制，對委托人和代母的資格進行事前許可。

首先是對委托人的資格進行審查，了解其生育狀況、家庭狀況等相關信息，對符合標準的委托人頒發準予代孕證書。出現以下情形的，委托人的代孕資格自動消失:一是委托人恢復生育能力或通過其他醫療技術手段獲得血親子女的。代孕應當是輔助生殖技術中的最后手段。(80)Atina Krajewska,Transnational Health Law Beyond the Private/Public Divide:The Case of Reproductive Rights,pp.S220-S244.二是委托人一方反悔的。三是委托人雙方婚姻破裂或死亡，家庭關系不復存在的。當然，離異、喪偶一方可與其他人組建新的家庭，并重新申請代孕。其次是對代母的資格進行審查，核實代母的年齡、健康狀況、婚育狀況、是否自愿等信息，并向符合代孕標準的女性頒發準予代孕證書。實行代母資格許可制能夠有效避免黑中介的泛濫，保證代孕行為的正當性和安全性。在主體資格行政許可制下，只有符合許可條件拿到許可證的委托人才有權尋求代孕，同時也只有掌握許可證的代母才有資格為委托人實施代孕，否則就要承擔相應的法律責任。在許可機關的設置上，代孕是一個涉及工信、工商、稅務、人口與計劃生育、衛生等眾多部門在內的復雜活動，可以考慮由衛生健康委員會統一負責對委托人和代母的資格進行審核監督，并制定詳細而具體的代孕申請實施細則。

(三)代孕協議審核備案制

“代孕”涉及成年人之間正式或非正式的合同。(81)Sambhu Charan Mondal, Anuradha Verma, Shiv Kumar Gupta & Babita Kumar,Reproductive "Surrogacy" and Parental Licensing,Bioethics,Vol.29,No.5,2015,pp.353-361.代孕協議既是申請代孕的條件之一，也是明確委托人和代母之間權利義務關系的主要依據，還能確保委托人與代母互相知悉對方情況。為了保障代孕順利進行，委托人和代母在實施代孕手術之前必須簽訂代孕協議。代孕協議的核心內容有二:一是明晰委托人和代母雙方的權利、義務和責任；二是對親子關系加以明確，親子關系應當以代孕協議的約定為依據。(82)李雅男:《代孕背景下親子關系的確定》，《法律科學》2020年第2期。此外，為了保障代孕手術的質量，代孕協議還應當確定實施代孕技術的醫療機構。就形式而言，代孕對委托人和代母雙方都存在較大風險和不確定性，為了保障雙方當事人的合法權益，不允許口頭的代孕約定，而必須簽訂書面合同。(83)楊遂全、鐘凱:《從特殊群體生育權看代孕部分合法化》。代孕合同提供了剝削的可能性,(84)Kevin Tuininga,The Ethics of Surrogacy Contracts and Nebraska's Surrogacy Law,Creighton Law Review,Vol.41,No.2,2008,pp.185-205.為了保障代孕協議的內容合法，應當建立代孕協議審核備案制。其一，代孕協議應當由婦聯交由實施代孕的醫療機構倫理委員會進行審核。在英國，人類受精與胚胎研究管理局(HFEA) 的許可是實施代孕的前提條件。在以色列，代孕由專門的批準委員會進行監督，批準委員會由七名成員組成，包括三名醫生、一位臨床心理學家、一位社會工作者、一位律師和一位牧師。(85)Michal Raucher,Whose Womb and Whose Ethics? Surrogacy in Israel and in Jewish Ethics,Journal of Jewish Ethics,Vol.3,No.1,2017,pp.68-91.其二，代孕協議審核通過之后應該報醫療機構所在市一級的衛生健康委員會備案。代孕協議經備案之后，醫療機構才能實施代孕手術，否則違法。為了進一步規范代孕協議，國家衛生健康委員會可以制定標準版本的代孕協議，全面約定委托人和代母的權利義務，減少因代孕協議約定不明產生代孕糾紛的可能性。標準版的代孕協議應當包括精子和卵子的來源、代孕方式、代母懷孕期間的照料義務、報酬支付、代母可隨時放棄、代母因生育而傷殘或死亡的處理、代孕嬰兒為殘疾兒的處理、委托人中途改變主意的處理、委托人中途死亡的處理、委托人違約責任和賠償責任等內容。(86)鄭英龍:《失獨家庭有限代孕權利的國家保障》。

(四)代孕全過程跟蹤監督

代孕不僅關乎代母、委托人和代孕嬰兒的合法權益，更關乎社會倫理道德與公共秩序，有必要設立專門的監管機構，對代孕進行全過程跟蹤監督，形成全覆蓋、零死角監管，保障代孕有序運行。對此，可以考慮由衛生健康委員會承擔監管職責，并與我國的行政區劃保持一致， 區分國家、省(自治區、直轄市)、設區的市、縣(區)四級層次。首先，對代孕的監管應當堅持“申請-審批”原則，即各級衛生健康委員會應當負責代母和委托人的主體資格審查、代孕協議的備案等工作。而在事前監管之外，事中的過程監督也必不可少，各級衛生健康委員會應當對代孕進行全過程跟蹤監督，發現有違法或違反代孕協議的代孕行為應當依法及時予以制止，保證代孕活動在法律準許的范圍內進行。衛生健康委員會主要通過抽樣和隨機檢查的方式予以監督，監督的內容包括:代母的人身自由等權利是否得到保障、委托人是否恢復生育能力、代孕嬰兒是否得到妥善待遇、代孕協議是否得以執行等。此外，考慮到各級衛生健康委員會的監督能力有限，宜同時賦予實施代孕技術的醫療機構以監督權，并有義務及時向當地的衛生健康委員會匯報。醫療機構應當主要履行以下監督職責:一是在實施代孕手術之前，與委托人和代母簽訂承諾書和知情同意書;二是對代母和委托人的條件是否符合標準進行再次檢查;三是嚴格按照代孕規程實施代孕手術。

代孕技術根源于生育需求，對代孕的強烈需求是世界性的問題。但是，完全放開代孕并不足取，必須同時考量倫理道德，將代孕限制在合理的范圍之內。(87)Patricia Fronek,Current Perspectives on the Ethics of Selling International Surrogacy Support Services,pp.11-20.有限放開代孕應該是中國未來的發展趨勢，具體包括代孕類型、代母資格和委托人資格的限制。而“有限”放開代孕最終能否得以實現還取決于具體的規制路徑，對此應當以平衡生育權與公序良俗為目標指引，從資格行政許可制、代孕協議審核備案管理、代孕過程跟蹤監督等方面努力。