數字時代知識產權刑法保護面臨的挑戰與應對策略

李穎杰

（湖南師范大學,湖南 長沙 410000）

1 引言

在互聯網時代背景下，知識產權在新的環境中產生了新的變化。同傳統知識產權相比，互聯網知識產權不再以傳統物質載體為依托，具有了更快的傳播速度，公民也能夠更為快捷地獲得知識產權。在數字時代網絡技術發展的過程中，侵犯知識產權罪也具有了更加多樣化的形式，相關犯罪數量不斷增加。在該情況下，急需對網絡知識產權保護中現有刑法存在的缺陷進行有力把握，并結合網絡技術發展實際提出相應的應對策略。

2 面臨挑戰

2.1 地位權責不明

在實踐中，網絡服務的提供者在侵害知識產權方面具有不可推卸的責任，他們有時甚至可以成為直接的實行者，但就目前來說，根據現有刑法理論無法以周全的方式防治其違法行為。如隨著近年來P2P的興起，網絡知識產權侵權行為越來越常見。P2P技術可以分為資源匯集式和通道式。其中，通道式服務能夠直接為資源傳輸的兩端提供相應的便利，在該模式中，提供者不需要對資源進行主動的搜集，也不需要承擔資源審查義務，而是以中立的方式為使用者提供渠道進行數據的傳輸。在資源匯集模式中，提供者在區域中擔任著匯集資源的作用，與通道式網絡服務不同，該服務中提供者需要提前搜集資源，需求方在經過檢索后再對相關資源進行下載與儲存。如此，通過P2P方式，網絡服務提供者得以迅速地以無接觸方式傳播資源，極大地增加了侵犯知識產權的可能性。而在所有這些知識產權中，著作權從傳播難易程度來看可以說是與網絡服務提供者關系最為密切的一種，尤其是在傳統著作權作品數字化發展的情況下。因此，提供者在此過程中是否構罪則成了一項重點研究內容[1]。

就目前，在對服務提供者的行為進行規制時，主要的路徑有三個。一是對網絡服務提供者的罪名進行專門設立，其中包括知識產權犯罪行為。二是將網絡服務提供者作為侵犯知識產權罪的共犯處理。網絡服務提供者作為共犯有先例可循，如最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”三是根據我國《刑法》第286條，定拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

實際上，對于上述幾種路徑來說，無論是哪一種，都很難以嚴密的方式對知識產權起到保護的作用：第一，對網絡服務提供者設立專門的罪名，該方式能夠對部分立法漏洞進行有效的彌補，但對于知識產權犯罪行為來說，單純因“作案工具”是信息網絡即設立專門的罪名，如設立侵犯著作權罪，是不必要的，這是因為對于侵犯著作權罪來說，犯罪主體屬于一般主體，若專設將導致對提供者無障礙地適用相關法律；第二，目前，在互聯網技術快速發展的情況下，通過互聯網技術侵犯知識產權也具有了多種多樣的形式，如果每一種行為在出現后都需要以立法的方式進行解決，則將會對刑法的穩定性造成損害，也無法保障國民預測可能性。同時，刑法也是一種保障法，只有當其他法律無法進行調控時，才可以考慮以刑法的方式進行規制。該情況的存在，即當現實中出現新情況時，立法者不能慣以制度刑法的方式進行應對，只有其余前置法無法獲得防治效果，才能進行補充式的立法。第三，需要注意到，侵犯知識產權的行為通常以行政違法為前提，是法定犯，而由于現有刑事立法疏漏，在具體進行法律適用時，需要尋找相關司法解釋及行政法規等前置法為依據，在沒有前置法的情況下將相關行為納入犯罪范疇中，可能會對刑法謙抑性造成損害。總體來說，在懲治網絡服務提供者知識產權犯罪方面，過度依賴刑法立法是不可取的。

針對上述路徑二，在具體實施中也存在著一定的缺陷與不足，有可能在處罰中出現漏洞。其原因是根據當前通說，在共犯人之間，需要具備事前或者事中的聯絡，即網絡服務的提供者需要具有共犯的故意才能認定為共同犯罪。而在實踐中，很難認定服務提供者之間有意思聯絡。再者，從共犯從屬理論角度考慮，共犯的成立需要以正犯存在行為不法為前提，反之則不成立共犯。而在網絡中，不同實行行為人可能是獨立實施犯罪，且在單一行為上所具有的違法性較小，未達到構罪標準，但實行行為人在累計的情況下，也將形成較大的違法性，此種情況雖有較大社會危害性，卻不能認定為共犯[2]。同時，對于網絡服務的提供者來說，若明知是為使用者提供侵權作品傳輸渠道，但客觀上沒有達到特定情節，抑或提供者本身屬于中立幫助，那么作為共犯處理是不具備可罰性的。

針對上述路徑三，從理論層面來說，通過賦予服務提供者信息網絡安全監管義務，能夠一定程度防范網絡技術侵犯知識產權，但在具體實踐中，由于大多數行為人是“明知故犯”的，因此很難獲得理想的預防效果。從現實層面看，服務提供者的不法行為也依然存在。因此從該方面考慮，通過這類罪名很難達到預防知識產權犯罪的期望。

2.2 后果量化困難

在我國，在認定是否構成知識產權犯罪時，通常會以侵權行為的嚴重程度以及達到一定數額作為入罪的標準。在以往社會中，紙質記錄文件在認定具體數額方面具有客觀可能性，但在數字社會中，由于信息傳播范圍和廣度得到了大幅度的提升，導致了對具體的侵權數額認定困難的問題。

在侵犯商業秘密罪中，如何對權利人損失進行計算，放在當今數字社會是一個極為棘手的問題。對于侵犯商業秘密罪來說，只有導致嚴重后果或重大損失后才能夠定罪處罰。一般觀點認為，侵犯商業秘密罪中的經濟損失需要包括獲取費用和研發成本費用，被侵犯導致的競爭能力下降、市場份額減少以及自身價值減損等，這些都很難客觀、精確地進行計算，也很難以此對重大損失情況進行判定。針對研發成本是否計入損失，一種觀點持否定態度，認為司法機關介入商業秘密調查后，侵權人即無法使用商業秘密，阻卻了進一步的侵害；另一種觀點則認為需要計算到損失當中，這是因為商業秘密被侵犯后，不再具有獨享的特點，對于原權利人來說，其價值將發生嚴重的下降[3-5]。此外，在競爭能力與市場份額方面，商業秘密被公開后勢必導致市場份額的減少，但因市場情況多變復雜，無法對減少的份額進行準確計算，這也為司法實踐活動的開展帶來困難。

2.3 載體種類擴張

在現今發展中，知識產權載體的擴張呈現出兩種趨勢：第一，傳統知識產權以數字技術為載體在網絡中體現與傳播；第二，以網絡與數字技術為基礎，形成了新型的知識產權。對于第一種類型而言，知識產權的具體權利內容沒有發生本質性改變，僅僅是擴散媒介與載體等外在形式上的變化。如在傳播以及拷貝技術發展當中，著作權中的作品在網絡上得到了更為廣泛的傳播。通常情況下，如果僅僅在傳播方式與載體方面具有變化，而實質情節契合法律規定，著作權則無法脫離刑法的保護，若行為人將相關作品通過信息網絡向公眾傳播，也將解釋為復制發行。

在第二種類型當中，知識產權則是數字技術發展形成的成果，同傳統知識產權具有差異，包括集成電路布圖設計圈、遺傳基因技術、源代碼以及技術措施等。從現有對此類知識產權的保護措施上看，電子簽名和加密技術的應用較為廣泛，歸根究底，其目的都是避免相關作品在未授權情況下無限制傳播。但正是因為載體種類的擴張，新型知識產權不斷涌現，而關聯法律認知尚未同步，故就目前來說，我國刑法是否能夠對上述知識產權進行保護仍存在疑問[6-9]。

3 應對方式

3.1 審理模式融合

2016年最高人民法院的工作意見，特別提出需要大力推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作，以此保證案件審判和裁判結果在專業性上相統一、相協調，充分發揮知識產權司法保護的整體效能。我國近年來也陸續在北京、上海、廣州等地設立知識產權法院，但此類法院主要針對知識產權行政案件，知識產權犯罪案件仍集中于普通法院。在司法實踐中，大多數知識產權犯罪是刑民交叉的，對于涉及同一事實的刑民交叉案件，我國處理的基本原則是“先刑后民”，這可能造成被害人難以得到退賠或賠償少的情況。為走出此種困境，刑民審判融合或有裨益。審判融合并非代表著同刑事審判相比，民事審判具有優先地位，而是指在具體審判知識產權案件時，針對案件事實的認定，如損失計算，可以進行合并審理。對于刑民審判融合來說，要想保證能夠在實踐中充分發揮融合優勢，需要刑、民在限度內各司其職，避免融合過度，導致或民多刑少影響刑法介入，或民少刑多出現刑法介入過度的情況，二者皆不可取。審判融合的最終目的，即是解決知識產權犯罪案件中存在的定性模糊情況。需要注意的是，雖然民法在知識產權相關問題定性時的標準較刑法低，但之所以選擇此種審理模式，并非出于體現司法便宜主義，而是在考量了知識產權特殊性的基礎上進行的合理安排[10]。

在具體審判思路上，侵權事實與行為可根據民事審判認定，在定罪量刑方面，則由刑事審判進行把握。該方式在實際應用當中，一是能夠避免出現對相關人員直接應用刑罰的情況，二是民事認定侵權損失的條件較刑法更為寬松，能有效解決后果量化困難的問題。在知識產權案件的審級上，需要保證統一性。根據管轄級別相關規定，需要由基層法院審理涉及知識產權的案件，而根據有關司法解釋規定，可以由中級人民法院審理知識產權案件[11]。針對現有規定，因刑事審判對量刑進行考量，而民事審判對金額等進行考量，因此，在管轄級別中存在的障礙將會對審判實質融合產生影響，建議可以嘗試由中級人民法院進行審理，以便于統一、批量處理類似案件。

3.2 刑事責任類型化

在互聯網時代，在信息傳播過程當中，網絡服務的提供者扮演著重要角色，如提供在線數據庫以及在線影視等，知識產權侵權現象逐漸泛濫。為了解決其地位權責不明的問題，對于網絡服務提供者來說，在進行立法考量時，不僅需要對刑罰體系中與其具有密切聯系的罪名進行關聯思考，而且需要根據其不同類型設置不同刑事責任體系。

對于資源匯集型提供者，由于其通常僅需要搜集資源并上傳到網絡平臺中，可以按一般知識產權犯罪處理。針對通道型服務提供者，其通常會提供檢索服務，不是對知識產權資源進行收集，而是直接幫助使用者獲取資源，對于該種行為來說，在傳播上更具顯性，在處斷時，可認定為侵犯知識產權罪與拒不履行信息網絡安全管理義務罪競合，擇一重罪論處。

3.3 刑事立法建議

3.3.1 同等保護行為

在現今知識產權領域，之所以出現大量的犯罪行為，重要原因在于新技術的快速發展致使侵權行為方式快速變化，而立法上未作出及時回應。為了消除弊端，可根據同等保護理念，在刑法中，對類型相同的知識產權嚴重侵犯行為給予同等處罰。以專利權與商標權為例，目前，我國刑法中有假冒注冊商標罪的規定，但沒有對假冒馳名商標行為進行規定，而馳名商標的認定無須以注冊為要件，前后存在矛盾[12-15]。從法益保護角度來看，在對普通假冒注冊商標犯罪行為處罰的情況下，假冒馳名商標具有更為嚴重的刑事后果，更應在刑法中予以規定。在專利權方面，刑法僅僅規定了假冒專利罪，在規制侵犯專利許可轉讓、專利實施等方面則存在著一定的忽略。事實上，對于非法實施專利行為而言，由于社會危害性可大可小、難以預料，且較之假冒專利行為而言，在對權利人權益損害以及市場秩序擾亂層次上無甚差別，更應納入專利犯罪范疇。

3.3.2 上調定罪標準

為了更好地保護知識產權，可以通過擴張行為對象、行為類型的方式擴大刑法保護，對于原本不構成犯罪的情況，在完成擴張后，則可能納入刑法管制當中。當然，需要考慮到如果刑法過度擴張，也將存在一定的弊端，即如果刑法過于寬泛，將會遏制知識產權創新的積極性。因此，從平衡角度考慮，可以在具體定量標準上進行適度的提高，但這種方式也有可能導致刑法對民事侵權領域的入侵，尤其是在刑民融合的前提下，二者的規范空間可能出現重合混亂。需要注意的是，下調定罪標準不可取，其主要原因是侵犯知識產權罪的入罪條件一般包括“違法所得數額較大”和“其他嚴重情節”，這是綜合社情國情，出于一定的整體考量設定的。如果認定標準過低，固然能將更多小金額犯罪囊括在內，但恰恰違反了刑法的謙抑性，相當于將該條中的情節與結果虛置[16]。

3.4 行為危害考量

從目前刑法規定的侵犯知識產權罪構成情況來看，基本都是在危害結果達到一定數額或者情節嚴重后，才達到構罪標準。在數字化時代，很多知識產權案件的危害結果無法以準確的方式進行量化，且部分犯罪量化標準也存在爭議。對此，建議立法機關盡早結合司法實踐出臺相關量化細則，或可考量將精確量化轉變為對行為危害性等級的考量。

3.5 擴大保護范圍

從刑法一般規制罪名來看，我國刑法在知識產權保護范圍方面存在過窄的情況，總的來說，其內涵外延較知識產權應有之義要窄。以著作權為例，《著作權法》第48條明確規定了八種應當追究刑事責任的侵犯著作權行為，而侵犯著作權罪僅規制了四種，且是部分規制。在具體司法實踐當中，侵犯知識產權的種類事實上在不斷增加，原有刑法知識產權在范圍上存在不足[17]。為了對司法實踐當中不同部門規定不協調以及法律適用困難的問題進行解決，需要對刑法知識產權的保護范圍進行擴大，以使相關犯罪規定與相關部門法律協調，建立以刑法為主體、其余法律為補充的刑事保護體系。

在構建知識產權保護體系的過程中，也并非意味著互聯網環境下相關知識產權合理傳播及利用的缺失。從知識產權合理利用以及創新的角度考慮，不能過度擴大知識產權保護范圍。如果對其過度保護，將會對正常市場秩序造成擾亂，也將出現阻礙知識產權創新以及限制市場競爭等情況。對此，在構建統一、完善的知識產權保護體系時，需要逐一分析知識產權保護制度的作用，確定知識產權保護邊界，避免帶來巨大風險[18]。

3.6 適應犯罪沖擊

在互聯網背景下，新型知識產權犯罪與傳統犯罪在具體行為方式上存在巨大差異。以侵犯著作權為例，新型犯罪逐漸呈現出架設私服及深度鏈接行為，此類行為是否能夠被認定為“復制發行”，能否在刑法教義學觀點下合法合理地解釋，這些都是犯罪給法律帶來的沖擊。這部分問題都是對相關知識產權犯罪認定的關鍵，可以說無論在互聯網背景下還是傳統背景下，若現有法律無法對相關難題及時解決，立法的完善是不容置疑的，因此，要盡快完善立法，以適應犯罪沖擊。需要注意的是，刑法謙抑性的存在以及刑法作為其他法律的保障法，都要求相關立法不得違背基本法理和原則，并在解釋新型犯罪行為以及入罪條件時要全方位考量，不得為了規制而任意解釋[19]。

3.7 完善犯罪罪狀

現今刑法在描述侵犯知識產權罪罪狀上仍然存在單一性。在處理網絡知識產權犯罪時，司法機關難以在刑法中找到適用。傳統知識產權犯罪罪狀描述常以是否以營利為目的作為犯罪是否成立的基礎，然而在網絡環境中，很多侵犯知識產權行為并不具有營利的目的，卻與以營利為目的的侵權行為有同等的社會危害性。若刑事立法未將其納入規制范圍，則很難對此類犯罪進行處罰[20]。在該情況下，為了切實提升知識產權保護效率，急需重新審視知識產權犯罪立法模式，考慮將以盈利為目的的主觀條件進行取舍，在做好司法解釋的基礎上完善立法，以此起到全方位保護知識產權的效果。同時，在考量單位犯侵犯知識產權罪時，也可以結合實際將網頁瀏覽量、點擊鏈接次數等標準加入其中，通過相關標準的設立，避免發生對知識產權過度保護的情況。

4 結語

在數字時代背景下，知識產權刑法保護面臨的挑戰難度更大、范圍更廣，雖然近年來我國知識產權刑法保護制度發展較快，但其局限性和滯后性仍然存在。要順應時代發展，從容應對數字時代知識產權刑法保護的挑戰，還須立足實踐、兼顧立法司法技術現狀，從長遠角度做好實際考量，以科學的態度和措施更好地實現知識產權刑法保護目標。