猥褻未成年人犯罪中職業禁止的適用與反思
——從教師猥褻未成年學生犯罪切入

汪屹然

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

一、問題的提出

大數據時代的到來使得信息獲取與傳播更加便捷及時，也使得越來越多的性侵害未成年人犯罪案件曝光于公眾面前，但由于該類案件的隱私性，被曝光的其實也僅是冰山一角。

2019年6月，貴陽某民辦國際學校六年級男教師劉某因涉嫌猥褻多名未成年女學生而被刑拘，而此前，劉某也曾在任職某小學校長期間，因強奸幼女而獲刑7年(1)參見http://www.qlwb.com.cn/detail/10406185.。為人師者，理應注重師德，以身作則。借教師職業便利而對學生實施猥褻行為，是對未成年人身心健康與人格尊嚴的極大侵害。未成年人是國家與社會未來發展的希望與堅實力量，是社會穩定、家庭安寧的基礎，對于未成年人的保護也是我國自古以來“矜老恤幼”文化傳統的傳承。而在此案中，有強奸幼女前科的違背師德之人卻還能在多年后繼續冠冕堂皇地從事小學教師這一與未成年人密切接觸的職業，著實值得引起反思。

自《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設刑事職業禁止制度以來，學界與實務界就其性質與具體適用問題均進行了較多探討。盡管如此，司法實踐中對于刑事職業禁止的具體適用方面仍存在較多不足，前文所提案例就是一起典型的反映問題的案例。因此，本文將從教師針對未成年學生實施的猥褻犯罪這一類具體的犯罪類型切入，探討該類案件中刑事職業禁止適用的相關問題，并希冀借此引發社會各界對各類未成年人權益案件的持續關注。

二、教師猥褻未成年學生犯罪中職業禁止的適用現狀

為搜集教師利用職業便利實施猥褻未成年學生犯罪的相關案例，筆者于中國裁判文書網中進行案例檢索，選定案件類型為“刑事案件”，文書類型為“判決書”，并全文搜索“未成年人” “猥褻” “教師”，最終共檢索到105篇判決書，通過進一步篩查，符合條件的判決書共86篇，其中絕大部分被告人所犯罪名皆為猥褻兒童罪(2)參見https://wenshu.court.gov.cn.。綜合分析，筆者將教師猥褻未成年學生犯罪中刑事職業禁止的適用問題歸納為如下幾方面。

圖1

(一)教師猥褻未成年學生犯罪中職業禁止適用比例較低

在這86起案件中，對被告人宣告職業禁止的案件僅有26件，占比約30%，剩下的60起案件中行為人均未被宣告職業禁止，占比約70%。而在這70%未被宣告從業禁止的案件中，不乏被告人行為社會危害性較大，情節惡劣，以及被告人有猥褻、強奸兒童前科的案件。例如在任晉江猥褻兒童一案中，被告人在擔任某培訓機構教師期間，以做錯題懲罰、談心為由，先后將10名十歲左右的男童帶至空置教室或者保安室內關燈、反鎖門后，采取摳摸下體、生殖器插入等方式對多名被害人進行性侵害，最終法院判決被告人有期徒刑12年，但卻未對被告人適用相應的職業禁止(3)參見(2019)川0121刑初164號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。；在曹某猥褻兒童一案中，被告人利用其小學教師身份，先后數十次在教室講臺、門衛室、公共衛生區等公共場所對被害幼女實施猥褻行為，但最后僅被判處有期徒刑兩年，且也沒有對被告人宣告相應的職業禁止(4)參見(2018)湘1081刑初151號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。。而在李之辰猥褻兒童案(5)參見(2018)川0802刑初106號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。和吳某某猥褻兒童案(6)參見(2016)浙0683刑初781號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。中，兩名被告人分別為音樂店的架子鼓老師和小學教師，同時二人都有過猥褻兒童的前科，前者于2006年因犯猥褻兒童罪被判處有期徒刑3年，宣告緩刑4年，后者則于2004年因猥褻女學生被市教體局予以記大過處分，即使有此惡劣前科之人，在再次實施了猥褻兒童犯罪后仍沒有被判處職業禁止。由此可見，司法實踐中，該制度的推行仍未引起足夠重視。

(二)教師猥褻未成年學生犯罪中職業禁止期限的僵化適用

人民法院決定適用刑事職業禁止應當是根據被告人犯罪情況以及預防再犯罪需要，因此，應根據具體案件情況，科學審查分析被告的再犯可能性，進而決定職業禁止適用期限。從表1選取的案件中可以看出，4起教師猥褻兒童案件中被告人被宣告的職業禁止期限均為5年，但他們被判處的刑罰幅度卻從3年至8年不等，而每個犯罪人的犯罪情況，包括罪前罪后的表現等都是各不相同的(7)參見(2019)蘇0106刑初字810號刑事判決書, (2018)鄂03刑終4號刑事判決書,(2019)川1622刑初158號刑事判決書,(2019)鄂2828刑初20號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。；同時，對比韓紅軍猥褻兒童案(8)參見(2018)川0180刑初524號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。和王進猥褻兒童案(9)參見(2019)京0114刑初274號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。，犯罪情節較重，且再犯可能性較高的韓紅軍的職業禁止期限卻短于情節較輕且再犯可能性較小的王進的職業禁止期限。上述兩種現象都違背了職業禁止制度根據特定犯罪人再犯可能性進行特殊預防的立法原意之所在，反映了現今刑事職業禁止期限適用的合理性及靈活性欠缺問題。

表1 職業禁止的具體期限(部分案件)

(三)禁止從事的“相關職業”范圍缺乏統一性

《中華人民共和國刑法》(下文簡稱《刑法》)第37條之一第1款規定，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪需要，禁止被告人自刑罰執行完畢或假釋之日起從事相關職業。但對于其中“相關職業”的范圍并沒有加以明確規定，缺乏一個較為統一的標準。在被宣告職業禁止的26例教師猥褻未成年學生案件中，被告人的職業既有中小學教師，也有各種培訓機構的輔導老師，他們被禁止從事的“相關職業”范圍有的表述為“未成年人教育相關職業”，有的表述為“未成年人教育、培訓等相關工作”，有的則僅表述為“學校教育工作”，還有的則擴大至“未成年人相關工作”。筆者認為，上述“相關職業”的范圍存在兩方面問題：第一，太過籠統，對于教育教學相關職業的理解與把握，各司法機關間存在差異，容易造成同案不同判的不公平局面；第二，限定范圍寬窄不一，例如有的判決僅將禁止從事的“相關職業”范圍限定為“學校教育工作”，行為人是利用其教師職業特性，即與未成年人有密切接觸的條件進而實施猥褻行為，但刑罰執行完畢后，行為人在其他的非學校教育行業中，例如從事私人輔導機構的后勤類、行政類工作人員，其依舊有大量接觸未成年人的機會，同樣存在著再次犯罪的可能。

(四)刑事職業禁止的執行與監督制度缺位

根據現有法律條文規定，刑事職業禁止作為一種司法裁決，其宣告的主體應當是法院。但是現有法律對于刑事職業禁止的執行主體卻沒有清晰規定，這就容易導致司法實踐中刑事職業禁止實際執行的缺位，使得這一決定淪為紙上空談。

同時，對職業禁止的執行進行監督這一方面也缺乏相應規定。執行過程缺乏有效監督可能會出現諸多問題，例如執行手段不合法、不規范，侵害了被執行人其他合法權益；又或者是由于執行機構的疏忽，使得部分被執行人利用這一疏漏繼續從事被禁止的相關職業，在本文討論的教師利用職業便利猥褻未成年學生這類案件中，一些被執行人雖被取消教師資格，但仍可能偷偷從事私人教學、家庭課外輔導等職業。

三、教師猥褻未成年學生犯罪中刑事職業禁止適用的必要性

(一)刑法預防早期化的要求

學界對于刑事職業禁止的性質仍存在較多爭論。筆者認為，刑事職業禁止的增設，其立法目的主要在于特殊預防，防范再犯罪的可能性與危險性，進而實現社會預防的早期化要求。從社會整體來看，增加預防犯罪支出的綜合效益大于懲治犯罪的效益[1]。而這與保安處分的概念和目的相契合，保安處分不同于指向已然犯罪的刑罰，它是一種指向未然犯罪的措施，植根于刑事實證學派的社會防衛論與社會責任論[2]。因此，刑事職業禁止應當屬于一種保安處分措施，通過對這部分利用職業便利實施犯罪的被告人宣告相應的職業禁止，使根據其人身危險性的不同而“區別對待及寬嚴相濟”的刑事政策有了充分適用空間，是在寬嚴相濟的刑事政策背景下對我國刑罰體系的補正[3]，也是刑事一體化大背景下刑法改革的體現。換言之，與其事后諸葛亮，不如防患于未然。

(二)法定強制性帶來的震懾作用

刑事職業禁止較之其他行政從業禁止的一個顯著區別就在于，違背法院作出的職業禁止決定的行為人，將由公安機關依法給予處罰，情節嚴重的，還可能依照拒不執行判決、裁定罪予以刑事處罰。而對違反一般的行政從業禁止的行為人，相關法律法規并沒有規定相應的懲罰，多是依靠社會輿論監督加之行為人本身的良知這類道德的約束。但由于人性中的黑暗面和自私面，僅有道德的約束并不足以規制行為人的再犯可能性，由此就體現出對國家強制力的硬性需求。刑事職業禁止的法定強制性能夠對被宣告刑事職業禁止的行為人起到較強的震懾作用，進而打消其日后偷偷從事相關職業的僥幸心理。

(三)未成年人保護的特殊性

相關研究表示，針對未成年人，尤其是兒童，實施性犯罪的再犯率較高，除去部分行為人有戀童癖傾向這一因素，還有一個重要原因就是未成年人自我保護意識和能力較弱，進而給不法分子以可乘之機。而此類犯罪行為對于未成年人造成的傷害也是多方面的：第一是身體損傷，針對其性器官的各種猥褻行為也會造成不同程度的損傷；第二是精神傷害，實踐中，相當比例的未成年被害人無法得到足夠的心理與精神康復治療，而即使有了事后的補償措施，對其造成的心理傷害也難以挽回，尤其是對于教師猥褻學生這類熟人作案的被害人來說，這種心理陰影可能使她們以后對異性甚至是異性親友產生抗拒抵觸心理，進而影響其正常的學習工作和家庭生活。筆者在搜集瀏覽這類案件的案情時，就發現很多被害人家長類似的陳述：“xx有學習成績下降，不愿溝通、厭學逃課、天熱也穿長袖外套等情況”“xx膽子本來就小，現在就一天呆家里，門都不敢出，心里有陰影，影響還是有點大”等等。每一起針對未成年人實施的性犯罪曝光后均會引起公眾廣泛、長久的討論，因為它所侵害的不僅是一個無辜的個體，還是一個無辜的家庭和一個社會的良好風氣與道德秩序的維護，刑法對此理應有所作為。

四、教師猥褻未成年學生犯罪中刑事職業禁止適用的完善

(一)明確禁止從事的“相關職業”范圍

首先，我們需要明確，“職業”和“職務”是兩個不同概念，例如在呂海軍猥褻兒童一案(10)參見(2019)冀0227刑初153號刑事判決書,來源于中國裁判文書網。中，被告人呂海軍為小學副校長兼教師，其中，副校長是他的職務，而教師是他的職業。教師這一職業中包含了兼任校長、年級主任等職務的人員，因此“職業”范圍應當是要大于“職務”范圍的。其次，這里的“相關職業”范圍較之職業禁止適用的前提條件中“利用職業便利”中的職業范圍，應做適當的擴張理解。從《刑法》第37條之一的整體來看，立法目的是為了預防再犯罪，因此，這里的教育類相關職業，不僅是指公私院校中的教師，還應當包括各類培訓機構教師或私人家庭輔導此類職業；同時，對于院校、培訓機構中非教師行政人員、后勤保衛人員、校車司機等此類職業，以及其他行業中能夠與未成年人密切接觸的職業，例如兒童看護機構等，盡管不是教育類職業，也具有較高的再犯可能性，也應被納入該類案件中被禁止的“相關職業”范圍中。綜上，筆者認為，針對教師利用職業便利實施的猥褻未成年學生犯罪中，被宣告職業禁止的被告人，自刑罰執行完畢或假釋之日起，禁止從事的“相關職業”范圍可表述為“包括教育類職業等能夠密切接觸未成年人的相關職業”。

(二)刑事職業禁止期限的合理適用

第一，對“從其規定”如何理解適用問題。結合學界各類學說分析，筆者認為，“從其規定”是有必要限度的，一方面，刑事職業禁止適用的基本前提條件，即職業相關性、被判處刑罰和預防必要性不能從其規定；另一方面，禁止的內容，包括禁止從事的相關職業范圍、禁止的具體期限等則可以從其規定。

第二，職業禁止期限在3年至5年這一檔期內僵化適用如何解決的問題。筆者認為，刑事職業禁止的期限幅度應做適度擴張、逐級遞增，因為從被曝光一系列的案件中我們也能夠發現，現行的期限設置主要存在兩方面弊端，一是即使適用最高5年的職業禁止期限也依舊不能夠與被告人惡劣罪行相適應，且不足以起到足夠的預防再犯效果，二是職業禁止期限一旦設定便不可以調整和更改，即使被執行人再犯可能性已經消除也不能得到相應的權利救濟，對其回歸社會造成了一定影響。因此，相關規定應作出合理調整，具體的期限設置和救濟程序等也可以參考諸如德國、法國以及我國澳門地區相關規定。

綜上，以教師猥褻未成年學生犯罪中的被告人為例，筆者認為：對于犯罪情節嚴重，社會影響惡劣，再犯可能性很高的被告人，對其宣告職業禁止的期限可以依從《中華人民共和國教師法》中從業禁止期限，即終生禁止被告人從事包括教育等能夠密切接觸未成年人的相關職業(11)《中華人民共和國教師法》第十四條規定：“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格。”；而對于情節嚴重性一般的被告人，基于刑法的謙抑性考量，可以在以“3年”為基線前提下，賦予法官相應的自由裁量權，根據犯罪人的人身危險性與預防再犯罪的必要性程度考察，對職業禁止的期限逐級遞增，以終生為上限，具體遞增幅度則有待進一步探索。同時，當被執行人的再犯可能性已經能夠確定被消除時，應當設置相應程序允許被執行人申請中止職業禁止的執行，或是由法院直接宣告剩余的執行期限不再執行。

(三)完善刑事職業禁止執行與監督機制的構建

自《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設刑事職業禁止制度以來，各地司法機關都在積極探索各種具體的執行方式，包括通過微信公眾號、微博等媒體平臺公開被執行人相關信息以及建立“涉性侵害違法犯罪人員信息庫”等[4]。但刑事職業禁止的執行主體和具體監督方面卻鮮少得到理論和實務界關注。根據域外實行保安處分的相關國家經驗，保安處分的執行主體主要有以下幾種類型：一種是宣告機關即為執行機關，另一種是由其相應的警察機構來執行并予以監督，還有一種則是通過社區矯正機構來監督和改善[5]。筆者認為，綜合我國實際情況來看，法院雖為宣告機關，但不宜作為執行機關，一方面，現今法院面臨著“案多人少”問題，而刑事職業禁止執行周期較長，無疑進一步增加了法官的工作壓力；另一方面，刑事職業禁止的執行更多的是貼近實際生活，且被執行人分散在各個社區，而法院作為司法機關，在生活中無法做到較為全面的兼顧，因此作為執行主體并不合適。而我國公安機關也是和法院差不多的情況，其本身工作量就巨大，因此也不適宜作為執行機關。

因此，將刑事職業禁止的執行下放到各個社區，由社區矯正機構來執行是較為合適的，隨著社會公眾精神文明層次不斷提升，社區矯正隊伍不斷擴充，工作人員的專業素養也在不斷提升，能夠盡職盡責完成相關崗位的工作要求。另外，刑事職業禁止與管制與緩刑禁止令在具體執行方式和相關流程操作方面存在一定相似性，而禁止令在我國推行多年，社區矯正機構對此也積累了相當經驗，因此在刑事職業禁止的執行上預計也會更加熟悉，兼顧的也更為全面。

同時，完善刑事職業禁止執行機制的同時，還應重視對該制度執行的監督。人民檢察院作為肩負司法監督職能的機關，應當承擔相應的執行監督職能。首先，需要監督職業禁止執行過程的合法性和合理性，包括執行機構和人員的相應資格、專業素養等；其次，檢察院還可以通過社會普法宣傳來增加群眾監督力度，鼓勵廣大社會群眾和相應單位企業加入到刑事職業禁止的監督隊伍中來，通過群眾舉報、入職審查等方式，將這一制度真正落到實處。

五、結 語

法律是成文的道德，道德是內心的法律。有學者指出，“如果說法制教育可以培養民眾被動守法的意識，那么道德教化則能夠養成主動守法的品格，因而要充分利用道德教育的方法來促進全民守法[6]。”因此，針對教師利用職業便利對未成年學生實施猥褻犯罪案件中，一方面，須完善職業禁止制度的配套設置并適度提升職業禁止的適用比；另一方面，還應當注重加強良好師風師德建設，用人單位在招聘時也應嚴格審查應聘者的綜合素質，政府部門應定期予以監督，同時，還可以發揮廣大人民群眾的積極監督作用，通過社會各界的共同努力，促進社會良好道德風氣的形成，真正將保護未成年人落到實處。