淺析創造性判斷中的整體考量

胡贏

摘 要：創造性的判斷一直是實踐中的重點和難點。審查實踐中“三步法”容易造成“事后諸葛亮”的問題。如何正確把握發明創造性，本文中，筆者從發明申請與現有技術的整體考量作為參考依據，對比二者之間的異同，進而輔助對發明創造性的判斷。

關鍵詞：創造性；整體考量；現有技術

《專利審查指南（2010）》（以下簡稱指南）中規定了，“發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步”[1]。“三步法”，作為專利審查中最用的判斷創造性的方法，在審查實踐應用中，容易產生“事后諸葛亮”的問題，這也是一直以來創造性評判中的爭論焦點。

1 “三步法”與整體考量

所謂“三步法”，其具體為：1）確定最接近的現有技術；2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見[1]。“三步法”有效地統一了創造性評判標準，但也一定程度上“惰性化”了創造性評判思維。步驟中，需通過特征對比確定區別，進而判斷是否顯而易見。若機械地進行技術特征對比，以操作方法替代創造性理解，則必將“本末倒置”。

回顧指南，在創造性“審查原則”部分指出，“在評價發明是否具備創造性時，審查員不僅要考慮發明的技術方案本身，而且還要考慮發明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發明作為一個整體看待”。同時，指南還指出，在“三步法”過程當中，“要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示”[1]。可見，無論是對創造性的理解，或是“三步法”實踐操作，整體考量都是審查中需要關注、理解的重要原則。

2 案例解析

現有技術中，爬蟲抓取網頁的時間間隔需恰當設定，若過長，則不能有效捕捉到網頁的變化，或發現新的網頁，從而影響時效性；若過短，則會對網頁內容服務器造成訪問負擔，以致站點討厭爬蟲。為了解決上述問題，本發明采用了如下方法：搜索引擎服務器從用戶終端接收網頁的多個內容簽名，該內容簽名基于終端所下載的網頁內容自動生成，每個內容簽名對應于網頁內容的不同部分；服務器通過分析確定終端內容簽名與服務器端內容簽名的不同來識別網頁上已經改變的部分，然后，基于已經改變的內容部分，進行抓取。

對比文件公開了一種網頁爬取方法，其在用戶終端訪問網頁的同時，將網頁內容簽名發送給服務器，由服務器來判斷內容簽名差異，進而控制抓取。不同在于，本發明中內容簽名為多個內容簽名，每個內容簽名對應于網頁內容的不同部分，而服務器通過分析內容簽名的不同來識別網頁已經改變的內容部分，控制網頁的抓取操作。

那么由網頁簽名到網頁部分內容的簽名是否容易想到呢？若是但從特征對比看來，由整體簽名到部分簽名，變化的僅僅是簽名的對象，本領域技術人員既然可以對網頁整體進行簽名，自然也可以選擇網頁的一部分進行簽名。然而，創造性的判斷不單單是技術特征的對比，本領域技術人員還需要對技術方案進行整體考量，不僅對發明申請本身的整體考量，還要對現有技術方案的整體考量[2]。接下來，筆者將以該案為例進行闡述。

3 對發明申請的整體考量

對發明申請的整體考量，重在避免技術特征的割裂。本領域技術人員需要從特征所解決的問題、取得的效果入手分析，把握發明的整體構思。依據發明申請的原始內容，筆者列舉了如下事實：1）使用內容的不同部分來為網頁生成多個內容簽名，例如，一個內容簽名用于文本，另一內容簽名用于圖像等等；2）服務器通過比較內容簽名來控制網頁的抓取，控制網頁的抓取頻率；3）利用的算法可以生成允許確定網頁改變的程度和/或網頁改變的位置的內容簽名，例如，利用哈希函數，根據網頁的內容生成的哈希值的差與網頁中改變的程度統計相關，例如，如果網頁內容的15%改變，則在概率上，哈希值中15%的比特將是不同的，內容簽名提供這種附加的信息，服務器可以利用所述附加的信息來確定網頁的抓取頻率。

由上可知，本發明中內容簽名為信息載體，用于向服務器提供信息，因此，服務器在收到多個內容簽名后才能識別網頁上已經改變的內容的部分，進而智能控制網頁抓取頻率。 “多個內容簽名”、“識別所述識別在所述網頁上已經改變的所述內容的部分”、“基于所述內容的部分來控制網頁的抓取”三者之間具備因果聯系，不能割裂作為技術特征的疊加，而應當予以整體考量。

4 對現有技術的整體考量

對現有技術的整體考量，重在判斷現有技術整體上是否存在某種技術啟示，具體包括：一、本領域技術人員是否有動機對最接近技術進行改進；二、現有技術中是否存在克服缺陷的技術手段[3]。筆者認為應當以現有技術文件所包含的原始內容作為事實依據[4]，故針對性地列舉公開事實如下：1）使用眾所周知的方法，通過散列函數而將每個文檔映射到整數，即對網頁內容進行整體映射；2）客戶機可以發送附加信息，若其具有網頁的緩存副本，則它可以發送舊的散列值連同新、舊版本之間的差異以及新的散列值：服務器校驗客戶機的舊的散列值是否與服務器的當前散列值相匹配，若匹配，則更新該網頁內容；3）客戶機可以計算變化的重要性，并且要么利用該信息來為“更新”區分優先次序，要么將該重要性值連同其他網頁信息一起發送給服務器，該服務器使用該信息來為其對該網頁的抓取引區分優先次序，變化重要性的例子包括：已改變的文檔百分比、變化的語言/語義重要性、以及將會受到該變化和類似物的影響的用戶搜索百分比的估計。對于上述事實1），筆者通過查閱相關資料，確定本領域中“眾所周知的方法”為對整個文檔進行散列的方法，例如，SimHash算法。

由上可知，對比文件公開的散列值僅在服務器端用以匹配，繼而判斷是否爬取網頁，散列值以附加信息的方式被傳遞。網頁更新的優先次序是基于重要性信息值來判斷的，重要性信息值也是一種附加信息，其“連同其他網頁信息一起發送給該服務器”。可知，在對比文件的方案中，散列值不攜帶該重要信息。進一步，分析方案技術效果，對比文件記載了“基于網頁以往的變化頻率來使某些網頁比其他網頁更加頻繁地蠕動”，即闡明了網頁的抓取頻率是基于歷史變化而確定，這與本發明中控制爬取頻率的構思不同。

由整體內容簽名到部分內容簽名看似實現手段不難，但通過整體考量對比不難發現，本發明與對比文件雖然技術特征極其相似，但實則上采取了兩種不同的技術手段，在解決技術問題的思路上也采取了不同的構思，二者實質上是不同的技術方案。

5 總結

整體考量對正確評判創造性具有重要意義。若忽視對本申請的整體考量，則容易造成技術特征割裂；若忽略對于現有技術方案的整體把握，則容易造成“事后諸葛亮”的錯誤。因此，把握整體考量的原則，有利于提升專利審查工作中創造性評判準確性，提升審查質量。

參考文獻

[1]《專利審查指南（2010）》，知識產權出版社；

[2]《創造性判斷中對發明構思的整體考量》，胡建英，張琪，國家知識產權局專利復審委員會；

[3]《創造性評判中如何做到對現有技術的整體把握》，哈雅坤，國家知識產權局專利復審委員會；

[4]《對創造性判斷中有關事實認定的思考》，康恩待，《審查業務通訊》，2016年第4期。