國際工程承包中的“自由時間”及其在FIDIC施工合同條件中的應用

張蒙，趙晨曦

（中國江蘇國際經濟技術合作集團有限公司，江蘇 南京 210008）

0 引言

“自由時間”指合同中的時間限制變為無約束狀態，而國際工程承包中的“自由時間”特指工程項目沒有明確的竣工時間或因某種原因導致原定的竣工時間不再明確。通常情況下，國際工程承包合同對合同雙方的履約都會有明確的時間限制以保證工程項目按期完工。因各種干擾使得時間限制被突破就會產生延誤，若對延誤不加以控制或沒有特定的合同約束手段，則項目的竣工時間易成為不確定的“自由時間”。通過梳理《FIDIC施工合同條件1999版》中的相關條款，從時限、延誤、干擾入手，探討造成項目竣工時間成為“自由時間”的原因以及規避“自由時間”的方法措施。

1 國際工程承包中的時限及FIDIC中的時限條款

對國際工程項目的各個環節設置時間限制是國際工程承包的普遍做法，業主有義務在規定時間內提供場地等施工條件，在規定時間內付款，監理工程師有義務在規定時間內審核圖紙、進度計劃、批準變更等，承包商有義務及時報告施工情況、按時履約。而其中最為重要的時間限制是承包商有義務在規定的竣工時間內完工。對工程項目的竣工時間設置明確的日期或特定的可計算周期，對國際工程承包合同雙方都有利，對業主而言可以明確投資回報時間，掌控項目進展，控制項目預算；對承包商而言可以精確計算資源投入的時間成本，把握價格中的時間因素，避免潛在風險等。

《FIDIC施工合同條件1999版》（以下簡稱FIDIC）[1]是目前國際工程承包中最廣泛使用的格式合同文件，FIDIC條款對合同雙方履約過程中的各項工作都明確設置了時限要求，以施工進度計劃為主要時間依據，并對雙方需要交互的往來過程均設置嚴格且合理的時限規定，從而使得合同雙方對項目進度能有較好的把控。FIDIC條款對竣工時間進行了專門的規定，明確工程項目確切的竣工日期或自開工日期后可計算的時間周期，避免因時間模糊而導致各種爭議。

2 國際工程承包中的延誤及誤期損害賠償

在國際工程承包中，延誤是較為普遍的現象，FIDIC8.3條款“進度計劃”及8.6條款“工程進度”規定，承包商開工時應提交進度計劃，當實際工程進度過于遲緩或落后于進度計劃時，則產生工程進度的延誤。造成延誤的的原因既有承包商自身的因素，也有業主方的各種干擾，還有環境改變、法律政策變化等第三方因素。

延誤產生后，根據其產生的原因及責任歸屬，對延誤的處理大致可分為以下幾類：①經監理工程師批準，可以得到工期延長并由業主方給予經濟補償；②可以得到工期延長，但由承包商承擔經濟損失；③不能得到工期延長和經濟補償，承包商還需對業主進行誤期的經濟賠償；④由于復雜原因或難以判別責任歸屬，最終形成爭議并通過爭端裁決程序進行解決[2]。

FIDIC8.7條款“誤期損害賠償費”規定，承包商的違約行為使得工程項目未在規定的竣工時間內完成，則業主有權向承包商索取誤期損害賠償費。通常情況下，誤期損害賠償費按天計算并設置最高限額。該條款幫助業主有效限制了承包商的延誤行為，一定程度上保證了竣工時間按期實現。

3 國際工程承包中的干擾及自由時間的形成

竣工時間的延誤有一類是由于業主原因造成或按合同規定應由業主負責的，這一類延誤通常稱為業主干擾造成的延誤。一旦業主干擾造成延誤形成，則承包商的在規定竣工時間內完成項目施工的義務就可被全部或部分解除，若合同中有誤期損害賠償條款，承包商也就此全部或部分免責。

如何確認延誤的形成是由于業主的原因或應由業主負責，FIDIC8.4條款“竣工時間的延長”及8.5條款”當局造成的延誤”對此進行了詳細規定，承包商在發現延誤后應在規定時間內應按程序通知監理工程師，由監理工程師在規定的時間內進行審查，監理工程師批準后，承包商可獲得竣工時間延長，且在一定條件下同時獲得經濟補償。

當業主干擾造成延誤形成，而監理工程師沒有按合同要求給予工期延長或合同中沒有工期延長機制等，則項目竣工時間成為無約束的“自由時間”，即竣工沒有明確的特定時間，承包商只需在合理時間內完工即可。

4 “自由時間”形成的法理依據及產生原因

“自由時間”的概念來自于普通法法律體系，其法理依據來自阻礙原則。阻礙原則是指被合同約束的雙方，如果一方的行為或應負責的事情妨礙了另一方對合同責任的履行，則不能再堅持要求被妨礙的另一方遵守合同責任。在國際工程承包中，當承包商的履約遭到業主或應由業主負責的各種干擾后，如果竣工時間不被延長、無法延長或延長未被明確確認，則形成“自由時間”[3]。

竣工時間變成沒有明確日期的“自由時間”，其主要原因有如下五種：一是承包商與業主沒有明確的合同；二是雙方有合同，但合同中沒有明確竣工時間；三是有合同也明確了竣工時間，但合同中沒有明確業主干擾后的竣工時間可以延長；四是合同中明確竣工時間也說明業主干擾后可以延長竣工時間，但合同中的竣工時間延長機制不起作用或無法起作用；五是因各種原因業主放棄合同中規定的竣工時間。

目前國際工程通常引用的各種格式合同中，對自由時間的產生都進行了規避，上述原因中的前三種情況基本可以避免，更多的是后兩種原因。

5 國際工程承包中“自由時間”的避免

國際工程合同雙方都可從以下幾方面來避免“自由時間”的產生。

5.1 發揮FIDIC合同條件本身的機制作用

FIDIC條款中沒有提出“自由時間”的概念，但通過相關合同機制可避免“自由時間”的產生：對承包商原因造成的延誤，通過誤期損害賠償手段加以避免；而對業主原因造成的延誤或應由業主負責的延誤，通過申請工期延長來進行時間補償，進而讓竣工依然有確切日期。

5.2 業主方可采取的措施

在項目可行性研究期間，業主應對工程項目進行深入透徹的前期研究，對可能產生外部干擾的工程項目實施包括自然環境、社會人文環境、法律經濟環境等詳盡的環境調查，并詳細列入投標書中，讓承包商有所了解，避免日后索賠。在項目設計階段，應對各種需求考慮周全，減少施工階段的變更。

業主應熟悉建筑工程相關知識，提高職業素養，同時聘用的監理工程師應具有較高的專業能力，避免在施工階段對有關情況進行誤判或發出錯誤指令或未按FIDIC合同條件規定發出指令等。

在項目招投標及合同談判期間，業主應利用起草招標書及合同的有利條件，對相關合同條款進行修訂或完善，既要避免處罰過重承包商無法承受而想盡辦法索賠，也要避免處罰過輕承包商寧可承擔罰款也不遵守竣工時間限制。

編寫招標書或合同條款時，應對相關合同條款進行仔細分析研究，一是要防止條款前后矛盾，二是避免有關合同機制不起作用或無法操作，特別是時限條款及竣工時間延長條款。合同條款中涉及業主干擾延誤時，應盡量明確定義，盡可能避免使用“其他不可避免的情形”“其他承包商無法控制的原因”等寬泛表述。

在施工階段，業主及監理工程師應避免對承包商的施工工作產生干擾，當干擾不可避免時，應及時按規定要求啟動竣工時間延長的審核、批準程序。當發現第三方干擾時，應主動采取措施降低影響。施工階段業主還應積極協調，盡量避免同一個項目中承包商之間的相互干擾及進度的參差不齊。此外，業主還應避免對部分已完工項目的提前接收，避免產生對變更的錯誤審核，避免多項竣工時間延長申請的疊加審批等。

業主還可以選擇終止合同來最終避免“自由時間”。按照FIDIC15.2條款“由雇主終止”規定、FIDIC19.6條款“自主選擇終止,付款和解除”規定可選擇終止合同。

5.3 承包商可采取的措施

在投標前，承包商必須仔細研究招標書，對業主干擾產生的可能性進行預判，并進行相關措施準備加以預防等。特別是涉及到可預見的承包商資源投入量大、時間成本高的業主或第三方干擾，應在談判時指出并用相關條款加以限制或提高相關報價等。

在施工中，承包商發現任何導致竣工時間延長的業主干擾或應由業主負責的延誤時，應及時按規定申報，特別是應按照誠信原則及損害減輕原則及時主動采取措施。FIDIC19.3條款“將延誤減至最小的義務”中規定，承包商對不可抗力造成的延誤有義務減至最小。

另外，國際工程項目規模日趨龐大，FIDIC條款無法包含所有未知情況，施工中當有關干擾發生后，很可能合同中無具體規定，從而導致竣工時間是否可以延長變得模糊不清。在業主起草招標書、合同的前提下，承包商可利用相關規則，對有關合同條款主動作對自己有利的解釋并及時通知業主方，從而減少爭議，及時啟動竣工時間延長申請程序等。

當承包商發現相關干擾足夠嚴重并影響其繼續施工時，為避免造成損失的不可控，應及時選擇終止合同。FIDIC16.2條款“由承包商終止”規定，當遇到業主暫停支付工程款達到一定時限，或監理工程師指令工程施工暫停達到一定時限等，承包商有權選擇終止合同，從而避免承包商長期背負施工負擔。同樣，當工程因不可抗力受阻連續或累計超過一定時限時，承包商可應用FIDIC19.6條款“自主選擇終止,付款和解除”，選擇終止合同。

6 結語

國際工程承包中的干擾與延誤是一個普遍現象，FIDIC施工合同條件雖然具有完備的竣工時間延長機制，但依然可以因業主方干擾或應由業主負責的延誤而導致竣工時間變為“自由時間”，合同雙方應采取多種措施防止“自由時間”產生。此外，一旦項目竣工日期成為“自由時間”后，合同雙方還應注意以下幾點：一是“自由時間”并不意味著承包商可以無限期拖延，承包商依然應在“合理時間”內完成項目施工，否則將引起另一個爭議；二是FIDIC8.6條款“工程進度”將可能不再適用，或應重新協商；三是理論上業主將無法再主張任何延誤損害賠償，除非通過訴訟手段。