植物新品種權實施與維權途徑

鄧 偉 崔野韓

（農業農村部科技發展中心，北京 100122）

20 世紀90 年代受科技體制改革和中國加入WTO 的影響，我國于1997 年頒布《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》），1999 年加入國際植物新品種保護聯盟（以下簡稱UPOV），執行1978 年文本，同年正式受理植物新品種保護的申請[1]。植物新品種權是一種智力勞動成果，一種無形資產，能獲得相應的利潤回報，贏得商業價值。我國《條例》規定，植物新品種是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種。國務院農業、林業行政部門（以下統稱審批機關）按照職責分工共同負責植物新品種權申請的受理和審查，并對符合條件的植物新品種授予植物新品種權（以下稱品種權），依法獲得品種權的單位或個人稱為品種權人。截至2019 年底，共受理農業品種權申請33803 件，授權13959 件，其中2017-2019 年，年申請量分別為3842 件、4854 件和7032 件，連續3 年位居UPOV 成員第1 位。截至2018 年底，共受理林業品種權申請3717 件，授權1763 件[2]。

1 保護范圍

《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）第二十八條規定，完成育種的單位或個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或個人未經品種權人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，但本法、有關法律、行政法規另有規定的除外。由此可見，目前我國品種權的保護范圍是授權品種的繁殖材料。

1.1 繁殖材料的含義《種子法》第二條規定的種子是指農作物和林木的種植材料或繁殖材料，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等。根據最高人民法院審理三紅蜜柚植物新品種權糾紛案件（案號：（2019）最高法知民終14 號），授權品種的繁殖材料在生物學上必須同時滿足3 個條件：（1）屬于活體；（2）具有繁殖能力；（3）繁殖出的新品種與該授權品種的性狀是相同的。另外，該案提到植物細胞的全能性理論，可以在植物體外復制攜帶品種的特異性的DNA 序列進行繁殖得到種植材料，但需要判斷該植物體能否具有繁殖能力，以及繁殖出的品種是否具備與授權品種同樣的性狀特征。

1.2 繁殖材料與收獲物不是同一物在我國現行法律制度下，僅保護授權品種的繁殖材料，不涉及收獲物。三紅蜜柚案件中，原告提交了被告在超市銷售的三紅蜜柚作為侵權的證據，但法院認為，在超市銷售的是三紅蜜柚授權品種的收獲物，不是繁殖材料，因為三紅蜜柚果實的籽粒以及果實內的汁胞不具備繁殖該授權品種的能力，并且超市里銷售的產品主要用于消費而非進行繁殖。法院駁回原告訴訟請求，判定被告未侵權。

1.3 雜交種與其親本屬于不同的品種實踐中，被許可人只獲得F1雜交種許可，或只獲得親本許可就對F1雜交種進行生產、繁殖、銷售是誤解了繁殖材料的含義。生產、繁殖、銷售雜交種，不僅需要獲得F1雜交種品種權人的許可，還要得到親本品種權人的許可。

2 享有的權利

根據《種子法》第二十八條規定，品種權人享有排他的獨占權，概括為以下權利。

2.1 許可權品種權可以由品種權人獨占實施，也可以通過簽訂實施許可合同等方式，允許他人有條件地為商業目的生產、銷售和使用其授權品種的繁殖材料。許可他人實施，只是使用權的有償轉讓，不是所有權的轉讓，其所有權仍歸品種權人所有，而被許可人只能在合同所規定的范圍內生產、銷售或利用授權品種繁殖材料，并應按合同規定履行相應義務。一般分為獨占許可、獨家許可、普通許可和交叉許可。

2.2 轉讓權《條例》第9 條規定，植物新品種的申請權和品種權可以依法轉讓。轉讓申請權或者品種權的，當事人應當訂立書面合同，并向審批機關登記，由審批機關予以公告。沒有進行登記和公告的品種權轉讓是否有效呢？根據《中華人民共和國合同法》第44 條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。例如，吉祥1 號訴訟案件（案號：最高人民法院（2014）民申字第52 號）法院判決，未經登記公示的品種權轉讓行為不生效，但不登記并不影響品種權轉讓合同的效力。

2.3 被獎勵權《種子法》第二十五條規定，國家鼓勵和支持科技創新、植物新品種培育及成果轉化。取得植物新品種權的品種得到推廣應用的，育種者依法獲得相應的經濟利益。例如，海南省鼓勵支持新品種權的培育、申請和運用，獲得品種權的給予每件10 萬元資助。

2.4 追償權也叫臨時保護期。根據《條例》第三十三條規定，品種權被授權后，在自初步審查合格公告之日起被授予品種權之日止期間，對未經申請人許可，為商業目的生產或銷售該授權品種的繁殖材料的單位和個人，品種權人享有追償的權利[3]。品種權人利馬格蘭歐洲因新品種利合228 在授權前被某企業以和育189 的品種名稱參加審定并進行銷售，訴訟至人民法院（案號：（2018）甘民終695號），法院判決被告侵犯了原告的品種權，補償原告363.75 萬元，并要求被告變更審定名稱。該案既是臨時保護期追償權的典型案例，也是按照《農業植物品種命名規定》（以下簡稱《命名規定》），一個農業植物品種只能使用一個名稱，即品種保護和審定名稱應當保持一致的典型案例。

2.5 名稱標記權申請人對所育品種擁有名稱標記權利，名稱必須符合《命名規定》，對于違法或不當使用新品種名稱的行為，品種權人有權制止。

3 侵權典型案例

植物新品種權侵權行為是指，未經品種權人許可實施生產、銷售、種植被控侵權品種的行為，且該被控侵權品種的特征特性與授權品種相同。與其他類型知識產權相比，植物新品種權具有開放性、季節性、可復制性，且復制成本低，品種權極易受到侵害。以近幾年植物新品種權典型侵權民事訴訟案件為例（表1），以案釋法，闡述侵權行為的實施方式，給植物新品種維權提供指導和借鑒。

表1 植物新品種權侵權典型案例

表1 （續）

3.1 使用受保護的自交種生產雜交種如表1 中利用9 優418 的親本生產雜交種，未經授權種植鄭58 生產鄭單958 的案件。

3.2 未經授權對雜交種進行營養繁殖或使用植物體進行繁殖如表1 中擅自繁殖美人榆的侵權案件。

3.3 使用未受保護的自交種生產受保護的雜交種如表1 中擅自種植先玉335 的侵權案件。

3.4 打著“農民特權”旗號侵權我國現行立法規定，農民自留種是一項侵權免責的法定事由。實踐中，部分侵權人打著“農民特權”旗號以商業目的種植生產，也有的委托當地農民大面積制種。例如表1 中L239 案件，被告以自己系靠農業種植維持生計的農民，種植玉米是為了喂養牛羊，沒有超出自繁自用的范圍為由提出抗辯，但法院根據制種面積和制種特點等情況，認定侵權。

3.5 超許可范圍的銷售有超許可期限侵權、超許可地域侵權、超許可數量等方式的侵權。表1 中鄭麥9023 案件，再審認為，被告在其他區域經銷商處購買了鄭麥9023 種子后，在原告的許可區域內進行銷售，即被告提供的合法經營許可地不在該地域，應承擔侵權責任，賠償5 萬元。

3.6 以白皮袋形式或更名銷售授權品種“白皮袋種子”是指市場上以無標識標簽包裝銷售的“種子”，其中就存在套牌侵權的種子，是侵權人將品種權人授權生產的種子截留或以糧充種，制售“白皮袋種子”謀利。“白皮袋種子”不僅嚴重侵害品種權人的合法權益，也嚴重擾亂了種子市場秩序，給農業生產安全帶來極大隱患[4]。表1 中，原告以微信、視頻等方式形成證據鏈，證明被告銷售的“白皮袋種子”就是寧麥13，獲得賠償。

3.7 偽造授權證書侵權的形式僅以生產和銷售作為依據，偽造授權證書不屬于侵權行為，但屬于違法行為，也是法律所禁止的。表1 中，被告偽造希森3 號《品種權授權證明》，欺騙農業局頒發了《農作物種子生產經營許可證》，后農業局撤銷證書，并將被告不良行為納入征信系統。原告以被告偽造證書為由提起訴訟，法院認為沒有證據證明侵權人生產銷售授權品種繁殖材料，不存在侵權行為，判決駁回訴訟請求。

4 合理實施

4.1 科研育種為科學研究、試驗和教學，研究開發更新技術或是傳播植物新品種權知識，可以不經品種權人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權人依照《條例》享有的其他權利。

4.2 農民特權農民作為特殊群體，為保護農民生產生活，農民自繁自用授權品種繁殖材料是法定的免責事由。

4.3 屆滿、無效或提前終止屆滿 《條例》第三十四條規定，品種權的保護期限，自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20 年，其他植物為15 年。品種權屆滿后，即成為公知公用品種，不再受保護。

無效 授權后的品種如不符合新穎性、特異性、一致性或穩定性，將宣告品種權無效，被宣告無效的品種權視為自始不存在。宣告品種權無效前人民法院作出并已執行的品種權侵權判決、調解書，已經履行或強制執行的品種權侵權糾紛處理決定，以及已經履行的實施許可合同和轉讓合同，不具有追溯力，但是品種權人惡意給他人造成的損失，應當予以賠償。截至2019 年3 月，已辦結54 件無效宣告案件[5]。

提前終止 《條例》第三十六條規定，一是品種權人書面放棄新品種權；二是授權后因沒有按要求繳納品種權費（于2017 年4 月1 日起停征申請費和年費：財稅〔2017〕20 號）；三是品種權人未按要求提供繁殖材料的；四是經檢測該品種不再符合授權時的特征和特性的，品種權終止后亦不受保護。

4.4 權利用盡權利用盡是一項特有的制度，是指當知識產權被權利人生產或許可他人實施后，原來享有的將產權出售的權利即告消失，在市場上，公眾再將該知識產權處分不再受到權利人控制，該項制度是為了防止品種權人過度壟斷，損害商品流通。在品種權民事訴訟案件中，有案件支持權利用盡，比如最高人民法院（2013）民申字第2348 號案件中，法院支持侵權人所述權利用盡理由成立，判定沒有侵權。但也有學者提出《種子法》《條例》和高法相關解釋中沒有關于“品種權權利用盡”的規定，權利用盡是否能在品種權中適用還需要研究[6]。

4.5 強制許可審批機關可以做出強制許可品種權的決定：（1）為了國家或公共利用需要；（2）品種權人無不正當理由不實施，又不許可他人實施；（3）對重要農作物品種，雖然該品種權已經實施，但明顯不能滿足國內市場需求，又不許他人以合理條件實施的。取得強制許可權不構成侵權，但應支付合理的許可費。

4.6 已過時效《民法典》第一百八十八條，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。植物新品種權作為民事權利中的一種，也應遵守訴訟時效期限的限制。

5 維權途徑

根據《種子法》第七十三條規定，有侵犯植物新品種權行為的，由當事人協商解決，不愿協商或協商不成的，植物新品種權所有人或利害關系人可以請求縣級以上人民政府農業、林業主管部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。

5.1 自行協商當事人自行協商一般都要有兩個必要條件，一是侵權行為僅侵犯了權利人的利益，未給他人和社會利益帶來損害，情節比較輕微，當事人可以在自愿的基礎上自行協商解決；二是雙方當事人均應具有協商解決糾紛的誠意，雙方通過協議達成某種有益雙方又不損害社會或第三方的諒解或協（和）作。通過自行協商，權利人愿意放棄追求侵權人的違法或民事責任，就賠償達成一致，或轉換達成許可協議，既可以減少侵權糾紛，又能使侵權人受到教育，并承擔相應責任，還能有效促進種業企業交流合作，創建尊重知識產權、友好合作的種業環境。

5.2 行政處理

5.2.1 受理案件縣級以上人民政府農業、林業主管部門依據各自的職權對以下案件進行處理：（1）未經品種權人許可，生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料的，為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的。（2）假冒授權品種的，包括偽造品種權證書、品種權號；使用已被終止、被無效的品種權證書、品種權號；非授權品種冒充授權品種；以此種授權品種冒充他種授權品種等。（3）銷售授權品種未使用其注冊登記名稱的。

5.2.2 請求條件（1）請求人是品種權人或者利害關系人；（2）有明確的侵權人和侵權證據；（3）有明確的請求事項和理由；（4）侵權案件發生地屬于該行政管轄范圍內；（5）在訴訟時效范圍內。

5.2.3 立案條件（1）有違法行為發生；（2）違法行為是應當受處罰的行為；（3）涉及品種是授權品種，并且是有效的；（4）違法行為發生地屬于該行政管轄范圍內。

5.2.4 侵權后果行政主管部門對侵權行為可以根據自愿原則，對侵權所造成的損害賠償進行調解，也可以對侵權采取以下處罰措施：（1）責令停止侵權、假冒行為或銷毀偽造證書、撤銷因偽造品種權證書辦理的行政許可事項。（2）沒收非法所得和種子。（3）罰款，貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款，貨值金額五萬元以上的，處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。

5.3 民事訴訟

5.3.1 原告品種權人或新品種實施許可的被許可人、品種權財產權利合法繼承人等相關利害關系人可以向法院提起訴訟。

5.3.2 被告侵犯其權利或與權利人發生爭議的人，如非一人所為，可構成共同侵權，進行同案審理，也可以分案審理。

5.3.3 受理案件根據最高人民法院2020 年12 月31 日發布的，關于修改《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》等十八件知識產權類司法解釋的決定（以下簡稱《解釋二》的決定），人民法院受理的案件主要包括以下幾類：（1）植物新品種申請駁回復審行政糾紛案件；（2）植物新品種權無效行政糾紛案件；（3）植物新品種權更名行政糾紛案件；（4）植物新品種權強制許可糾紛案件；（5）植物新品種權實施強制許可使用費糾紛案件；（6）植物新品種申請權權屬糾紛案件；（7）植物新品種權權屬糾紛案件；（8）植物新品種申請權轉讓合同糾紛案件；（9）植物新品種權轉讓合同糾紛案件；（10）侵害植物新品種權糾紛案件；（11）假冒他人植物新品種權糾紛案件；（12）植物新品種培育人署名權糾紛案件；（13）植物新品種臨時保護期使用費糾紛案件；（14）植物新品種行政處罰糾紛案件；（15）植物新品種行政復議糾紛案件；（16）植物新品種行政賠償糾紛案件；（17）植物新品種行政獎勵糾紛案件；（18）其他植物新品種權糾紛案件。

5.3.4 法院管轄上述1～5 類案件，由北京知識產權法院作為第一審人民法院審理；6～18 類案件，由知識產權法院，各省、自治區、直轄市人民政府所在地和最高人民法院指定的中級人民法院作為第一審人民法院審理。當事人對植物新品種糾紛民事、行政案件第一審判決、裁定不服，提起上訴的，由最高人民法院審理。此外，以侵權行為地確定人民法院管轄的侵害植物新品種權的民事案件，其所稱的侵權行為地，是指未經品種權所有人許可，生產、繁殖或者銷售該授權植物新品種的繁殖材料的所在地，或者為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的所在地。

5.3.5 侵權責任根據《解釋二》的決定，人民法院依照《民法典》第一百七十九條、第一千一百八十五條、《種子法》第七十三條的規定，結合案件具體情況審理侵權案件，判決侵權人承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。人民法院可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受實際損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權許可使用費的倍數合理確定。權利人為制止侵權行為所支付的合理開支應當另行計算。難以確定賠償數額的，人民法院可以綜合考慮侵權的性質、時間、后果，植物新品種權許可使用費的數額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及權利人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，在300 萬元以下確定賠償數額。故意侵害他人植物新品種權，情節嚴重的，可以按照權利人因被侵權所受實際損失或侵權人因侵權所得利益確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。此外，權利人和侵權人均同意將侵權物折價抵扣權利人所受損失的，人民法院應當準許。權利人或者侵權人不同意折價抵扣的，人民法院依照當事人的請求，責令侵權人對侵權物作消滅活性等使其不能再被用作繁殖材料的處理。侵權物正處于生長期或者銷毀侵權物將導致重大不利后果的，人民法院可以不采取責令銷毀侵權物的方法，而判令其支付相應的合理費用。但法律、行政法規另有規定的除外。

6 問題及建議

植物育種耗時耗資，但是植物品種的復制簡單、快速，權利人需要有效的保護與執法措施保障權利。缺少有效執法或不足，將危害到農業生產力、農村經濟，影響到國外較好的遺傳資源和品種的引入，降低育種者的信心，使得育種者減少投資，不利于種業創新，進而影響種業持續發展。建議從以下幾個方面強化品種權實施與維權，切實保護育種者權益，激發育種創新。

6.1 完善法規制度（1）拓寬品種權人的權利范圍。目前僅保護繁殖材料，但實踐中，由于植物具有生物性、季節性，準確找到非法種植地，并獲得證據比較困難，這就導致品種權只是一個紙質證書，得不到有效保護。為解決維權難、取證難問題，提高保護力度，建議采用UPOV 公約1991 年文本，將植物新品種權的保護客體從繁殖材料拓寬到收獲物。同時，將種子種苗生產、繁殖、銷售環節延伸到生產、繁殖、加工、存儲及進出口全過程。（2）建立實質性派生品種（以下簡稱EDV 品種）制度。EDV 制度的缺失，使修飾性品種不加任何限制地被授予“完全自主”品種權，助長了育種研發急功近利和低水平重復，影響創新積極性。（3）規范“農民自繁自用”行為。建議將“農民通過家庭聯產承包經營制的形式簽訂的農村土地上自繁自用授權品種”規定為育種者權利例外情形，以此實現育種者權益和農民利益共同得到保護的目標。（4）確定權利用盡制度。《種子法》和《條例》沒有規定權力用盡的情況，法官的審判可能存在尺度不一，部分法官認為應參考《專利法》中的權利用盡，有些認為既然沒有規定權利用盡制度，就應根據具體情況具體分析。（5）確立刑事保護制度。《種子法》和《條例》規定不統一，《條例》第四十條規定，假冒授權品種情節嚴重，構成犯罪的，追究刑事責任，但《種子法》卻沒有這條規定，這就導致《條例》中追究刑事責任形同虛設，建議將植物新品種侵權行為納入《刑法》侵犯知識產權罪中，增加刑事責任，威懾侵權行為。

6.2 強化行政執法相比司法而言，行政執法具有一些優勢。一是有效解決取證難的問題，行政執法人員一般具有農林背景，熟悉當地種植情況，遇到侵權品種可以及時收集和保全證據；二是有利于維持當事人雙方合作關系，“種業圈子小”，通過行政調處，雙方不用對簿公堂，為將來友好合作打下基礎；三是行政執法具有主動性，能夠及時發現、處理侵權案件，尤其是現場處理侵權物，不僅能有效宣傳品種保護，而且能威懾侵權行為。

為進一步強化行政執法能力，有如下建議：（1）明確職責，打造能力強的執法隊伍。明確職責，設立專項經費，制定品種權執法辦法和操作規定，加大培訓，完善執法裝備，提高執法能力。（2）開展打擊侵權活動，建立長效工作機制。打擊假冒、白皮袋、侵權違法等侵權行為，提高執法能力，威懾侵權行為。（3）加強溝通，營造健康有序的種業環境。建立全國統一標準品種樣品庫，建立品種分子檢測和DUS 測試數據共享平臺，做到“一個品種、一個名稱、一個平臺、一套數據”，以數據庫為平臺，加強部門、區域協作，加大行政執法和司法保護聯動，加強信息溝通和互通，及時掌握侵權動態，形成保護圈。

6.3 加強司法保護（1）提高侵權賠償數額。同為知識產權的2020 版《專利法》規定，法定侵權最高賠償數額為500 萬元。建議將侵犯品種權的最高賠償數額由目前的300 萬元提高到500 萬元，嚴厲打擊侵權行為，切實保護權利人的利益。（2）規范鑒定標準。取證難、鑒定難是很多當事人遇到的問題，比如應該怎樣取樣，哪些鑒定機構的報告有效，是否認可國外的鑒定報告等問題需要司法機關做出解釋性規定。

6.4 提升保護意識（1）鼓勵育種創新，積極申請品種權，鼓勵中介服務、知識產權代理公司、律師事務所以及對品種保護感興趣的公司、單位參與品種權許可轉讓、價值評估、糾紛協調、涉外事務等，營造有利于促進植物新品種保護事業發展和壯大的環境。（2）相關部門在全產業鏈上，包括種子行業、農業、執法人員、生產銷售商、終端用戶等，加大宣傳培訓，提高全社會知識產權的意識。（3）加強行業自律。種子協會或者民間組織，規范行業行為，遵守協會或行業規則，維護行業間的公平競爭和正當利益，促進種業發展。（4）擁有自主知識產權的企業或科研機構，成立知識產權部門，配備專員負責品種權申請、授權、許可、維權等事項。