非法提供假藥、劣藥犯罪的罪名確定與罪狀解讀

馮 軍

根據黨的十八大以來社會治理的現實需求，2020 年12 月26 日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》），對安全生產、產權保護、金融市場秩序、食品藥品安全、生態環境、生物安全和公共衛生安全等領域的刑法規范進行了較大范圍的修改補充。其中，總結藥品犯罪治理的經驗，在刪除《刑法》第141 條原第2 款和第142條原第2 款的基礎上，同時增加新的條款作為第2 款，將“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為納入刑事立法的范疇，實現了刑法規范與相應行政法律規范的銜接，豐富了藥品犯罪的罪名體系，為懲治非法提供假藥、劣藥犯罪提供了刑法依據。合理確定非法提供假藥、劣藥犯罪的罪名，精準理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的罪狀，對于正確適用刑法規范、實現立法目的，具有重要的意義。

一、非法提供假藥、劣藥犯罪的罪名解讀

罪名的明確化是罪刑法定原則的重要內容，①參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》2020 年第5 期。也是影響罪刑規范評價功能的重要因素，對于罪名體系的科學構建和實現內部協調具有重要意義。因此，“新增或修訂罪名應當充分考慮與原有類罪、個罪的體系關系、邏輯關系，避免失衡或產生新的立法沖突。”②徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修訂進路》，載《法治研究》2020 年第5 期。在立法技術上，新增加的《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款有一個共同的特征，就是采用了“依照前款的規定處罰”的立法模式。從刑法規范的設計來看，“依照前款的規定處罰”這種立法例在刑法中大量存在，其中有的沒有作為獨立犯罪，有的作為獨立犯罪。筆者擬通過對該類立法例罪狀的考察，結合現有藥品犯罪的罪刑規范，分析相應刑法條款適用獨立罪名的原因，進而判斷“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”行為是否應該適用獨立罪名。

（一）“依照前款的規定處罰”立法例的罪名分析

經過梳理，我國刑法中共有42 個條款采用了“依照前款的規定處罰”這種立法例，③在統計范圍上，沒有包括“單位犯前款罪，依照前款的規定處罰”的情形，因為這類情況比較明確，在實踐中就是按照前款罪名定罪量刑，只是對犯罪單位適用罰金刑。其中有15 個條款確定了獨立罪名，占比35.7%；27 個條款沒有作為獨立罪名，占比64.3%。通過分析發現，前述15 個條款之所以確定了獨立罪名，究其原因，是因為這些條款對犯罪構成要件的規定不能被包含在前款規定的構成要件中，也不能被前款規定的構成要件所解釋。從系統論的角度來分析，如果犯罪構成系統中的系統因子（構成要件）發生質變，不再類屬于原有的系統因子（構成要件），就會導致整個犯罪構成系統的質變；構成系統的質變，又必然致使原罪名不能對新行為進行評價，必須確定新的罪名。例如《刑法》第125 條第2 款的非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪，與前款非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪相比，其客觀方面的行為對象由“槍支、彈藥、爆炸物”變為了“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，而“毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質”又無法被“槍支、彈藥、爆炸物”所涵蓋，因此本條款在司法上被確定為獨立罪名。

具體而言，如表1 所示，15 個被確定為獨立罪名的條款，根據確定獨立罪名的原因，可以劃分為以下幾類：一是犯罪主體和行為方式的變化，如第128 條第2 款的非法出租、出借槍支罪，此類情形涉及4 個條款；二是犯罪目的和行為對象的變化，如第164 條第2 款的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，此類情形涉及1 個條款；三是行為對象和行為方式的變化，如第174 條第2 款的偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，此類情形涉及1 個條款；四是犯罪主體和行為對象的變化，如第396 條第2 款的私分罰沒財物罪，此類情形涉及1 個條款；五是行為方式和結果的變化，如第300 條第2 款的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，此類情形涉及1 個條款；六是行為方式的變化，如第284條之一第3 款的非法出售、提供試題、答案罪，此類情形涉及4 個條款；七是行為對象的變化，如第125 條第2 款的非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪，此類情形涉及3 個條款。

表1 確定獨立罪名的條款及確定依據

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（二）非法提供假藥、劣藥犯罪適用獨立罪名的必要性

遵循上述邏輯，結合《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規定，筆者認為，對于藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為，在司法上應該適用獨立罪名。

首先，根據刑法教義學的分析，生產、銷售、提供和使用是不同類別的行為，生產、銷售行為不包含藥品使用單位人員提供給他人使用的行為，藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為也無法解釋為生產、銷售行為。藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為無法解釋為生產行為是毋庸置疑的，在此不做贅述。藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為能否解釋為銷售行為，有不同的認識。早在2009 年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2009 年司法解釋》）中，醫療機構知道或者應當知道是假藥劣藥而使用或者銷售的行為，一并被解釋為銷售行為。對于解釋的合理性問題，學界自始就有不同的認識，認為這種做法通過類推解釋侵犯了刑事立法權。后來，最高人民法院、最高人民檢察院也認識到這個問題，隨后在2014 年聯合發布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014 年司法解釋》）中，只是將有償提供藥品給他人使用的行為解釋為銷售行為。“兩高”期望通過上述調整，“有利于統一認識，加強對醫療機構、醫療機構人員銷售假藥、劣藥行為的刑事打擊?！雹茼n耀元、盧宇蓉、楊建軍：《細化標準遏制藥品安全犯罪》，載《檢察日報》2014 年12 月29 日。筆者贊同《2014 年司法解釋》的上述規定，當然，也正因為如此，在《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款只規定提供假藥、劣藥給他人使用，而沒有區分有償無償的情況下，很難一概解釋為銷售行為。畢竟，銷售是一種營利性活動，而醫療機構并非都屬于營利性單位，況且藥品使用單位的人員提供藥品給他人使用是一種醫療行為而不是經營行為，其主要目的是疾病救治，而不是銷售營利。

其次，根據轉化犯理論，不同罪名的罪質是有差異的，罪質差異的決定因素是犯罪成立條件的變化，當犯罪成立條件的量變達到一定程度，就會引起罪質的轉化。此時，本罪無法對該行為進行否定性評價，從而轉化為他罪進行評價。總之，對于新興的一些危害行為，或者危害性產生了異化具有獨立性的傳統犯罪行為，刑法確實需要增設新的罪名。⑤參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016 年第 4 期。從刑法對犯罪成立條件的規定來看，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構成犯罪的，與生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪相比，在犯罪成立條件的要求上有很大的差異。一則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”行為的主體限定為藥品使用單位及其人員，而成立生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪對主體身份不做要求。二則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為構成上要求“明知”，而成立生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪不要求“明知”。三則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為方式是“提供”和“使用”，而生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪的行為方式是“生產”或“銷售”。由于刑法對犯罪成立條件的要求存在質的差異，從而導致“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構成犯罪的，無法分別適用前款罪名。

最后，從非法提供假藥、劣藥犯罪治理的實踐來看，也應當確定為獨立的罪名。我國1997 年刑法在增設藥品犯罪的罪刑規范時，只是規定了生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪兩個罪名。但是在藥品犯罪治理實踐中，有些醫療單位為了追究高額利潤采購假藥劣藥或將過期、變質的藥物給患者使用，造成嚴重的危害后果。但是根據罪刑法定原則，上述行為無法以生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪定罪處罰。如前所述，為了解決這個問題，《2009 年司法解釋》規定，醫療機構知道或者應當知道是假藥、劣藥而使用或者銷售，符合規定標準的，分別以銷售假藥罪和銷售劣藥罪追究刑事責任。這樣，通過司法解釋為懲治醫療機構知道或者應當知道是假藥劣藥而使用或者銷售行為提供了追訴和裁判的依據。但是，《2009 年司法解釋》出臺以后，該類事件仍屢禁不止。如2010 年，哈爾濱市傳染病醫院給17 名患兒注射過期藥導致嚴重不良反應；同年，吉林大學第一醫院使用“過期藥”致患者癱瘓；⑥參見廖海金：《對醫院用過期藥必須零容忍》，載《中國醫藥報》2016 年8 月19 日。2011 年，北京市同仁醫院使用假藥致患者死亡。⑦參見聶寬冕、李秋萌：《北京藥監局認定同仁醫院用假藥致人死亡》，載《京華時報》2011 年7 月1 日?！?014 年司法解釋》將追訴范圍限定為有償提供假藥劣藥給他人使用的行為后，盡管追訴力度持續加壓，刑事案件數量增長趨勢明顯，⑧在中國裁判文書網上，輸入關鍵詞“刑事案件”“銷售假藥罪”“基層法院”“判決書”“醫療機構”“有償提供給他人使用”，搜索結果為88篇該類案件的一審刑事判決書。其中，2014年1篇，2015年9篇，2016年18篇，2017年11篇，2018年17篇，2019年29篇。但是由于懲治范圍限縮，醫療機構人員因提供假藥劣藥供他人使用而被追究刑事責任的案件，在全部銷售假藥劣藥犯罪案件中的占比微乎其微。⑨在中國裁判文書網上，輸入關鍵詞“刑事案件”“銷售假藥罪”“基層法院”“判決書”，搜索結果為21315 篇銷售假藥罪的一審刑事判決書，相比之下，醫療機構人員提供假藥給他人使用類刑事案件的一審判決書在全部銷售假藥犯罪案件一審判決書中占比僅為0.4%。而輸入關鍵詞“刑事案件”“銷售劣藥罪”“基層法院”“判決書”“醫療機構”“有償提供給他人使用”，搜索結果為0，說明實踐中沒有醫療機構人員因提供劣藥給他人使用而被追究刑事責任。相比之下，說明亟需擴張該類案件的刑法調控范圍。藥品犯罪現實治理的迫切性與司法解釋的不合理性之間的緊張關系，造成了這類行為在實踐中無法得到有效的懲治，同時又迫使立法機關必須充分認識這類行為的危害性，在銷售假藥、劣藥罪之外重新考慮確立新的罪刑規范，通過增設新罪為有效懲治這類行為提供刑法上的依據。

（三）非法提供假藥、劣藥犯罪罪名的確定

根據上述分析，筆者認為“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構成犯罪的，在司法上應確定獨立的罪名。

根據行為方式和犯罪對象的差異，筆者建議將第141 條第2 款的罪名確定為“非法提供假藥罪”，將第142 條第2 款的罪名確定為“非法提供劣藥罪”（與前罪統稱為“非法提供假藥、劣藥犯罪”）。盡管在《藥品管理法》和《中醫藥法》中是用“使用”一詞來界分行為類型的，但是“使用”是提供的結果行為，筆者認為在罪名中使用“提供”一詞更為合理。因為在醫學上“用藥”這個概念一般是指“使用藥品”，“使用藥品”的行為主體既包括醫療機構等有藥品使用資格的單位及其人員，也包括患者本人；“使用藥品”的場域沒有設限，既包括臨床用藥等專業用藥場域，也包括非專業場域。而“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為，主體是藥品使用單位及其人員，行為又發生在臨床用藥等專業用藥場域，所以，如果罪名采用“非法使用假藥罪”“非法使用劣藥罪”，則在罪名上容易產生歧義，不能精準地反映上述行為的特點。

另外，上述罪名的確定，在最高人民法院確定的罪名中有先例可供參考，與此相應的罪名有挪用公款罪和非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等。如挪用公款歸他人使用，構成犯罪的，罪名是挪用公款罪，在罪名中并沒有體現出“使用”；向吸食、注射毒品的人提供能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品，構成犯罪的，罪名是非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，在罪名中也沒有體現出“使用”。顯然，該類犯罪懲治的重點是提供行為而非使用行為。所以，參照刑法類似條款罪名確定的先例，《刑法》第141 條第2 款、第142 條第2 款的罪名也應當分別確定為“非法提供假藥罪”和“非法提供劣藥罪”。

二、非法提供假藥、劣藥犯罪的罪狀分析

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規定來看，非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的罪狀都屬于敘明罪狀，詳細描述了兩罪犯罪構成的基本特征。

（一）非法提供假藥、劣藥犯罪的客體要件

從刑法分則第三章的規定來看，藥品犯罪的同類客體是我國藥品管理秩序，因為我國《藥品管理法》對藥事管理和用藥安全作出了詳細的規定，所以這一點同樣適用于作為藥品犯罪個罪的非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪。另外，“藥品安全關系人民的身體健康和生命安全，是基本的民生問題，也是經濟社會發展的戰略問題?！雹夥靳i騫：《中國醫療衛生事業發展報告：中國藥物政策與管理專題》（2017），中國社會科學出版社2018 年版，第223 頁。我國《藥品管理法》明確強調“藥品管理應當以人民健康為中心”，開宗明義地把“加強藥品管理，保證藥品質量，保障公眾用藥安全和合法權益，保護和促進公眾健康”作為立法的目的。此外，與生產、銷售行為不同，用藥是藥品流通的終端環節，提供藥品給他人使用的行為與公眾生命健康的聯系更加直接與密切，藥品使用單位的人員由于其身份的特殊性和專業性，更應該對公眾的生命健康盡到充分的注意義務。鑒于此，《醫療機構藥事管理規定》第1 條也明確指出，加強醫療機構藥事管理的目的是“促進藥物合理應用，保障公眾身體健康”。根據上述分析可以看出，非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的犯罪客體是復雜客體，既包括藥品管理秩序，也包括公眾健康。

近年來，隨著民生刑法觀念的逐漸深入，刑法更加注重對民生問題的保護。維護藥品管理秩序、保障用藥安全，從根本上說，就是為了保障人民群眾的健康和生命安全。而藥品使用單位人員提供假藥、劣藥給他人使用造成的客觀社會危害后果，對于人民群眾身體健康和生命安全造成的危害顯然更直接、更嚴重，刑法對此的保護應有所偏重。?參見時方：《生產、銷售假藥罪法益侵害的規范解釋——主次法益價值沖突時的實質判斷》，載《政治與法律》2015 年第5 期。因此，在認定“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為”是否構成非法提供假藥、劣藥犯罪問題上，應當充分認識到本罪侵害人民群眾身體健康和生命安全的罪質要求，結合社會公眾對藥品使用單位用藥的信賴和假藥劣藥的特點，作出科學合理的判斷。

（二）非法提供假藥、劣藥犯罪的主體要件

根據《刑法》第141 條第2 款、第142 條第2 款和第150 條的規定，非法提供假藥、劣藥犯罪的主體是特殊主體，包括單位主體和自然人主體，單位主體是藥品使用單位，自然人主體是藥品使用單位的人員。對于藥品使用單位和藥品使用單位的人員的范圍，筆者認為，應當結合相關法律法規的規定來準確理解和把握。

1.“藥品使用單位”的界定

我國《藥品管理法》中有“藥品使用單位”這個概念，而且明確將“使用”區別于“生產”和“銷售”，?《藥品管理法》第98 條明確規定，禁止生產（包括配制）、銷售、使用假藥、劣藥。但是并沒有明確界定藥品使用單位的定義，只是規定“醫療機構以外的其他藥品使用單位，應當遵守本法有關醫療機構使用藥品的規定”。而在一些地方性法規中，如《山東省藥品使用條例》和《湖北省藥品管理條例》，對“藥品使用”和“藥品使用單位”的概念進行了界定。?《湖北省藥品管理條例》第3 條規定：本條例所稱藥品使用單位，是指依法登記成立并使用藥品的醫療機構、計劃生育技術服務機構和從事疾病預防、康復保健、戒毒等活動的單位?！渡綎|省藥品使用條例》第2條規定：本條例所稱藥品使用，是指用藥人以預防、診斷、治療疾病和康復保健以及其他調節人的生理機能為目的，向受藥人提供藥品所實施的藥品購進、儲存、調配及應用的活動。根據《藥品管理法》和上述地方性法規的規定，結合藥品使用的實際狀況，“藥品使用單位”應當是指具有藥品使用資質的單位，除了醫療機構外，還包括其他依法獲得藥品使用資質的單位。具體而言，藥品使用單位包括以下單位：一是醫療機構；?根據《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》，醫療機構是指從事疾病診斷、治療活動的機構，包括醫院、衛生院、疾病防治院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）、急救站、護理站和臨床檢驗中心、美容醫療機構等。二是計劃生育技術服務機構；?根據《計劃生育技術服務管理條例》第13 條的規定，計劃生育技術服務機構向公民提供的計劃生育技術服務和藥具應當安全、有效，符合國家規定的質量技術標準。三是疾病預防機構；?根據《疾病預防控制中心基本職責》的規定，疾病預防控制中心在傳染病免費治療管理方面，承擔免費治療藥物的分發工作。四是強制隔離戒毒機構；?根據《公安機關強制隔離戒毒所管理辦法》第47 條的規定，強制隔離戒毒所使用麻醉藥品和精神藥品，應當按照規定向有關部門申請購買；需要對戒毒人員使用麻醉藥品和精神藥品的，由具有麻醉藥品、精神藥品處方權的執業醫師按照有關技術規范開具處方，醫護人員應當監督戒毒人員當面服藥。五是其他依法獲得藥品使用資質的單位，包括依法從事康復、保健等活動的單位。

2.“藥品使用單位的人員”的范圍

考慮到藥品管理、提供和使用是一種專門性活動，也是一種職務行為，筆者認為，所謂“藥品使用單位的人員”，應當是指藥品使用單位中有資格提供藥品給他人使用的人員。以醫療機構用藥為例，根據原衛生部印發的《醫療機構藥事管理規定》（衛醫政發〔2011〕11 號），在醫療機構提供藥品給患者使用過程中，“藥品使用單位的人員”可能涉及以下人員：（1）藥事管理與藥物治療學委員會或藥事管理與藥物治療學組成員；?根據《醫療機構藥事管理規定》第9 條的規定，藥事管理與藥物治療學委員會（組）的職責包括“指導臨床合理用藥”“分析、評估用藥風險和藥品不良反應、藥品損害事件，并提供咨詢與指導”“審核本機構臨床科室申請的新購入藥品、調整藥品品種或者供應企業和申報醫院制劑等事宜”“監督、指導麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品及放射性藥品的臨床使用與規范化管理”。（2）藥事管理部門工作人員；?根據《醫療機構藥事管理規定》第12 條和第25 條的規定，藥學部門具體負責藥品管理、藥學專業技術服務和藥事管理工作；醫療機構臨床使用的藥品應當由藥學部門統一采購供應；經藥事管理與藥物治療學委員會（組）審核同意，核醫學科可以購用、調劑本專業所需的放射性藥品；其他科室或者部門不得從事藥品的采購、調劑活動，不得在臨床使用非藥學部門采購供應的藥品。（3）醫師、臨床藥師和護士。?根據《醫療機構藥事管理規定》第17 條的規定，醫療機構應當建立由醫師、臨床藥師和護士組成的臨床治療團隊，開展臨床合理用藥工作。至于其他藥品使用單位人員的范圍，當然也需根據相關法律、法規或規章的規定來確定。顯然，在“藥品使用單位人員”范圍的認定上，除有資格提供藥品給他人使用的人員外，不包括藥品使用單位中的其他人員。當然，如果藥品使用單位中沒有資格提供藥品給他人使用的人員明知是假藥劣藥，卻教唆有資格提供藥品給他人使用的人員實施提供假藥劣藥給他人使用的行為，或與之合謀共同實施提供假藥劣藥給他人使用的行為，或為之實施提供明知是假藥劣藥的藥品給他人使用的行為提供幫助，構成犯罪的，以非法提供假藥罪或非法提供劣藥罪的共犯定罪處罰。

藥品使用單位中不具有提供藥品給他人使用資格的人員，如果提供假藥給他人使用，且不屬于非法提供假藥罪共犯的，按以下情形分別處理：（1）以營利為目的提供假藥給他人使用，構成犯罪的，以銷售假藥罪定罪處罰；（2）不以營利為目的提供假藥給他人使用，沒有對人體健康造成嚴重危害的，不構成犯罪；（3）不以營利為目的提供假藥給他人使用，嚴重危害人體健康，構成犯罪的，根據不同情形以故意傷害罪、故意殺人罪或過失重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。藥品使用單位中不具有提供藥品給他人使用資格的人員，如果提供劣藥給他人使用，且不屬于非法提供劣藥罪共犯的，也需要分別以下情形予以處理：（1）以營利為目的提供劣藥給他人使用，對人體健康造成嚴重危害，構成犯罪的，以銷售劣藥罪定罪處罰；（2）不以營利為目的提供劣藥給他人使用，沒有對人體健康造成損害的，不構成犯罪；（3）不以營利為目的提供劣藥給他人使用，嚴重危害人體健康的，根據不同情形以故意傷害罪、故意殺人罪或過失重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。

（三）非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀要件

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規定來看，非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀方面表現為提供假藥劣藥給他人使用。理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀方面時，需要注意以下問題：

一是假藥劣藥涉及的藥品種類。非法提供假藥、劣藥犯罪的對象是假藥和劣藥，認定假藥劣藥，首先要厘清假藥劣藥涉及的藥品類別。根據《藥品管理法》第2 條第2 款對藥品定義和類別的規定，21藥品包括中藥、化學藥和生物制品，因此假藥劣藥包含了假冒或劣質的中藥、化學藥和生物制品。中藥和化學藥是常用藥品，生物制品屬于特殊藥品。所謂生物制品，是指應用普通的或以基因工程、細胞工程、蛋白質工程、發酵工程等生物技術獲得的微生物、細胞及各種動物和人源的組織和液體等生物材料制備的，用于人類疾病預防、治療和診斷的藥品，22包括疫苗類、血液制品類及血源篩查用診斷試劑等制品。這些年來發生的一系列生產、銷售假冒或劣質疫苗案件，都以生產、銷售假藥罪或生產、銷售劣藥罪追究刑事責任。此外，藥品還有原料藥和制劑之分。原料藥是指用于生產各類制劑的原料藥物，是制劑中的有效成份，原料藥只有加工成藥物制劑才能成為可供應用的藥品。盡管如此，根據國家藥品監督管理局的復函，原料藥按照藥品管理，應當遵守《藥品管理法》的規定。23因此，原料藥也是藥品，這一點不容置疑。所以，假冒或劣質的原料藥也屬于假藥、劣藥。

二是假藥劣藥的認定。藥品是否屬于假藥或劣藥，應當依照《藥品管理法》第98 條的規定來進行判斷。這里要特別關注的問題是，與化學藥不同，認定中藥是否屬于假藥劣藥，除了依據《藥品管理法》第98條的規定外，需要結合中藥的特性和《中醫藥法》的規定。根據中醫藥理論，依照辨證施治用藥的需要和藥材自身性質，以及調劑和制劑的不同需要，中藥在應用和制成各種劑型前，應當進行必要的加工處理，即炮制。炮制是否得當對于保障中藥藥效和用藥安全具有重要的意義，也是判斷是否屬于假藥劣藥的重要依據。另外，中藥制劑是中醫臨床用藥的主要來源，為了保障中藥質量、保護人民健康，配制中藥制劑必須符合配制要求尤其注意配制禁忌，還要符合我國《中醫藥法》及相關法規對中藥制劑配制的特殊規定。如根據《中醫藥法》第56 條第2 款的規定，醫療機構應用傳統工藝配制中藥制劑未依照《中醫藥法》規定備案，或者未按照備案材料載明的要求配制中藥制劑的，按生產假藥給予處罰。這里特別需要注意中藥湯劑的制劑問題，中藥湯劑是否屬于假藥劣藥，“關鍵看是否執行‘一人一方’，如果執行的是‘一人一方’就沒有問題；如果是固定處方，就涉嫌非法配制制劑?！?4

三是“提供”行為的理解。提供和銷售，在客觀表現上都是將產品或服務供給他人使用的行為，但是根據《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規定，在刑法意義上，之所以將提供作為一種獨立的行為方式，是因為銷售是一種營利性經濟行為，一般具有有償性的特點；提供則不一定是經濟行為，也可能是一種行政行為，如政府提供救濟，而且供給產品或服務的行為還可能是無償的。所以，提供，是對產品或服務供給行為的客觀表達，是與行為有償性或無償性無涉的一個概念。藥品使用單位及其人員提供藥品給他人使用，既可能是有償的，也可能是無償的，如為預防新冠肺炎政府向社會公眾無償提供并注射疫苗。所以，作為非法提供假藥、劣藥犯罪的行為方式，《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款在罪狀表述中使用“提供”以區別于銷售行為。另外，根據《藥品管理法》的規定，藥品使用單位的藥品采購、保管、使用等藥事管理具有較高的專業技術要求；《醫療機構藥事管理規定》第28 條更是明確規定，藥學專業技術人員應當嚴格按照《藥品管理法》《處方管理辦法》和藥品調劑質量管理規范等法律、法規、規章制度和技術操作規程，認真審核處方或者用藥醫囑，經適宜性審核后調劑配發藥品。所以，這里的“提供”還是一種職務性行為，從而與非法提供假藥、劣藥犯罪主體的特定性相協調。

四是危害結果的理解。刑法意義上的危害結果有實害結果和危險結果之分，與實害結果不同，危險結果其實是一種危險狀態，包括抽象危險結果和具體危險結果。從《刑法》第141 條第2 款的規定來看，非法提供假藥罪與生產、銷售假藥罪基本犯的成立條件是一致的，只要行為人實施提供明知是假藥的藥品給他人使用的行為，或實施生產、銷售假藥的行為，就構成犯罪，不要求實害結果的發生，也不要求產生“足以嚴重危害人體健康”這種具體危險狀態。但是，藥品是以疾病預防和救治為導向的，與人體健康密切聯系，假藥的性質決定了生產、銷售或提供假藥的行為內在地具有危害人體健康的危險性，不要求法定的、具體的危險狀態并不意味著同時也否定了這些行為天然具有的抽象危險狀態。所以，盡管立法機關的權威解釋將這類犯罪認定為行為犯，25但是刑法理論界多認為這類犯罪是抽象危險犯。26筆者也認為非法提供假藥罪是抽象危險犯，其危害結果是非法提供假藥給他人使用可能產生嚴重危害人體健康的危險狀態。

相對于非法提供假藥罪來說，非法提供劣藥罪危害結果的認定較為復雜。原因在于《刑法》第142 條第1 款和第2 款罪狀表述存在差異，而這種差異容易產生錯覺。具體來說，《刑法》第142 條第2 款規定，藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規定處罰。在罪狀表述上，與第142 條第1 款不同，該款并沒有要求“對人體健康造成嚴重危害”這一實害結果。這樣一來，就可能認為非法提供劣藥罪也是抽象危險犯，既不要求實害結果，也不要求具體的危險狀態，只要行為人實施提供明知是劣藥的藥品給他人使用，就構成犯罪，只是在刑罰適用上依照第142 條第1 款規定的法定刑裁量刑罰。其實，這種理解是錯誤的。究其原因，如果按照這種理解，在非法提供劣藥罪的刑罰適用上就會出現問題。“當刑法分則條文規定援引法定刑時，不管法條如何表述，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是僅援引基本法定刑。”27非法提供劣藥罪成立后，在援引第142 條第1 款生產、銷售劣藥罪的法定刑時，在邏輯上首先要考慮援引生產、銷售劣藥罪基本犯的法定刑，然后再考慮援引生產、銷售劣藥罪結果加重犯的法定刑；而生產、銷售劣藥罪基本犯的成立要求“對人體健康造成嚴重危害”這一實害結果，造成特別嚴重后果的，成立結果加重犯并配置了相應的法定刑；此時，如果非法提供劣藥罪基本犯的成立不要求“對人體健康造成嚴重危害”這一實害結果，那么在產生“對人體健康造成嚴重危害”但又不屬于“特別嚴重后果”的實害結果時，就會面臨無法定刑可供援引適用的困境。所以，非法提供劣藥罪只能是結果犯，其實害結果是非法提供的劣藥嚴重危害人體健康。

（四）非法提供假藥、劣藥犯罪的主觀要件

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款罪狀的規定來看，毋庸置疑，非法提供假藥、劣藥犯罪是故意犯罪。在犯罪故意的構造上，非法提供假藥、劣藥犯罪主觀方面的認識因素表現為明知所提供的藥品是假藥或劣藥，會對人體健康造成嚴重危害；意志因素是決意提供假藥給他人使用，希望或放任危害結果的發生。在理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的主觀方面時，應當注意以下問題：

首先，認識因素中是否包含對行為違法性的認識。非法提供假藥、劣藥犯罪是行政犯，行政犯的基本特征就是行為違法性。但是，刑法對行政犯罪狀的規定有兩種立法例，一是明確要求行為具有違法性，如刑法分則第六章第六節的破壞環境資源保護罪中，大部分條文都要求違反國家規定或違反國家相關法律的規定；二是不要求行為具有違法性，這類立法例在刑法中占絕大多數。在犯罪成立與行為違法性的關系上，第一種立法例當然地將行為違法性作為犯罪成立的前置條件，而第二種立法例則沒有將行為違法性作為犯罪成立的條件。刑法對非法提供假藥、劣藥犯罪的規定屬于第二種立法例，顯然，從刑法的規定來看，行為違法性不是該罪成立的法定條件。當然，犯罪成立不要求行為違法性，降低了證明要求，減輕了追訴負擔，是從嚴懲治藥品犯罪刑事政策在立法上的體現，但是它既不否定行為本身的客觀違法性，也不否定犯罪主觀方面認定上要求行為人對行為違法性的認識。其實在行為違法性認識的認定上，行為人只要認識到自己的行為是破壞法益、與社會秩序、社會倫理道德相違背，就可以認定具備了違法性的認識。28況且，作為藥品使用單位的專業技術人員，對提供假藥劣藥給他人使用行為違法性的認識，既是從業要求，也是法定義務。

其次，“明知”是否包含對危害結果的認知。刑法學意義上的“明知”有兩種類型，一是作為故意犯罪構成要素中的“明知”；二是犯罪故意概念構成要素中的“明知”。29前者作為刑法中的一個詞語，與刑法分則條文規定的特定對象相聯系，離開刑法分則條文規定的特定對象無任何意義；后者是刑法總則規定的犯罪故意概念中的一個語詞，只是在使用這個概念時才有意義。因此，作為故意犯罪構成要素的“明知”在內容上是特定的，根據《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規定，非法提供假藥、劣藥犯罪主觀要件中的“明知”是知道所提供的藥品為假藥或劣藥，顯然不包含對危害結果的認識。但是，在犯罪故意概念意義上，“明知”當然包括對危害結果的認識，如前所述，由于非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的危害結果存在形態上的差異，所以兩罪基本犯主觀方面的認識因素中對明知的要求也有所不同：前者要求明知會產生嚴重危害人體健康的危險狀態，前者要求明知會產生嚴重危害人體健康的實害結果。

最后，在意志因素的認定上，行為人希望或放任的結果因罪而異。如前所述，非法提供假藥罪作為抽象危險犯，其危害結果是非法提供的假藥可能產生嚴重危害人體健康的危險狀態；非法提供劣藥罪作為結果犯，其危害結果是非法提供的劣藥嚴重危害人體健康的實害結果。所以，在非法提供假藥、劣藥犯罪意志因素的認定上，要根據上述結果的規定性來認定行為人希望或放任的結果是什么。具體來說，非法提供假藥罪的意志因素是行為人希望或放任嚴重危害人體健康這一危險狀態的發生，而非法提供劣藥罪的意志因素是行為人希望或放任嚴重危害人體健康這一實害結果的發生。當然，以上分析是就非法提供假藥、劣藥犯罪基本犯的成立要件而言的，對于非法提供假藥、劣藥犯罪的結果加重犯來說，根據《刑法》第141條第1 款和第142 條第1 款對加重結果的規定，要求行為人希望或放任的結果是特定的實害結果。

三、結語

藥品安全事關人民群眾的身體健康和生命安全。十八大以來，黨中央高度重視藥品安全問題，習近平總書記更是強調指出，“藥品安全責任重于泰山?！薄氨Ｕ纤幤钒踩羌夹g問題、管理工作，也是道德問題、民心工程?！?0在藥品安全的保障體系中，醫療機構、疾病預防機構等藥品使用單位是藥品安全的最后一道防線，以其專業性為保障發揮著不可替代的作用。當前，“中國社會正面臨急劇的社會轉型，需要積極回應伴隨社會轉型而來的各種規范性需求。”31在這次《刑法修正案（十一）》對藥品犯罪的立法調整中，通過增設非法提供假藥、劣藥犯罪，以“零容忍”的態度倒逼藥品使用單位及其人員強化藥品管理責任和用藥安全意識，切實保障人民群眾身體健康和生命安全，積極回應了社會關切，具有重大的現實意義。當然，在立法技術上，《刑法修正案（十一）》對非法提供假藥、劣藥犯罪罪狀的規定并非盡善盡美。比如在對假藥劣藥及其危害性的判斷上，應當說藥品使用單位的人員比社會公眾的認知更加專業、判斷更加準確，因此，只要他們提供假藥劣藥給他人使用的，就應當承擔法律責任。但是《刑法修正案（十一）》在罪狀設計上，要求藥品使用單位的人員只有在明知是假藥劣藥的情況下提供給他人使用的，才有可能構成非法提供假藥、劣藥犯罪，而生產、銷售假藥、劣藥犯罪卻并無此限制性規定。這樣一來，對藥品使用單位的人員非法提供假藥劣藥責任的追究失之于寬，勢必造成立法上的不平等。對此問題，建議在堅持罪刑法定原則的前提下，從功能主義的視角對“明知”的涵義進行解釋，以實現刑法規范適用的合目的性。