知識產權權利人提供材料的刑事證據效力

劉麗娜

摘 要：權利人為證明其知識產權遭到侵害，往往會采取陷阱取證手段收集客觀證據，委托具有一定資質的主體提供公證書等材料，亦常自行出具真偽“鑒定意見”。囿于證據主體法定等傳統觀念，對于權利人提供的上述材料如何認定，引發了不少爭議。建議依法認可權利人收集的客觀證據，并嚴格規范其取證程序，強化對第三方材料的實質性審查，將權利人意見類材料列為“被害人陳述”，積極借助行業協會和有專門知識的人解決專門性問題。

關鍵詞：知識產權 陷阱取證 鑒定意見

2019年11月最高人民檢察院發布《開展侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利義務告知工作試點方案》，要求依法保障權利人提供犯罪線索及證據的訴訟權利等內容，受到廣泛關注。本文結合相關典型案例和地方辦案實際，從證據效力及證明力層面對該項內容進一步研究，以期更好維護權利人訴訟權利。

一、權利人方提供材料的常見種類

除了商標注冊證、授權許可書等證明知識產權權屬關系的證明材料以外，權利人方提供的材料主要有以下幾種。

（一）基于陷阱取證收集的線索和侵權產品

陷阱取證類似于刑事訴訟法中的秘密偵查，但主體和程序要求均有所區別，主要是指在一方當事人為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人實施侵權或者違約的行為，待行為人實施或者結果發生后獲取證據的特殊取證手段。[1] 近年來，陷阱取證在民事訴訟和行政執法領域運用較為廣泛，隨著權利人的維權意識、維權能力明顯提升，在侵犯知識產權刑事案件中也越來越多見。有的權利人在發現可疑線索后開展前期排查，以假買的方式自行鎖定作案窩點、摸清上下游犯罪脈絡，收集相關客觀證據后報案;有的權利人是在報案后按照偵查人員的指揮協助查獲侵權產品。

（二）委托第三方出具的相關文書

為了促成立案，權利人往往委托較為權威的第三方機構，由他們出具“鑒定意見”“公證書”等相關材料，以證明涉嫌犯罪。此外，權利人還可能會提供由第三方存證平臺利用區塊鏈技術保全的證據，以及有一定檢測資質的機構對侵權產品質量的檢測報告等材料。其中“鑒定意見”常見于侵犯商業秘密和軟件著作權類案件中，用于證明“同一性”和“公眾知悉性”;“公證書”的適用范圍較廣，常用于證明陷阱取證和收集各類電子數據的過程。如汪某某假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品案，汪某某網絡銷售假冒“FREDPERRY”品牌的T恤衫。該案證據材料不僅有權利人向公安機關提供的商標權屬證明，還有系列公證材料，有侵權網站含有銷售宣傳信息、利用郵箱發送假冒產品宣傳信息、在淘寶網30天銷售記錄以及權利人約購5件侵權商品的情況。[2]盡管區塊鏈技術目前在刑事司法實踐中運用得很少，但民事司法已形成一定規模。以首例民事區塊鏈存證為例，原告通過某科技公司運營的保全網的自動抓取程序對侵權頁面和網頁源碼進行固證，并通過區塊鏈技術對電子證據予以存證的形式對被告侵權行為予以證明。[3]

（三）自行出具的“鑒定意見”和“價格認定”

“鑒定意見”包括兩類，第一類是假冒注冊商標的商品的鑒定意見，這幾乎在各類侵犯商標權類案件判決書中都有體現。如顧某、張某某銷售假冒注冊商標的商品案，二人明知是假冒三麗鷗公司“HELLO KITTY”品牌的各類商品，仍在開設的網店對外銷售。案發后，經權利人代理公司博邦公司鑒別，上述查獲商品均為假冒三麗鷗公司“HELLO KITTY”等注冊商標的商品。[4]第二類是商品質量的鑒定意見，主要表現在以舊翻新類案件中，用于證明以次充好。如趙某某生產、銷售偽劣產品案，趙某某系某技術開發有限公司總經理，實際負責管理和經營。該科技公司向他人銷售標有“ABB”注冊商標的絕緣柵雙極型晶體管及其驅動電路模板6件、主接口板1件。ABB公司出具產品鑒定證明書，證明上述產品系經過除塵處理、二次貼標，個別驅動電路板上有用有機溶劑擦拭過的翻新痕跡，產品說明書和包裝均與正品不符，螺釘材質與正品完全不一樣。[5]

而“價格認定”主要對被侵權產品的市場中間價出具說明，如陳某某、何某某銷售假冒注冊商標的商品案。二人明知系假冒奔富葡萄酒，仍從他人手中購買大量對外銷售牟利，公安機關對其出租房和租賃的車庫進行搜查，扣押了涉案的假冒奔富葡萄酒和軒尼詩洋酒。知識產權代理公司廣州創品知識產權服務有限公司出具鑒定意見，證明涉案的假冒奔富葡萄酒價值587518元，假冒的軒尼詩洋酒價值94080元，共計681598元。[6]

二、司法審查中的主要爭議問題

（一）取證主體的適格性問題

主要有“刑事取證主體法定”和“刑事取證主體非法定”之爭。前者認為，權利人及其代理人在偵查階段及立案之前自行調取的材料不能直接作為證據使用。主要理由是，刑事訴訟直接關乎公民的生命和自由，對證據的合法性要求理應比民事訴訟、行政訴訟更加嚴格，主體是否合法是判斷非法證據的重要因素之一。[7]而刑事訴訟法及司法解釋并沒有肯定移送審查起訴之前，權利人及其委托的律師、代理機構有調查取證權。該主張者中也不乏有觀點認為可以進行證據的轉化，認為言詞類證據均可以作為被害人陳述向公安機關提供，而相關客觀侵權物品只要提交給公安機關，也可以理解為由公安機關收集的物證。

后者認為，非法證據主要關注取證手段是否違法，并不以取證主體是否合法作為考慮標準。追本溯源，取證權源自自我救濟權，在國家形成之前的社會早期，私利救濟并不被禁止，私人受侵害時在尋找侵害人主張賠償或進行報復，同樣可能需要調查取證，以確定侵害人是誰以及損失的大小等。國家取證的權利來自人民的權利讓渡，但讓渡后屬于國家專享的應僅是國家進行強制取證的權利。非法證據排除規則確立的直接原因是為了遏制警察的非法取證行為，背后實際上是與限制國家權力的理念緊密相連。[8]

（二）陷阱取證的程序公正問題

較之于秘密偵查，陷阱取證在刑事訴訟法理論和制度尚屬空白。可以說，在侵犯知識產權案件中，采用秘密偵查手段收集證據具有重要意義。但是被害人能否自行啟動陷阱取證，當前法律及司法解釋語焉不詳。實踐中也有不同觀點，有的持否定態度，認為難以證明是否存在犯意引誘的情況。如某律師曾在網絡上公布茍某銷售假冒注冊商標的商品一案，茍某雇請司機將2200個假冒某品牌錢包運至貨運站，準備銷售時被公安機關查獲。從公布的授權委托書看，早在案發前20天，權利公司就委托知識產權代理公司調查位于本案案發地點的侵權案件。[9]由于該案證據材料及判決文書均系辯護律師公布，雖然并不完整，尚不能作出客觀判斷，但是足以可見對于權利人是否有引誘行為有較高關注。也有觀點認為此類犯罪具有較強的隱蔽性，需要對犯罪線索進行長期經營，如果缺乏細致謀劃，將很難查獲。而偵查機關辦案力量有限，不可能花費大量時間和精力進行前期摸底，需要權利人方充分發揮作用，因此參考民事訴訟法相關司法解釋的規定，只要權利人方委托公證人員將整個取證過程及所獲得的證據記錄下來，一般情況下也應當認可并采信該公證書，除非被告人能夠有效反駁，如前文汪某某假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品案，控辯雙方對公證書記載的陷阱取證均無異議。[10]

（三）第三方材料的證明力問題

針對公證機構出具的公證書，多數觀點認為，公證書有較強證明力，如有的判決書以公證書載明的銷售情況作為認定犯罪數額的重要依據[11]。也有少數觀點認為公證機關不屬于刑事訴訟法定取證主體，公證書只能作為權利人報案的犯罪線索，或者雖然認可但擔心證據不夠完整，辦案機關還需重復或交叉調取證據。如陳某某等侵犯著作權案，三名被告人實施利用多平臺領域相互關聯作用的侵權行為，權利公司自行委托公證機構出具公證書并全程錄像，載明網絡侵權的操作過程。公安機關仍通過遠程勘驗、調取網絡服務商材料等，對網絡店鋪商品展示界面、銷售記錄、公眾號歷史信息等全方位取證。[12]

對于權利人自行委托司法鑒定機構出具的意見，爭議較大，持否定觀點的居多，主要理由是難以證明其提取、封存、驗證等程序的合法性，加之鑒定、檢測制度不夠完善，受單方委托出具的意見難以保證中立性。也有觀點認可證據效力，認為權利人自行委托出具的鑒定意見屬于專家輔助人意見，可為權利人發表陳述提供幫助;或者經過公安機關、檢察機關審查后，可以作為專家證言出具。對于雖然由公安機關委托鑒定，但實際費用系權利人承擔的情形，有判決認為此證據存在一定的程序瑕疵，但該瑕疵對鑒定意見的內容并無直接影響，如吳某侵犯商業秘密案。[13]

（四）權利人出具的相關意見的證據效力問題

與權利人委托司法鑒定機構出具的鑒定意見不同，司法判例中對于權利人出具的假冒偽劣的“鑒定意見”，持肯定態度的居多。主要原因在于，部分制售假冒偽劣商品類案件難以查找到相應的鑒定機構，且商品的制造等過程可能蘊含一定的商業秘密，由權利人判斷真偽可能更加專業。關于該“鑒定意見”究竟屬于何種證據種類，有不同意見。有的判決書中直接認定為鑒定意見，有的則認為屬于被害人陳述。如顧某、張某某銷售假冒注冊商標的商品案，一審法院直接認可了權利公司出具的鑒定意見的效力，二審法院認為應當歸類于刑事訴訟證據中的被害人陳述。[14]

而對于“價格說明”，雖然大部分案件能夠找到相關物價部門或者司法鑒定機構出具價格認定的意見，但相關意見的出具一般也會參考權利人的價格說明，故部分判決書也認可該效力。如有的案件中價格認證中心出具的鑒定數額高于知識產權代理公司出具的價格意見，法院根據有利于被告人的原則，認可后者。[15]也有判決認為權利公司出具的價格證明缺乏客觀性，不予認可，如前述王某某銷售假冒注冊商標的商品案，一審法院持完全否定態度。[16]

三、認定意見及制度完善建議

（一）依法認可權利人收集的客觀證據

我國刑事訴訟法雖然規定了取證主體和取證程序，但是并沒有明確否定其它主體取證的合法性，相反刑事訴訟法第50條規定的是“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，實質上體現了立法的包容態度。主張“取證主體法定”，就意味著拒絕承認偵查機關在初查階段可以收集證據，也同樣否定了被害人在遭受侵害時可以及時奪走侵權人的作案工具，這不符合最基本的公平正義精神，也違背了訴訟效率原則。

權利人作為私人主體，在不損害國家、社會公共利益及第三方合法權益的情況下，經侵權物品持有人同意收集證據并提交給辦案機關，構成了國家強制性偵查的有益補充，緩解了司法資源的有限性問題。從國際視野來看，美國、德國、日本等國無論證據法理和司法實務中均承認私人等非法定主體調取證據的證據能力，并不會僅僅因為取證主體的差異將私人等非法定主體所獲證據視為非法證據而予以排除。[17]可以說承認權利人取證主體的合法性，符合理論和實際需要，也符合國際通行做法。但是立法的模糊性確實給司法實踐帶來了極大困擾。盡管“證據轉化說”試圖選擇一種折中的解決路徑，但這個思路本身就是一個悖論。既然公安機關、檢察機關、法院都屬于法定取證主體，那么權利人在審判階段提交給法院，也屬于一種轉化，這與直接提交法庭審查有何不同？基于此，倒不如直接承認當事人取證主體資格，通過規范取證手段來判斷證據資格，通過構建證明力體系來明確不同主體調取證據的證明力位階。為了兼顧公平與效率，鑒于言詞證據更容易失真，難以判斷取證過程是否采取了威逼、利誘手段，對方是否屬于真實意志表達，權利人是否斷章取義不全面提供證據等情形，建議暫先認可權利人提供的客觀材料的證據效力，相關言詞“證據”材料可以作為犯罪線索，由公安司法機關根據實際需要補充調取。

（二）嚴格規范權利人的取證手段

由于權利人并非強制性偵查主體，故其不得采取強制性取證方式，一般情況下也不得采用威逼、利誘等手段調取證據。但是基于關鍵證據往往掌握在侵權人手中，權利人如果不采取假意約購等方式將難以收集相關客觀證據。如同德國對私人主體取證也有利益衡量法，如果其使用合法方法取證沒有期待可能性，那么其使用不合法方法獲得證據就有可能具備證據能力。[18]因此建議一定程度上參考知識產權民事規定，認可陷阱取證調取的客觀證據，但嚴格限定取證手段。禁止犯意引誘和雙套引誘，原則上限制數量引誘、多重引誘。一般情況下，不得引誘行為人實施兩個以上的犯罪行為，不得既為侵權行為人安排上線，又提供下線。如果控方將其作為證據使用，也應當證明權利人取證手段的合法性，即其沒有強制性、威逼性、以較大利益引誘或者其他方式逼迫、刺激沒有犯意的人實施犯罪，權利人調取的相關物證是客觀存在、與侵權人、侵權行為之間具有關聯性。權利人可以通過公證機構公證、全程錄像等方式證明手段的合法性，向控方進行說明。侵權人仍然有反駁的權利，其可以提出有效線索說明其原本沒有違法犯罪意圖或者僅有違法意圖，受到引誘才產生犯意。對于取得的侵權假冒物品，由于行為人是基于機會提供而交付，因此原則上均認定為尚未銷售。

（三）強化對第三方材料的實質性審查

第三方主體往往具備一定資質，如鑒定機構是由司法部備案或者最高人民法院公布的，公證機構是由司法行政部門批準執業的，產品質量檢測機構是按照法律、行政法規規定的，區塊鏈存證平臺也是符合法律規定且有相應的網站安全認定證書等。由于相關規定對這些主體提出了較高的責任要求，嚴重違法者要承擔刑事責任，大多數情況也有明確的程序要求，一般情況下，其出具材料比權利人要更加嚴格謹慎。因此無論將第三方提供的各類材料歸類于何種證據種類，只要能夠與其他證據相互印證，就應當認可其證據資格;除非其獲取程序和方式有嚴重問題，例如有法定“不得作為定罪的根據”的情形。

對于所有來源于第三方的證據材料，司法人員均應當進行實質性審查，主要審查被證明對象的來源、相關程序和依據、主體資質等。對于公證材料，盡管公證法第36條明確規定了公證的效力，但是假如權利人前期有犯罪引誘行為，到后期才委托公證機構對侵權產品的收集過程進行公證，此時相關公證內容則具有較大的局限性。對于區塊鏈存證，雖然通常意義上區塊鏈存證有難以篡改的特點，但假如第三方平臺缺乏可信賴的資質，或者電子數據的來源不真實，再或者公共區塊鏈的服務層、管理層主體較少不能保證公正性，也可能會影響電子數據的合法性、關聯性和完整性。同理對于鑒定意見、檢測報告等第三方出具的意見，也不能片面肯定或否定其內容，如果案件其他證據能夠與之相印證，能夠證明對被鑒定或檢測對象的來源真實、鑒定或檢測的主體及過程均合法，就應當予以采信。

（四）將權利人意見類材料列為“被害人陳述”

知識產權因具有較強的獨創性特征，權利人即便通過申請專利等形式公開技術原理，對于其中的細節性技術參數也予以保留，加之仿制技術升級，很多商品只有權利人才能辨別真偽，這也是為何實踐中很多司法人員高度信賴權利人出具的“鑒定意見”，錯誤地將其歸類于司法鑒定意見。實際上，無論是真偽鑒定還是價格鑒定，均屬于權利人基于被害人身份，對侵權產品的真偽、被侵權產品的市場推廣價發表的單方意見。由于權利人本身與案件有利害關系，所以將其自行出具的意見列為被害人陳述，而非書證，更有利于直觀提示審判人員注重中立性審查。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第2條、《司法鑒定機構登記管理辦法》第3條、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》第8條的規定，由司法行政部門登記管理或者經批準列入人民法院司法鑒定人名冊的鑒定人和鑒定機構，才具備司法鑒定主體資質，且鑒定機構適用與案件有利害關系的回避的規定，因此權利人不可能同時屬于司法鑒定的主體。司法鑒定有較為嚴格的程序，權利人出具意見有一定隨意性，有的意見只有結論，缺少判斷過程和根據，因此權利人的相關意見不屬于司法鑒定，一般情況下其證明力也遠低于鑒定意見。

（五）借助行業協會和有專門知識的人解決專門性問題

針對權利人提供材料中的專門性問題，司法人員不可避免地需要專業人員提供意見，從而有效對案件事實作出準確認定。除了鑒定機構以外，相關行業協會和其他有專門知識的人也可以提供一定專業支持。如在侵犯商業秘密類案件中，關于權利人損失的認定，無論是權利人提供被侵權產品的利潤率，還是由侵權人提供的侵權產品的利潤率，由于相關證據往往僅有雙方自行掌握，可能相差甚遠，當二者發生較大爭議又難以解決時，可以借助行業協會力量，對同行業同類產品的平均利潤率進行統計，充分體現司法的客觀公正。再比如關于被侵權產品市場中間價的認定，有的價格鑒定機構會進行市場調查核實，有的則直接根據權利人出具的價格說明認定，假如能夠發揮行業協會的優勢，由該協會指派人員進行市場摸底，提供相對客觀的參考意見，則更能體現對犯罪嫌疑人或被害人權利的保障。而相關領域的業務專家，能夠在一定程度上彌補鑒定機構、鑒定人種類較少的不足，也能夠對相關鑒定意見發表意見，提高司法審查質量。綜上，建議進一步扶持知識產權行業協會的發展，加強司法機關與行業協會的溝通聯系，鼓勵其參與刑事訴訟，在真偽辨別、價格認定等方面發揮積極作用;健全完善有專門知識的人輔助辦案機制，建立相關領域專家名錄，為提高證據審查能力提供有力技術支撐。

注釋：

[1]參見葉青：《民事陷阱取證之再探討——兼論北大方正訴高術軟件侵權案的取證方式》，《政治與法律》2007年第5期。

[2]參見山東省青島市李滄區人民法院（2013）李刑初字第120號判決書。

[3]參見浙江省杭州市互聯網法院（2018）浙0192民初81號判決書。

[4]參見唐震：《顧娟、張立峰銷售假冒注冊的商品案——商標權利人出具商品真偽鑒定意見的證據屬性及其審查》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第92集）》，法律出版社2014年版，第22頁。

[5]參見北京市朝陽區人民法院（2017）京0105刑初652號判決書。

[6]參見山東省龍口市人民法院（2019）魯0681刑初421號判決書。

[7]參見王兆衡：《刑事訴訟取證主體的分析及立法完善》，北京林業大學2012年碩士學位論文，第29頁。

[8]參見王步峰：《刑事取證主體非法定化研究》，南京大學2014年碩士學位論文，第27-29頁。

[9]參見胡朝暉：《揭秘法國LV引誘中國婦女犯罪全過程》，新浪微博http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5decb1610102e5vz.html，最后訪問日期：2021年1月9日。

[10]同前注[2]。

[11]同前注[2]。

[12]參見北京市海淀區人民法院（2017）京0108刑初3213號判決書。

[13]參見上海市浦東新區人民法院（2012）浦刑（知）初字第42號判決書。

[14]同前注[4]。

[15]同前注[6]。

[16]參見楊立軍、王譯輝：《銷售假冒注冊商標的商品案——如何計算假冒注冊商標的商品的貨值金額》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第95集）》，法律出版社2014年版，第20頁。

[17]參見萬毅：《取證主體合法性理論批判》，《江蘇行政學院學報》2010年第5期。

[18]同前注[8]。