拒不支付勞動報酬罪中農民工“月工資”的司法認定

陳志慧

摘 要：在辦理拒不支付勞動報酬案時，司法人員往往將當月天數作為農民工“月工資”的計薪天數，導致農民工喪失了休息和休假的權利。農民工是基于勞務關系獲得勞動報酬，刑法視域下勞動報酬不應以勞動關系為必要前提和基礎，刑法所調整的社會關系應包含勞務關系。農民工“月工資”的認定也應適用勞動法的相關規定，應按照《勞動和社會保障部關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》中關于月計薪天數的規定來計算，將法定節假日排除在外，亦即月計薪天數為21.75天。

關鍵詞：月工資 勞動報酬 農民工 法益 勞動關系

[基本案情]2018年3月，謝某承攬某醫院鍋爐房改造工程，并簽訂施工合同，2018年9月1日開工。謝某雇傭牛某等七名農民工為其施工，雙方約定每人每日工資為230元。該工程2018年11月15日完工。某醫院于2018年12月13日將工程款足額支付謝某，而謝某并未支付牛某等七人工資。在人力資源與社會保障局兩次下達責令整改書后，謝某仍拒不支付。截止2019年10月2日，謝某共惡意拖欠牛某等七人工資122360元。隨后，人力資源與社會保障局將該案移送公安局。

上述案例的爭議焦點為是否符合立案標準。牛某等七名農民工工作天數為76天，每人工資為17480元。根據當地立案標準：“拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額一萬元的，認定為數額較大”。如若月工資的認定標準為本月天數直接相加，則月計薪天數為30+31+30=91天，該案不符合立案標準;若按照2008年《勞動和社會保障部關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（以下簡稱《通知》）中關于月計薪天數的規定來計算，月計薪天數為21.75×3=65.25天，則符合立案標準。即爭議的焦點為農民工“月工資”司法認定能否適用《通知》的規定，農民工是否享有休息和休假的權利。

一、農民工“月工資”司法認定誤區

盡管拒不支付勞動報酬罪入刑多年，但由于立法和司法對農民工“月工資”認定的不明確，導致無法全面保障農民工獲得勞動報酬的合法權益。我國學者對于拒不支付勞動報酬罪的研究方向多為“勞動報酬的范圍、拒不支付的具體方式、政府責令的性質”等方面，特別是對于“勞動報酬”更多關于是否包含保險金、補償金等內容和形式上的探討，而忽略了2013年《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）入罪標準的界定。《解釋》第3條第1項規定：“拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上的，認定為數額較大”。立法者從“時間跨度和數額”上體現行為人的主觀惡性，進而確立了入罪標準。然而對于“三個月”勞動報酬的認定依然存在界定不明的問題。我國的工資計量單位分為年、月、日、時等，對于以“年和月”為計量標準的企業職工三個月的工資標準界定不存在疑問，而對于以“日和時”為計量單位的農民工“三個月”的工資界定則存在不明晰的問題。農民工是以提供勞務的形式向外輸出勞動力而獲得報酬，與雇主之間以口頭或者書面的形式約定工資標準和支付工資的日期，采取的是“日工資制”。在現實的司法活動中，司法工作人員在認定農民工月計薪天數時往往按照當月的天數直接認定，即29天、30天或者31天。這樣的計算方式是否恰當，仍存有疑問。2008年《通知》中明確規定了月計薪天數為21.75天。對于農民工月計薪天數計算方式能否采取上述規定，應從制定背景和法益保護兩個維度綜合考量，在此基礎上分析是否適用《通知》中的相關規定。

二、立法背景下農民工“月工資”的認定標準

司法人員對農民工“月工資”認定時采取簡單加法進行計算，僅局限于個案分析而忽視了本罪制定的背景。本罪是在長期存在惡意欠薪行為迫使農民工不得不采取集體上訪，甚至自殺等極端的討薪行為，從而引起了社會輿論的強烈反響，也嚴重擾亂了社會正常管理秩序的情況下設置的，立法者意在維護勞動者獲得勞動報酬的權益。因此，在對農民工“月工資”認定時，要以立法背景為依托，司法行為要符合立法目的。

（一）本罪在刑法體系中的應然地位

隨著我國經濟的加速發展，城鎮化進程的快速演變，大量的農民工涌入城市為建筑等行業提供勞務，導致惡意欠薪行為也隨之增長。農民工為了維護自身權益，往往采取自殺、暴力等極端的討薪行為，極易引起上訪、堵路等群體性事件。農民工作為弱勢群體，容易引起社會的同情，特別是2010年河南農民工“開胸驗肺”討薪事件的發生造成巨大的社會輿論壓力，嚴重影響社會的穩定和和諧。因此，我國立法者在2011年2月《刑法修正案（八）》將拒不支付勞動報酬罪增設在刑法分則第五章“侵犯財產罪”之下，有力打擊了惡意欠薪行為，維護了社會的穩定，保障了勞動者的合法權益。

（二）農民工獲得勞動報酬權益的必要性

理論界對于該罪入刑的必要性一直存在爭議，有學者認為拖欠薪金的行為是基于勞動法產生的合同糾紛問題，將其納入刑法規制范圍，使得刑法過早介入民事領域，過度崇拜刑法的權威性，致使刑罰權限恣意擴大和國家權力過度擴張，有違刑法謙抑性原則。同時也違背了我國參加簽署的《公民權利與政治權利國際公約》第11條“任何人不得僅僅由于無力履行約定義務而被監禁”的規定。[1] 筆者認為上述觀點值得商榷。首先，從我國農民工工資的現狀看，我國一些行業農民工與雇主之間往往是口頭約定工資標準，并未簽訂書面合同，農民工處于從屬地位，很難通過正規渠道維護自身權益，導致惡意欠薪行為滋生。“我國農民工工資普遍較低，工作環境惡劣，工作強度大，既不能保證8小時外的休息時間，也不能保障養老、醫療、工傷等社會保險，用工單位還常常克扣農民工的補貼、福利，甚至惡意拖欠”，[2] 使得社會矛盾激化，不利于社會的穩定和發展。其次，“刑法的修正要堅持危害性原則，要從質和量兩個維度進行分析，不僅要求行為具有社會危害性，更要達到嚴重程度。危險性的判斷要在客觀事實的基礎上，從法律規范的邏輯分析和刑罰規范的性質、刑法機能的認識出發。”[3] 拒不支付勞動報酬的危害性表面上是合同違約行為，但基于我國農民工工資現狀，惡意欠薪行為極易引發群體性事件，導致社會的混亂、不穩定和不和諧，社會危害性較為嚴重，因而成為刑罰處罰的對象，有了入刑的必要性。

通過上述國內立法背景和必要性分析可以看出，我國立法者已經意識到拖欠勞動者薪金行為的嚴重性，特別是拖欠農民工薪資的行為，不僅損害了農民工獲得報酬的權利，而且嚴重擾亂社會秩序的穩定和和諧。農民工是一個龐大的社會群體，有力保障其合法權益是國家社會治理的必要前提，國家動用公權力“現象立法”走在了司法前面，意在運用刑罰規制和調整社會秩序。農民工從屬性質決定其在勞動關系中處于弱勢地位，勞動法等相關法律對于勞動者薪資保障的欠缺，用工單位往往剝削和壓榨農民工的報酬，而農民工卻沒有有力的法律武器維護自己的權益，民法和勞動法等法律已然不能解決上述問題，將其納入刑法的規制范圍就有了必要。農民工人員結構的松散性、薪資的不穩定性、人員的流動性都決定了其是社會必須要關注的一個重要群體，拖欠農民工工資的行為極易引發嚴重的社會問題。因此，在司法實踐過程中解決惡意欠薪行為，特別是農民工“月工資”認定時，必須要從立法背景、社會效果、勞動者權益保護等方面綜合考量，而不能局限于個案分析。

三、雙重法益保護下農民工“月工資”的思考路徑

司法人員之所以存在對農民工“月工資”認定上的誤區，是將本罪法益保護的對象限定在財產性權益之上，僅依據《解釋》的入罪標準將農民工月計薪天數進行簡單相加，而忽視了農民工休息和休假等權利。將農民工與其他勞動者進行不平等的區分，這種司法活動本身就是對農民工權益的侵犯。而且僅將財產性利益作為本罪保護的法益，將數額作為入罪的唯一標準，只是對勞動報酬本身的保護，民法和勞動法就足以調整。因此，在認定農民工“月工資”標準前，需要先對本罪的法益是否包含社會市場經濟秩序這一抽象法益進行分析。

學界對于拒不支付勞動報酬罪為單一法益還是雙重法益的爭論一直不斷。爭議的焦點在于立法者將拒不支付勞動報酬罪設置于刑法侵犯財產罪一章，且司法解釋也將數額作為入罪標準，均表明該罪的法益為勞動者的勞動報酬，是財產性權益。若將社會經濟秩序這一抽象法益納入本罪法益體系中，雙重法益使得法益概念模糊不清進而喪失了法益解釋機能的作用，沒有精準提煉行為與法益之間的關系，是典型的現象立法。“立法者生造抽象法益作為解決社會矛盾的應急方案，脫離總則理論的原則性指導，刑法典就會變成一個松散的 、無體系的法條集合體， 處于無保障和不穩定的狀態中，也喪失了刑法理論解決問題的潛能。”[4] 但筆者認為這一觀點值得商榷。在立法背景下，本罪保護的法益既包括勞動者個人財產性權益，也包括社會市場經濟秩序抽象法益。

首先，從立法背景看，正是基于惡意欠薪行為引發的農民工群體性上訪事件，引起社會輿論的廣泛關注，造成社會秩序的嚴重混亂，立法者才重新思考將拒不支付勞動報酬的行為納入刑法規制之下。“法益行為侵犯的客觀違法性判斷不能僅僅從欠薪金額的多少來認定，還應考慮對社會市場秩序的破壞。因此，違法程度的大小取決于行為對財產法益和市場秩序的雙重危害。對于法益本質的判斷應從被侵害對象本身去考察行為的社會危害性，對于本罪既侵犯了勞動者獲得報酬的財產性權益，也侵害了誠信公正的社會秩序”。[5] 因此，拒不支付勞動報酬行為的入刑是在維護社會市場經濟秩序穩定和和諧的前提下制定的，如若僅僅是解決勞動者獲得勞動報酬本身，民法和勞動法相關法律的約束已足夠，無需借用刑法的權威性加以制止。

其次，從《解釋》看，盡管立法者將本罪設置在侵犯財產罪一章，但與其他侵財罪名比較就會發現本罪的特別之處。縱觀所有侵財犯罪均將數額巨大作為法定升格要素，而拒不支付勞動報酬罪則沒有沿用這一慣例，而是將“造成嚴重后果”作為法定升格要素。這一特殊的設置可以看出本罪并不是將財產性權益作為唯一的法益保護對象，我國有定罪和定量雙重設置的慣例，其目的是為了明晰入罪標準，限制司法機關權限的濫用。從“造成嚴重后果”所列舉的具體內容上看：“造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的;對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的……”，依然是從對社會造成影響的角度考慮。因此，本罪的設置并不僅僅是保護勞動者的財產性權益，還有對社會市場秩序的維護。

最后，從現象立法看，將惡意欠薪行為規制在刑法范圍內，是典型的現象立法。現象立法已然成為立法者通過創設抽象法益維護社會秩序的必要手段，縱觀國際社會，日本、德國等國家也都有現象立法的先例。“古典刑法理論是在尊重自由保障的基礎上恪守結果犯的一種犯罪類型，然而現行刑法未必必須遵守這一古典理論邏輯的制約，否則就是在捍衛該理論表象而忽視了該理論本身。刑法的使命在于以合理的代價充分地保護法益，而不是固守結果犯這種具體的犯罪類型”。[6] 與其捍衛古典法學理論，追求結果立法的神圣，不如順應時代的發展，重新思考法益的真正價值，在教義學路徑上尋求平衡。

從上述對本罪法益的分析可以看出，法益的本質是與行為的具體關聯性上尋求刑法所保護的最終結果，應從社會的整體上進行評判和分析，不能只局限于罪名設置在何處。考慮到本罪為雙重法益，在司法適用過程中立足勞動者權益保護和社會市場經濟秩序維護的基準全面考察和分析，在農民工“月工資”認定時，就不應忽視農民工應該平等享有與其他勞動者休息和休假的權利。

四、農民工“月工資”的司法認定

農民工與用工主體之間是基于口頭或者書面協議建立的勞務關系。在探討刑法規制下的勞動關系是否包含勞務關系，刑法保護的勞動報酬是否囊括勞務報酬，亦即是否包含農民工工資，農民工“月工資”如何認定等問題時，應從本罪的立法背景和法益出發，既要以保障勞動者的權益為基礎，同時要考慮社會市場經濟秩序的穩定。

（一）勞動報酬與勞務報酬的關系

《解釋》第1條規定，“勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律規定應得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規定的‘勞動者的勞動報酬”，此處的勞動報酬使用上位概念包含了工資。有學者將工資分為廣義和狹義，“廣義的工資等同于勞動報酬，是指勞動關系中職工因履行勞動義務而獲得由用人單位以法定方式支付的各種形式的物質補償。狹義的工資僅指職工勞動報酬中的基本工資（或稱標準工資）”，[7] “工資是用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣的形式支付勞動者的勞動報酬，也稱之為薪金。工資是勞動報酬的重要組成部分。”[8] 由此可見，《解釋》中的工資使用的是狹義概念，僅指勞動者獲得的貨幣形式的薪金。而勞動報酬的概念與廣義的工資內涵是一致的，即勞動法所調整的勞動者基于勞動關系所取得的各種勞動收入。由于我國對于勞動報酬和工資的概念未進行準確定性，多處在上述概念上重合使用。對此，不能僅依據具體概念對上述問題進行定位區分，而應從刑法所調整的社會關系出發，此處的勞動報酬包含勞動者應獲得的所有收入。

勞動報酬和勞務報酬的關系在個人所得稅法中有明確的規定，個人所得稅法將工資、薪金和勞務報酬進行了準確的定義，是以二者是否獨立從事勞務活動所取得的收入為標準進行區分，將勞務報酬所得作為單獨個人收入列出。故此，有學者提出“勞動關系的存在是取得勞動報酬的前提和基礎，勞務報酬并不是基于勞動關系而設立，與勞動法所調整的關系內涵不一致，”[9] 將勞務報酬排除在外。筆者認為此觀點值得商榷。首先，勞動報酬是勞動者付出勞動力而應獲得的報酬，勞動者應包含所有勞動關系、雇傭關系中的相對人，不應將勞務人員排除在外。個人所得稅法之所以將工資和勞務報酬進行區分是基于不同的計稅方式，其所調整的范圍與刑法不同。刑法視域下所調整的社會關系是保護一切合法付出勞動獲得勞動報酬的所有勞動者，當然包含農民工，亦即勞動報酬包含勞務報酬。其次，立法者正是基于一些行業用工單位惡意拖欠農民工工資進而引發群體性事件，嚴重擾亂社會的穩定和安寧才設立本罪。農民工與用工單位之間的關系是典型的雇傭關系，農民工獲得的報酬即勞務報酬。如果將勞務報酬排除在本罪之外不符合立法本意。最后，本罪是雙重法益，包含社會經濟秩序這一抽象法益。法益不僅保障勞動者獲得勞動報酬的合法權益，也維護勞動關系下經濟秩序的穩定。刑法如將勞務關系排除在外，使得農民工獲得報酬的權益無法得到有效的保障，也會引起社會輿論的壓力。因此勞動報酬應當包含勞務報酬，當然包含農民工工資。

（二）勞動關系與勞務關系之辨析

勞動關系是指用人單位與勞動者之間基于勞動法與勞動合同法所確立的勞動過程中的權利義務關系。而勞務關系是“勞動者與用工單位根據口頭或者書面約定，勞動者向用工單位提供一次性或者定期的勞動服務進而獲得勞動報酬的法律關系。”[10] 勞動關系雙方是基于勞動法和勞動合同法建立的法律關系，勞動者處于從屬地位，而勞務關系雙方則是基于民法而形成的雇傭關系，彼此之間地位是平等的。因此，有學者基于上述兩者的區別認為“勞動關系和勞務關系是不同的，后者是建立在個人獨立提供勞動的基礎上，勞務提供者并非處于從屬地位，雙方主體是處于相對獨立的、平等的契約關系之中，”[11] 應將不是以勞動合同法為基礎建立的勞務關系排除在本罪的調整范圍外。筆者對此結論持懷疑態度。“在市場經濟條件下，勞動力事實上已經成為一種商品，勞動者在向用工單位或者雇主提供勞動時都有獲得對價性勞動報酬的權利，只要勞動者履行了勞動義務而沒有獲得勞動報酬，就構成了對勞動者合法權益的侵犯，”[12] 從本質上看，勞動關系與勞務關系的區別并不影響違法性。事實上，勞動者也可以基于勞務關系獲得合法的報酬，勞動報酬并不是以勞動關系為必要前提和基礎。因此，刑法調整的社會關系不僅包含勞動關系，也包含勞務關系。

此外，2003年3月20日《勞動和社會保障部辦公廳關于農民工適用勞動法律有關問題的復函》規定：“凡與用人單位建立勞動關系的農民工（包括農民輪換工），應當適用《勞動法》”，因此基于勞務關系的農民工勞動報酬的權益保護也適用勞動法的相關規定。

（三）農民工“月工資”的計算

基于上述分析可以得出，以“日工資制”為基礎的農民工“月工資”的認定辦法可以適用以勞動法為基礎的《通知》中關于月計薪天數的計算方法。《通知》規定，按照勞動法第51條的規定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節假日）=250天;法定節假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。據此，日工資、小時工資的折算為：日工資=月工資收入÷月計薪天數;小時工資=月工資收入÷（月計薪天數×8小時）;月計薪天數=（365天-104天）÷12月=21.75天。按照上述的計算方法，農民工月工資收入=日工資×月計薪天數（21.75天）。

我國建筑領域往往將工程全部或者部分進行轉包、分包，甚至將部分工程分包給不具有用工主體資格的“包工頭”。“包工頭”與農民工之間形成事實上的雇傭關系，農民工一般服務具體的某一項業務，服務周期較短，有時幾個月，有時短則幾天。因此，“包工頭”與農民工之間一般會口頭約定日工資標準和結算時間，并為了方便計算計薪方式往往采取日工資×工作天數，亦即月工資天數一般按照當月30天或者31天計算。這種簡單粗暴的計薪方式不僅不合理而且還剝奪了農民工的休息等權益。勞動法第四章規定了勞動者休息和休假的權利，“第三十六條：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度;第三十八條：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日;第四十條：用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假：元旦、春節、國際勞動節、國慶節、法律、法規規定的其他休假節日”。而現實中建筑領域的農民工經常為了趕工期加班加點的工作，每日工作時間常常超過12個小時，每周也不能保證一天的休息日，更無從談法定節假日的休息。如果按照上述簡單的加法計算農民工月計薪天數，嚴重違反勞動法的規定，侵犯了農民工休息和休假的權利。而《通知》中關于月計薪天數的計算方法已經將休息日和法定節假日排除在外，因此在對農民工月計薪天數認定時應按照《通知》中21.75天的標準計算。

在司法實踐中對農民工月計薪天數按照上述《通知》計算具有重要意義。一方面，能夠明晰本罪的入罪邊界。我國司法活動普遍依賴司法解釋，而司法解釋并不能具體化所有的構成要件要素。因此，在司法實踐中要立足立法目的，在法益保護的前提下進行解釋。上述案例正是由于立法和司法的不明確導致司法人員在入罪邊界上持保守態度，忽視了勞動者權益保護。另一方面，從刑事政策的角度考慮，農民工是社會弱勢群體，在勞動關系中處于從屬地位。惡意欠薪行為嚴重侵犯了農民工獲得勞動報酬的權益，立法者正是基于勞動者權益保障和社會秩序的穩定而設立本罪。在司法活動中，明確農民工“月計薪”天數，能保障農民工與其他勞動者享有平等休息和休假的權利，進而充分保障農民工的合法權益。

注釋：

[1] 參見張偉玉：《“惡意欠薪”入罪有堅實的民意基礎》，《熱點時評》2010年第4期。

[2] 竹隰生、任宏、郭敬：《我國建筑業人工成本現狀及發展趨勢分析》，《行業發展論壇》2007年第12期。

[3] 王強軍：《刑法修正之于社會輿論：尊重更應超越》，《政法論叢》2014年第3期。

[4] 車浩：《從間接正犯到直接正犯 —評〈刑法修正案（七）〉關于內幕交易罪的修改》，《政法論壇》2009年第3期。

[5] 王海軍：《拒不支付勞動報酬罪的規范性解讀——基于“雙重法益”的新立場》，《法學評論》2013年第5期。

[6] 陳金林：《現象立法的理論應對》，《中外法學》2020年第2期。

[7] 陳志軍：《論〈刑法修正案（八）〉中拒不支付勞動報酬罪》，《山東警察學院學報》2011年第4期。

[8] 周寶妹、郎俊義：《拒不支付勞動報酬的解讀——以勞動法為視角》，《人民司法》2012年第11期。

[9] 莊瑋：《拒不支付勞動報酬罪的司法困境與出路》，《安徽農業大學學報》2020年第4期。

[10] 李長健：《論勞動關系的異化——兼論事實勞動關系與勞務關系的區別》，《華中農業大學學報》2004年第4期。

[11] 趙秉志、張偉珂：《拒不支付勞動報酬罪立法研究》，《南開學報》2012年第2期。

[12] 詹紅星：《論拒不支付勞動報酬罪中的“勞動報酬”》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2013年第3期。