完善緊急狀態法治的軟法制定程序

摘要：近年來，新冠肺炎疫情、SARS病毒、白銀馬拉松事故等各類公共安全事件的頻發，暴露出重大風險挑戰任務的艱巨與國際國內風險形勢的嚴峻。緊急狀態法治軟法程序研究成為應對重大風險挑戰、應對社會治理、提升國家治理體系和治理能力的重要手段。但軟法內容存在不合理之處、程序也存在創制瑕疵，仍需要通過提升軟法制定主體的法治素養、保障軟法規制對象對軟法立法的參與、協調軟法與硬法的關系三個方面規范軟法執行的程序和內容。

關鍵詞：緊急狀態;軟法機制;制定程序

一、緊急狀態法治軟法機制合法性與合理性危機

軟法雖然“軟”，突破了傳統硬法的法律規則體系，但是仍應當遵守憲法的規定。但防疫過程中有部分社區居委會、物業公司、業主委員會一味強調硬核防疫，忽略對于其制定的軟法內容合法性的審查。如某物業公司下發禁止外地租戶返回小區的通知;某居委會依據其內部制定的規定對于外地歸來人員予以強制勸返。這類軟法規定侵犯了公民的基本權利，是有悖于憲法和法治精神，存在合法性危機。另一方面，在常態化防疫下不少居委會或物業公司根據其制定的規定要求居民填寫各種表格或掃碼，部分信息登記內容涉及公民個人隱私，屬于非必須登記項，產生一定的公民個人信息泄露及隱私權被侵犯的法律風險。防疫期間城市社區軟法對于公民的權利予以一定程度的限制是合理且必要的，基于合意犧牲個人的權利與自由從而實現秩序與安全價值，體現出社區自治的優越性。但是這種限制應當控制在一定的范圍內，否則就容易產生合理性危機。

二、緊急狀態軟法機制存在問題的成因分析

（一）制定體系不完善

軟法作為非國家機關制定的法律規范，在制定過程中主體隨意性較大，軟法條文零散、不成體系等現象顯而易見。在緊急狀態治理體系中，相比國家制定法體系而言，軟法體系不健全的弊端源于不同主體在制定軟法時各自為政，無法協調發揮作用，從而導致共同體內部軟法和硬法并行，出現1+1<2的情況。即在緊急狀態法治體系中，軟法的缺陷與國家法的不足導致兩種法律規范共同存在，但無法達到預期的治理效果。這些問題并不能簡單的歸因于軟法實施效果不佳或軟法缺乏法定制定程序，其深層原因在于緊急狀態軟法體系尚不健全，軟法制定主體在創制軟法過程中忽視保障軟法內部的協調一致，軟法制定出臺后缺乏對軟法進行清理的過程。

緊急狀態法治作為社會治理的重要組成部分，軟法在其中的作用也日漸增強。比如，在社區治理過程中，根據社區緊急狀態下發展的需要和居民的需求，為保障主體權益和約束主體行為而制定的軟法規范數量急劇增加，居民公約、業主公約、居民委員會自治章程等軟法形式在社區中層出不窮，但如此繁多的緊急狀態社區治理軟法尚未形成健全的軟法體系，導致社區治理軟法的泛化，將根本不是軟法的社會規范納入其中，這不僅減損了軟法的權威性，更導致社區治理法律體系被不合理的擴大。

（二）軟法制定主體地位不平等

軟法的制定過程區別于國家法的法定程序，具有明顯的自主性，因此，在軟法制定過程中，多元主體法律地位的平等是確保緊急狀態實施軟法在效力位階上處于同位法的依據，也是保障主體在社區治理事務中的各項權利平等實現的基礎。緊急狀態下的軟法由于其主體的多元化充分體現了廣泛的公共意識，因此，能夠快速實現對社區治理的現實需求做出回應，同時及時保障不同主體的權利。但在實際的軟法制定過程中，不同軟法制定主體之間平等法律地位的實現卻遭遇了現實困境。以社區的緊急狀態下軟法治理為例，我國社會組織發展起步較晚，目前在社會組織制定軟法的過程中，多從保障自身利益出發，不重視吸納共同體成員參與軟法制定過程，無法充分聽取居民的意見和訴求，從而使共同體成員常處于弱勢地位，成員作為受共同體利益影響者，其合法權益無法獲得充分的保障。這些實踐中的軟法制定主體地位不平等的現象，容易引發主體間的糾紛，更容易降低軟法在社區治理中發揮的實際效果。例如疫情期間社區的居民公約在限制居民出行，未給予合理的表達利益訴求的機會，公約的制定不征求居民的意見，而直接約束居民的出行，體現了緊急狀態下軟法治理中各類主體地位的不平等。

三、規范軟法制定的程序與內容

（一）提升軟法制定主體的法治素養

應弘揚法治精神，提升制定主體的法治素養。法治精神是構建法律制度的核心，當法律規范與法治精神相違背，法律規范便失去了其正當性。軟法與硬法作為法律治理的兩個方面，需要與法治精神形成高度的一致性，軟法與硬法的區別不足以使其產生法治精神的豁免與例外。首先，軟法治理應當遵守普適性法治精神。諸如誠實守信精神、程序正當精神以及公平公正精神。其次，軟法治理應當遵守特定領域的法治精神。以緊急狀態軟法治理為例，需要遵循維護公民自由權的精神、保障人權的精神與監督精神以及平等自愿、意思自治精神。另外，軟法必須遵從本國的立法原理，不得與立法原理相違背，從而造成規范之間的沖突。軟法也必須尊崇理性精神，避免主觀性、隨意性以及權力的濫用。

（二）保障軟法規制對象對軟法立法的參與

要實現緊急狀態下中各類軟法制定主體地位的平等，必須確保各類軟法制定主體有平等的機會參與社區治理活動，能夠擁有平等發表自身意見的平臺。由此必須注意以下幾點：首先，必須尊重各類軟法制定主體的選擇自由，即不同主體在制定軟法過程中選擇何種形式的軟法、設定何種行為模式等方面的自由，在不違背法治原則的前提下，這種選擇自由應得到充分滿足，國家機關不得強加干涉，只在必要時提供幫助和指導，通過發揮組織居民等職能實現對居民共同體制定軟法的幫助。其次，要確保各類主體平等參與軟法的制定和實施，這種平等可以通過制定過程中的廣泛參與和協商予以實現，也可以通過在實施過程中平等的承擔相應責任來體現;再次，在平等共享資源的基礎上實現各類軟法制定主體的平等法律地位，在制定軟法過程中，不同主體通過良性互動實現資源、信息的共享，更加有利于制定的軟法具有針對性，能夠切實解決緊急狀態下不同社會組織成員的現實問題;最后，還需要國家機關應轉變觀念，為各類主體提供公平參與軟法制定活動的機會各類治理主體平等地位的實現。

（三）協調軟法與硬法的關系

應當明確的是，實現緊急狀態下的軟法良治并非簡單地只依靠軟法而舍棄硬法。事實上，更好地實現緊急狀態下的穩定有序社會狀態有賴于軟法與硬法的雙管齊下。因此，在緊急狀態法治體系的構建時，軟法與硬法的關系應當是：軟硬兼施、軟法優先。兼顧硬法與軟法并非意味著簡單地將硬法與軟法兩者等同起來，不分輕重、不論主次。因為，我國緊急狀態法治領域為軟法營造了生成空間。現代社會是已實現了高度分工的復雜社會，面對非常態的治理環境、多變多樣的社會訴求，軟法有其天然的生存場域。比如，疫情防控封管時期，不同地區社區地理環境對于如何做好物理隔離顯然不能采取一刀切的態度，有的社區防疫公約要求加派人員值守、巡查，做好物理隔離，有的人員較少的社區則采取疫情防控居民公約獎勵機制，并逐戶宣傳，引導居民遵守防控居民公約，提高了居民疫情防控的積極性和主動性。

參考文獻：

[1]湛中樂.何謂法治[J].人民教育，2014（24）.

[2]沈巋.軟硬法混合治理的規范化進路[J].法學，2021（3）.

[3]張銳智、張何鑫.城市社區治理中軟法作用研究[J].河北法學，2020（6）.

作者簡介：

李金穎（1996-10），女，漢族，山東濱州人，西北政法大學2019級在讀研究生，研究方向為行政法學。