境外合資公司小股東行權管理創(chuàng)新與實踐

李乾坤

[摘 要]出于降低投資風險或積累管理、技術經驗等考慮，中國企業(yè)在境外投資很多以合資公司形式進行。同時，受限于當地法律法規(guī)或國際行業(yè)巨頭主導，中國企業(yè)往往無法獲得合資公司控股權，而是以小股東角色參與合資公司運營。本文從推動建立現代公司治理體系、獨占崗位和派員、引入外部力量3個方面探討小股東如何開展行權管理、保護己方利益不受侵害。

[關鍵詞]境外合資公司;小股東;行權;意志;利益

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2021.04.069

[中圖分類號]F276.6[文獻標識碼]A[文章編號]1673-0194（2021）04-0-02

0 ? ? 引 言

我國于2003年正式提出了“走出去”戰(zhàn)略，它又稱國際化經營戰(zhàn)略，是指中國企業(yè)充分利用國內和國外“兩個市場、兩種資源”，通過對外直接投資、對外工程承包、對外勞務合作等形式積極參與國際競爭與合作，實現我國經濟可持續(xù)發(fā)展的現代化強國戰(zhàn)略[1]。

“走出去”戰(zhàn)略取得了顯著的實施成果：以國有企業(yè)和大中型民營企業(yè)為主，我國對外直接投資等業(yè)務分布在近200個國家和地區(qū)。一般由中國企業(yè)和外國企業(yè)共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險、注冊地位于投資目的國境內。當地政府出于保護本國工業(yè)命脈的需要，往往從法律層面限制外國投資者的投資比例，中國企業(yè)被迫成為小股東角色。小股東如何維護合法權益、開展股東行權管理、保護（國有）資產保值增值，是“走出去”的廣大中國企業(yè)面臨的一項重要難題。

1 ? ? 小股東行權難點

理論上，大股東和小股東的權利相同，都享有分紅、參與公司經營決策和利潤分配等主要權利。

實踐中，由于股東雙方出資比例不同，在合資公司設立協(xié)議及公司章程中往往明確將公司治理結構和議事程序的基本規(guī)則設定為“資本多數決”。資本多數決原則的實質是一致化股東享有的表決權與其所持有的股份，其目的在于消除不同股東之間的意志分歧、歸攏股東意志，統(tǒng)一化和唯一化公司意志。

但是資本多數決規(guī)則法定賦予了大股東在合資公司的優(yōu)勢地位，其意志被推定為全體股東的意志，小股東即使有異議也必須無條件服從，這就削弱了小股東對合資公司事務的管理權力;往往還導致小股東在合資公司中難以享受到相應的知情權、話語權、參與決策權、監(jiān)督權和收益權，甚至還會發(fā)生大股東暗中損害小股東利益的現象。

2 ? ? 小股東行權管理創(chuàng)新與實踐

建議中國企業(yè)從以下幾個方面出發(fā)，在境外合資公司開展小股東行權管理，保護己方利益。

2.1 ? 建立現代公司治理體系

中國企業(yè)投資目的國很多位于亞非拉地區(qū)，缺乏現代公司治理法律體系和經營理念，經常需要與當地政府控制的國家公司或行業(yè)龍頭進行合資經營，往往致使合資公司具備濃厚的行政色彩，接受政府層面行政指令式的資源調配、組織生產和經營管理，嚴重缺乏獨立經營權。

在組建合資公司的談判階段，中國企業(yè)要推動將建立現代公司治理體系明確寫入合資合作協(xié)議，大力促進政企分開，分離政府出資人職能和企業(yè)自主決策職能，維護合資公司的市場主體地位和獨立法人地位，使合資公司被賦予獨立經營權，為企業(yè)建立現代公司治理體系和依法規(guī)范經營奠定基礎。

2.1.1 ? 設立股東大會會議制度

中國企業(yè)要推動設立股東大會定期會議制度，用以審查合資公司的年度財務預算決算報告、財務會計報告、分紅方案等例行事項;設立股東大會臨時會議制度，采用預告方式召開，對董事提名和變更、公司章程變更、公司資本增加或減少等涉及合資公司或股東利益的重大事項進行決策。通過該制度，小股東可以充分了解并參與重大事項的決策，在合資公司最高權力機構層面推動決策結果體現小股東的意志和利益。

2.1.2 ? 設立董事會

要推動建立董事會這一規(guī)范的經營決策機構，加強董事會的獨立性和權威性，由董事會對內全權掌管合資公司內部事務、對外代表公司執(zhí)行與第三方的業(yè)務;董事由各個股東直接任命派駐，各個股東派駐的董事數量基本與其股比相一致，董事參與合資公司的重大經營事項的決策;董事會決策機制可以設定為簡單多數通過原則，在合資公司章程中明確董事長（往往由大股東派員擔任）的投票權與其他普通董事投票權效力等同，以限制大股東權利。小股東通過該機構，可以充分了解合資公司本年度經營情況和下一年度經營計劃、本年度財務決算情況和財務會計報告、下一年度財務和投資預算安排，保障知情權。小股東可以通過派駐合資公司的員工掌握更多詳細和真實信息，與派員共同討論和審議董事會議題，再利用董事的表決權，深度參與任免合資公司職業(yè)經理人、按照出資比例獲取分紅、授權外包業(yè)務的招標和合同簽署、批準員工激勵方案、變更合資公司組織機構等重大經營管理事項，在董事會層面推動決策結果體現小股東的意志和利益。

2.2 ? 合資公司獨占崗位和派員

2.2.1 ? 獨占崗位

中國企業(yè)應當努力爭取獨占合資公司部分關鍵崗位，包括但不限于財務部、計劃部、融資部、成本估算部、法務部等能夠廣泛接觸合資公司真實生產經營管理信息的崗位以及合資公司主業(yè)部門的經理崗位。再派遣中方員工（或者能夠代表小股東意志和利益的國際雇員或當地雇員）任職，充分保障小股東對生產經營管理一線信息的知情權，為做出符合己方利益的決策奠定基礎。同時，小股東派員除作為合資公司員工參與合資公司工作外，全體派員還應當成立獨立于合資公司、純中方、虛擬的、非正式注冊的組織機構，以建立和完善向母公司的匯報制度，為配合母公司通過股東大會、董事會做出決策提供基礎。

2.2.2 ? 設立委員會

中國企業(yè)可以推動在合資公司正式的組織機構以外設立委員會，以開展招標、規(guī)劃、風險防控等綜合職能，并安排小股東派員進入委員會發(fā)揮作用，加大小股東施加影響力的廣度。比如，投資類或處于甲方地位的合資公司往往將大量業(yè)務外包，業(yè)務外包范圍、參標公司資質判定、授標、商務談判、簽訂合同，都有招標委員會的深度參與和決策，它可以有效地幫助小股東影響和控制外包業(yè)務，從而進一步提高小股東參與合資公司經營管理的程度。

2.2.3 ? 派員作為股東意志的延伸

小股東派員數量少，但通過獨占關鍵崗位和設立委員會，不僅可以幫助小股東掌握合資公司的財務狀況、年度工作計劃、中長期規(guī)劃、預算執(zhí)行情況等真實狀況（確保知情權），還可以在合資公司日常工作層面與大股東員工開展會計賬目記錄、投資節(jié)奏影響、生產規(guī)模控制、經營方向控制、中長期規(guī)劃、技術發(fā)展路徑選擇等方面的博弈，在執(zhí)行層面直接推動貫徹小股東意志，能夠最大限度提高小股東參與合資公司管理的程度（提高話語權）。

2.3 ? 引入外部力量

2.3.1 ? 關聯(lián)業(yè)務/一體化業(yè)務

赴境外進行投資的中國企業(yè)，往往在主業(yè)方面有著深厚的技術儲備和完備的產業(yè)鏈，還具備成本優(yōu)勢。在股東行權管理過程中，小股東可以充分利用合資公司的公開招標和邀請招標模式，以中國企業(yè)的成本優(yōu)勢和技術儲備為撬動支點與大股東進行“雙贏式”博弈合作：一方面，推動母公司關聯(lián)業(yè)務子公司在投資目的國注冊公司并參與合資公司外包業(yè)務招標;另一方面，推動通過資質、成本優(yōu)勢、工作效率、業(yè)績等亮點爭取到合資公司外包業(yè)務。這樣一來，可以增加母公司業(yè)務種類、市場占有率、為母公司創(chuàng)收;可以切實降低外包業(yè)務的成本、進而降低合資公司成本，大小股東均受益;母公司關聯(lián)業(yè)務子公司可以發(fā)揮聯(lián)動作用和協(xié)作效應，有效幫助扭轉小股東在合資公司知情權、話語權和參與程度方面的劣勢。

2.3.2 ? 融資銀行進行第三方監(jiān)管

如果有融資需求，小股東可以推動引入與母公司有戰(zhàn)略聯(lián)盟或有共同商業(yè)利益的本國銀行或者國際銀行作為合資公司的融資銀行。這樣，合資公司和融資銀行簽訂融資協(xié)議條款，由銀行作為第三方起到監(jiān)管、規(guī)范和約束作用：①作為融資協(xié)議生效的前提，要求合資公司首先梳理和清欠歷史債權債務，還可以解決債務拖而不決的沉重歷史負擔，改善資金狀況;②規(guī)范監(jiān)管生產經營活動、績效表現、經營和財務指標完成情況，還可以有效激勵合資公司緊緊圍繞“效益”開展生產經營活動;③設立“專款專用”條款，有效避免大股東無償挪用或占用合資公司資金;④設立“分紅”條款，防止大股東無故推遲分紅，保障分紅權及時實現，為小股東母公司獲得現金流入、取得現實回報做出貢獻;⑤設立融資款項支付優(yōu)先次序和支付范圍，以提高效益為目標，提高資金效率;⑥推動采用美元記賬，在美聯(lián)儲采取緊縮貨幣政策之下，還可以利用幣種優(yōu)勢有效降低合資公司經營成本，為大股東和小股東增加利益。

2.3.3 ? 審計監(jiān)管

除了每年委托國際會計師事務所對合資公司財務狀況開展審計，小股東還可以適時推動開展股東審計，以全面了解合資公司會計賬簿、合同資料及其他生產經營管理各類信息，包括對當地有關法律法規(guī)和合資經營協(xié)議的遵守情況、對股東會和董事會通過的重要決議的履行情況、對合資公司管理層履職情況、對招投標和資金使用等有效管理和監(jiān)督。在保證審計內容的全面性基礎上，還能夠側重審計監(jiān)督與小股東利益相關的重點問題，落實小股東對合資公司的知情權和審計監(jiān)控權，有效保護小股東利益。

2.3.4 ? 廉政部門和法律法規(guī)

中國企業(yè)要推動合資公司內設立廉政部門。大股東的母公司一般也有相應的廉政部門。充分利用廉政部門的影響力和威懾力，可以嚴防合資公司大股東派員為牟取私利進行的侵害合資公司利益和小股東利益的行為（這里指大股東派員的個人行為，而非代表大股東母公司的集體意志）。

此外，還應當深度鉆研所在國法律法規(guī)和財稅政策，推動合法減免稅費，避免勞工保護、關聯(lián)交易、環(huán)境保護、社會公益義務、社區(qū)關系等方面風險威脅到合資公司利益或者小股東利益。

2.4 ? 聯(lián)動作用

境外合資公司小股東通過采取以上幾種方法，在合資公司的決策層面（股東會和董事會）、執(zhí)行層面（合資公司內部崗位）以及外部力量（關聯(lián)業(yè)務和第三方監(jiān)管）發(fā)揮聯(lián)動作用，可以獲得“1+1>2”的協(xié)作效果，更好地幫助小股東深度參與合資公司生產經營管理、貫徹小股東意志、保護小股東利益。