論設區的市地方立法空間的釋放

摘 要：目前，設區的市地方立法在事項范圍及對行政行為設定權方面，都存在空間過于狹小的問題，已造成地方治理所需法律規范供給不足、立法特色難以體現、抄襲上位法現象嚴重、細化成為多余等現實困境。必須從解決地方治理對法治規范需要和充分發揮地方立法積極性等初衷出發，努力釋放設區的市地方立法空間。對立法事項的范圍要全面擴展;對行政行為設定的立法空間要采取分類設置，通過一事一授權和精準授權方式實現地方立法空間的釋放。要通過修改《立法法》等相關法律釋放地方立法空間。同時，對立法權空間釋放后的各種擔心，要從理論上作出分析和解釋，以掃清賦權中的理論障礙。

關鍵詞：設區的市;地方立法;立法賦權

中圖分類號：D927?文獻標識碼：A

文章編號：1008-7168（2021）01-0087-09

《立法法》將地方立法權賦予所有設區的市及少數不設區的市①，這使地方立法的主體數量變得非常多。在普遍賦予地方以立法權的情況下，地方立法的空間有多大？這些空間能否滿足設區的市地方立法的現實需求？如何破解這個難題從而使地方立法的作用得以充分發揮？

目前，對設區的市地方立法研究的成果已有不少，它們對本文的寫作都有一定的啟示和借鑒作用。但這些成果大多是從事項范圍的角度進行研究，本文試圖從地方立法空間的角度，系統探討地方立法創新與地方立法空間釋放之間的關系問題，并提出地方立法空間釋放的具體建議。

一、空間狹窄：設區的市地方立法空間的現狀

（一）在立法事項權空間方面

按照《立法法》的規定，設區的市僅在三個事項范圍內具有立法權力，無論是地方性法規還是地方政府規章，其立法的事項范圍都是城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等。除此之外的事項則不屬于設區的市立法事項范圍。盡管對這三個事項范圍的含義有不同解釋，甚至有人認為這三個方面事項的邊界非常大②，但不管有多大，畢竟還是有邊界的，而且有些事項無論怎樣被擴大解釋，都無法歸并到這三個事項范圍。例如，對見義勇為方面的立法，就難以歸入此范圍③。況且作過于擴大的解釋，畢竟屬于無權解釋，實踐中也會遭到批準機關的合法性審查，甚至被否定。此外，也有不少學者對這個“等”字是“等內”還是“等外”有不同的主張，有人甚至認為“等”字屬于不完全列舉，意味著除了三個事項外，設區的市還可以對其他事項進行立法，不必受三個事項范圍的限制，然而，這畢竟屬于一家之言，屬于學術探討，并不具有直接的法律效力和現實適用性。

總的來講，與省級地方立法權限相比，設區的市地方立法權要小得多，前者除了法律保留事項外，幾乎可以對所有領域的事項進行立法。設區的市立法的這三個事項也表明，即使僅僅是對上位法的細化，可以細化的事項范圍也非常有限。事項范圍的有限性使得設區的市地方立法空間非常狹窄，難以對其他領域事項進行立法。

（二）在行政行為設定權空間方面

在對行政行為設定方面，法律對設區的市地方立法也作了較大限制。

行政行為的種類非常多，按照不同標準可將其分成不同類型。按行政行為內容來劃分，行政行為可分為行政處罰、行政許可、行政強制、行政獎勵、行政征收征用、行政給付等;從對相對人權利義務造成影響的角度來劃分，行政行為可分為賦權的行政行為和限權的行政行為。由于本文研究的行政行為設定權是以現有法律為依據的，因此，僅限于以現有行為法的單行法來對相關行政行為設定問題進行分析。我國現有行政行為法主要包括《行政處罰法》《行政強制法》《行政許可法》三大行為法。

1.對行政處罰的設定空間

按照《行政處罰法》的規定，地方性法規在沒有法律、行政法規作出規定的情況下，“可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰”，即它在“警告”“罰款”“沒收違法所得、沒收非法財物”“責令停產停業”“暫扣許可證、暫扣執照”等方面有一定的設定空間。而在有法律、行政法規規定的情況下，則“必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。當然，這是就一般地方性法規而言的，而對設區的市地方性法規而言，除了要不與法律、行政法規相抵觸外，還必須在不與“本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下”進行制訂。然而，在國家和省級地方法治不斷健全的今天，上述各領域都已經有了較為完善的規范，基本上不存在無法可依的情況，特別是在設區的市三個領域范圍的事項，基本上不存在法律或法規的空白點。在這種情況下，設區的市地方性法規即使采取“不抵觸”原則，可以設定行政處罰種類的空間也很少，可以創新的空間更是幾乎沒有。而地方政府規章主要采取“根據”原則，“根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規”，“為執行法律、行政法規、地方性法規”制定相關規定，而且“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。由此可見，地方政府規章對行政處罰的制定權限基本上就是對上位法的一種細化工作，沒有一點自主創新的空間。

2.對行政強制行為的設定空間

行政強制行為分為行政強制措施與行政強制執行。就行政強制措施設定而言，按照《行政強制法》規定，在尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定查封場所、設施或者財物以及扣押財物等行政強制措施，而法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。這里所講的地方性法規，應該主要是省級地方性法規，因為在《行政強制法》頒布之時，設區的市普遍的地方立法權還沒有被賦予。即使作擴大性解釋，設區的市地方性法規可以在一定條件下設定行政強制措施，但《行政強制法》在其第十一條又作了更為嚴格的限制：法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，地方性法規不得作出擴大規定;法律中未設定行政強制措施的，地方性法規不得設定。由此可見，不論是上位法已經作出規定的情形，還是上位法沒有規定行政強制措施的情形，地方性法規都不能對行政強制措施作出設定。換言之，設區的市地方性法規事實上已經沒有設定行政強制措施的空間。就行政強制執行方式而言，《行政強制法》已經明確規定，“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”，沒有給包括設區的市在內的地方立法留有設定的空間。

3.對行政許可的設定空間

依據《行政許可法》，地方性法規只有在尚未制定法律、行政法規的情況下設定行政許可，而設區的市地方政府規章則不可以設定④;而且對地方性法規所設定的行政許可范圍也有禁止性規定，即“不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可;不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場”。而如果有了上位法規定，地方立法只能對其作進一步細化。也就是說，設區的市只有地方性法規對行政許可有一定的設定權，但在當下上位法比較健全的情況下，設區的市地方性法規對行政許可的設定權基本上已經沒有任何操作空間。

（三）在法律保留事項被授權的空間方面

有些立法事項屬于法律保留的事項，即《立法法》第八條所規定的事項都是法律保留的事項⑤，而不屬于地方立法的事項范圍，這些事項只能通過法律來規定，包括設區的市在內的地方立法，都不能設定。《立法法》規定的法律保留事項包括法律絕對保留的事項和相對保留的事項⑥。前者只能由法律設定，不能授權，如有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項;后者可以在一定的條件下授權給特定主體行使。即使是法律相對保留的事項，不經嚴格授權，任何主體也不能行使，而設區的市更沒有任何機會行使，因為，在立法授權方面，除了經濟特區外，其他設區的市本身并不是被授權主體，難以在特定條件下被授予權力，從而對法律保留事項進行立法。換言之，在法律保留事項方面，除了經濟特區之外，其他設區的市在任何條件下都沒有立法的空間。

通過上述分析可以看出，設區的市地方立法空間非常狹窄，基本上就是對上位法的規定作適當細化，而在上位法已經比較健全的情況下，設區的市沒有多大立法空間，更沒有多大創新空間。

二、不利后果：地方立法空間狹窄所帶來的困境

（一）地方治理所需法律規范供給不足

“欲行法治，必先立法，有法可依乃法治之基”[1]。我國地方治理遇到了許多問題，如經濟發展的法治供給問題、群體性事件處理問題等，迫切需要通過地方立法方式解決法治保障問題。在新的時代背景下，國家特別強調運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定，而且也反復要求重大改革都要于法有據，這就使地方治理對立法規范供給的需求變得更為迫切。然而，由于對地方立法授權不足，地方立法空間過于狹窄，很難為地方治理提供任何有價值的法治方式，這已經成為地方治理中的短板。因此，要有效地實施地方治理，必須擴大地方立法的空間、提升地方立法的創新能力。如果不賦予設區的市以更大的立法權，不釋放地方立法的空間，那么地方立法將無法為地方治理提供法治支撐，也將失去地方立法應有的意義和價值。

（二）地方立法特色難以體現

對地方立法，學界一直都強調要有特色，“有特色始終是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法質量的重要標準，也是檢驗地方立法能力水平的試金石”[2]。特色意味著獨有性和創新性，特別是在“國家立法尚未涉及，又迫切需要用法規加以規范的領域，則需要設區的市在法定權限范圍內大膽創新，制定一些具有引領改革發展的創制性立法，為解決地方實際問題提供法制保障”[3]。各地要結合本地特點制定有特色的內容，不能千地一面。“體現地方特色是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質量和價值的一個基本標準。”[4]（p.59）為此，《立法法》第七十三條就要求“制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定”，“而從實踐來看，地方立法存在的主要問題之一就是地方特色缺乏，針對性和可操作性不強，創新性不突出，這既減損了地方立法的效用，也浪費了寶貴的立法資源”[5]。造成此類問題的原因主要就是地方立法空間狹小，沒有創新的空間，沒有展示地方特色的機會。

（三）地方立法對上位法抄襲現象嚴重

地方立法在難以體現特色性的同時，還出現了對上位法的照抄現象。立法抄襲是指“地方機關在制定地方性法規和地方政府規章中，完全不經過任何改動或者僅作少量的非實質性文字改動，非必要和合理地將其他法律文件中的內容和形式直接搬入到地方立法中”[6]。立法抄襲體現為如下兩個方面：一是直接照抄，即文字上完全復制其他法律文件的全文或部分章、節、條、款、項，完全不修改，或者僅刪改不屬于自己立法范圍、立法權限的條款;二是雜揉后照搬，即把一個或多個法律文件的條款拆分合并為新條款，有的還在語言修辭上進行微調，但內容完全照搬[7]。在祁連山立法事件之中，原來的《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》部分規定與國務院的《自然保護區條例》不一致，這被認為是地方立法“放水”[8]，國家在處理該事件時不僅要求地方對原條例進行修改，而且還追究了相關人的責任。此后，許多地方立法對上位法不僅要抄，而且要抄全，這也就意味著整條地抄、大段地抄，地方立法如同上位法的縮小版，有的除了改個說法外，在框架結構和基本內容上，基本與上位法相同。有學者曾舉出比較極端的例子說，某些地方立法抄襲法律和行政法規的現象日益嚴重，甚至在僅有30多個條文的地方性法規中，只有一兩個條文不重復[9]（pp.221-222）。對上位法的抄襲，使得本來應該具有針對性和可操作性的地方立法，變得千篇一律、千人一面，沒有任何特色，由此進一步造成了立法資源的浪費，也降低了法律本身應具有的理性光芒。

（四）對上位法的細化成為多余

如果地方立法僅是對上位法的細化，那么這種細化很大程度上是多余的。首先，既然上位法已經對相關內容作出了規定，而地方立法不能超出上位法規定的種類、幅度、方式等，地方即使不細化也可以直接實施上位法，無需做這種出力而無多大實效的工作。其次，對上位法如何實施，實際上是地方本來就有的一種裁量權，地方可以在上位法規定的種類、幅度、范圍、方式、時限中作出選擇，這種自由裁量權無需通過地方立法的形式表現出來，可以通過實際的執法來加以實現，最多制定一個內部參考的裁量基準即可。最后，如果地方通過立法方式來對上位法進行細化，細化了的內容必須對外公開，地方也必須按照細化的內容進行實施，這不僅增加了不必要的成本，而且有時變成了一種額外的束縛，反而不利于地方裁量權的自由行使。可見，如果因為地方立法空間的狹小而使得地方立法蛻變成如此情形，立法權終將失去對地方的吸引力，地方立法的積極性也會受到削弱，這與當初對地方立法賦權的目的背道而馳，違背了普遍賦予地方立法權的初衷。

三、立法空間釋放的趨勢：地方立法賦權探源及其初衷探尋

當下，對地方立法的空間是否應當釋放這一問題，不僅需要從理論上進行必要的論證，更需要結合地方立法的實際，特別是地方立法被賦權的歷史軌跡，探尋不同歷史階段賦權的初衷，從中歸納出規律性的經驗，以為地方立法空間的進一步釋放提供指導。

在我國，對地方立法的賦權有一個發展過程。先后經歷了如下時期：1949-1954年，立法權相對分散、地方立法權得到確認時期;1954-1979年，立法權高度集中在中央、地方立法開始蕭條并陷入低谷時期;1979-2014年，立法權集中和分散相結合、地方立法逐步恢復時期;2015年至今，地方立法賦權進入全面開花階段[10]。而地方立法權的每一次變化，都同當時國家對地方發展的要求緊密相連。

1954年之前的地方法權相對分散、地方有較大的立法權限，這與當時國家處于百廢待興、國家法治建設不健全而地方經濟發展和社會建設急需立法規范的供給密切相關，由此，國家賦予了眾多地方主體以地方立法權，除了賦予中國人民政治協商會議、中央人民政府委員會、政務院等中央一級的主體以立法權外，還賦予地方各級政權以立法權，甚至將立法權下放到了縣級單位，即大行政區、省、市、縣都可以制定法令條例或單行法規，而且這一時期國家對地方立法權限也沒有作出過多限制，以便為地方建設提供更多的法治支持。

1954-1979年這一時期，除了民族自治地方享有一定的地方立法權外，其他的地方立法權基本上處于被取消狀態。之所以出現此種情況，主要是由于當時國家傾向于集中權力，由中央對國家事業進行統一領導，不希望地方有過多的自主權。特別是“文化大革命”期間，強調“左”的路線和政治掛帥，忽略了經濟的發展，沒有賦予地方立法權的現實需要，“從‘文化大革命開始到1978年憲法的公布，完全不存在地方立法”[11]（p.20）。然而，“中央高度集權的立法體制雖然有力地保障了中央對社會主義建設事業的統一領導，但是也限制了地方積極性的發揮，從而阻礙了社會主義建設事業的全面發展”[12]（p.70）。

1979年之后，國家持續推進改革開放，強調以經濟建設為中心，同時對法治建設也提出了相應要求。因各地情況不同，對法治建設的要求也有所不同，賦予地方一定的立法權就成為一種現實要求。因此，國家對地方立法權也逐步賦權、放權，從賦予省級地方立法權到逐步對較大的市以及經濟特區進行專門賦權，特別是授予經濟特區較大立法權，充分體現了通過賦權激活地方發展的目標。“1979年以后地方立法權的相繼重新賦予，正是根據取消其存在期間，我國法制建設遭受了巨大挫折這樣一個實際做出的。同樣，地方立法的擴大化也緣起于地方實際。”[12]（p.136）

而2015年修訂的新《立法法》再一次賦予所有設區的市以普遍的地方立法權，適應了新形勢下地方建設各方面的需要，特別是黨的十八大以后，我國政治、經濟快速發展，為此，中央提出完善不同層級政府特別是中央和地方政府事權法律制度。因此，賦予設區的市普遍的地方立法權成為一種必然趨勢。具體而言，它適應了地方的下列需要：一是用法治手段發展地方經濟的需要;二是用法治手段解決地方社會矛盾的需要;三是使地方先行先式的改革措施于法有據的需要;四是有效應對地方治理事務的復雜性和獨特性的需要。可見，對所有設區市賦予地方立法權，是我國政治、經濟、社會發展到一定階段的必然產物，是充分發揮地方積極性、主動性和創造性的需要[13]。正如有學者所言，“現在乃至將來，盡管實施立法仍然有發揮作用的空間，但針對地方特色事務進行自主性立法必將成為地方立法的主流”[12]（p.263）。

當下，隨著我國經濟的不斷發展，各地差異越來越大，對地方立法的特殊性要求越來越多，這就需要各地根據本地的實際情況制定適合本地需要的立法規范，因此，地方立法不是為立法而立法，而是為了解決地方治理中的問題，這是國家賦予設區的市普遍地方立法權的重要原因，也是許多設區的市多年來一直要求獲得地方立法權的重要動因。盡管設區的市地方立法主體在數量上得以擴容，但立法空間問題并沒有得到有效解決。當下設區的市地方立法權限，難以實現國家賦權的初衷。立法事項過于狹窄，許多事項無法通過地方立法的方式來制定;地方立法對相關行為的設定權非常小，只能進行細化，變成了“人云亦云”的立法方式，沒法進行突破。而當設區的市獲得了立法權后，發現只能在上位法的庇護下進行修修補補，而不能有任何突破，也難以對地方治理發揮助推作用時，便紛紛失望，立法的積極性也開始降低。為此，探尋如何實現賦權初衷、充分實現地方立法潛力的方法就成了當下地方立法中必須解決的問題。

四、有區別地對待：地方立法空間釋放的具體建議

設區的市地方立法空間分為兩種情況：一是對于立法事項范圍方面;二是對于行政行為的設定權方面。對于立法事項范圍方面，可以全面擴大地方立法空間，即無須限于當前的三個事項范圍，除了法律保留的事項外，對于其他事項，設區的市都可以進行地方立法;而在行政行為設定方面，則要采取分類設置和分別處理的方式。

（一）對立法事項空間進行全面擴大

地方事務非常多，中央所管理的事項在地方基本上都有對應。根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第八條第三項和第四十四條第四項的規定，地方人大可以“討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”，事項范圍非常廣泛。同樣，根據該法第五十九條第五項的規定，縣級以上政府可以行使的職權，包括“管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作”，范圍也同樣非常廣泛。

對于國家法律作了規定的，地方都有一個落實的問題，對國家法律的落實，最好的方式是通過地方立法進行落實，特別是對中央立法進行細化、制定適合地方需要的有針對性的規范。而如果將設區的市地方立法權限僅限于三個事項，將使地方難以通過立法的方式來全面落實上位法的規定。比如，對于見義勇為的鼓勵問題，國家有相關立法，但各地情況有所不同，需要結合本地的具體情況對其進行細化，而按照當下《立法法》的規定，見義勇為的立法事項又似乎不在三項立法事項范圍之內，這就給地方立法對上位法的落實帶來一定的困境，有些地方甚至只好通過制定規范性文件的方式來落實。而值得我們反思的是，如果地方運用規范性文件方式來落實上位法的規定，任何人都不會反對，但如果對某些事項進行地方立法，卻又被認為超出了地方立法的事項范圍，這豈不是一種悖論？

實際上，立法事項范圍的擴大，不會對中央立法帶來任何威脅，也與地方立法權的濫用沒有必然聯系。如果設區的市僅僅是對上位法進行執行性立法，而且嚴格按照法律的規定作出細化，即使地方立法事項范圍很大，也不會對上位法構成威脅。而可能對上位法構成威脅的，一般是對行為的設定權，特別是行政處罰、行政強制、行政許可等，它們可能對行政相對人造成權利減損和義務增加問題。因此，控制設區的市地方立法，應重點放在行為設定權方面，而并不是在立法事項上。

（二）對行政行為設定的立法空間進行分類處理

前面已經分析，在行為設定方面，主要是對行政處罰、行政強制、行政許可行為的設定。要采取分類設置的方式進行處理，對某些地方、某些立法，可以賦予更多的設定權限。問題是，哪些地方立法可以授權？哪些地方立法無需授權？

實際上，地方立法按照不同標準可以分為不同的類型，其中一種分類，即執行性立法和創制性立法⑦。前者是對上位法的細化，是在已有相關法律、法規規范的前提下，立法機關為了執行或者實現特定法律、法規的規定而進行的立法，是以有上位法且不超出上位法的規定為原則;后者則是在對某一事項尚未有相應法律規范的情況下，立法機關為了填補法律、法規的空白或者補充法律、法規的規定而進行的立法[12]（p.21），是在上位法缺乏或上位法規定不足的情況下，需要進一步創新的內容。對于執行性立法，除非地方不立法，否則，必須嚴格依據上位法的規定進行立法;而對于創制性立法，則必須得到國家權力機關的授權才能制定。

當然，在一部地方立法中，并不都是執行性的或創制性的，有的條款是對上位法的落實，而有的條款則是根據本地的需要而進行的創制性立法，因此，需要進行甄別。對于創制性的條款，應當經過國家權力機關授權后才能突破上位法，不經過授權，則不能有任何突破。采取這種有區別的分類處置方法，既解決了地方立法的創制性問題，使其避免淪落為上位法的“女婢”，也可以有效防止地方立法隨意違法現象，解決了地方治理對地方立法的現實需要。

設區的市地方立法權來自于國家，全國人大常委會以法律的形式賦予了設區的市相關權限，解鈴還須系鈴人，要使其立法權限得到擴大，同樣離不開國家權力機關的松綁，以法律或決定的形式再次賦予其更大更多的立法權限，釋放其立法的空間。當然，這種再次賦權不是一種泛泛的授權，不會全面開花，而是根據各地的不同需要而進行的一種選擇性賦權，那些沒有需求的地方則無需再擴大立法授權。此外，這種再次授權不可能是籠統的，更不能采取以往空白授權的方式將立法權全部直接地賦予相關立法主體，使其在有關領域中任意行使立法權，而必須采取一事一授權和精準授權的方式，來實現地方立法權的擴大。具體而言，如某設區的市欲制定一部地方立法，其中可能涉及到對上位法的突破。此時，需要對該立法中的一些內容進行梳理，明確哪些內容可能要突破上位法以及其所突破的程度;同時，要對其突破的必要性進行充分論證，形成請求授權的具體方案，向國家權力機關申請立法授權;國家權力機關經過審查，決定是否授權以及授權的具體內容。

（三）修改《立法法》等相關法律以釋放設區的市地方立法空間

首先，修改《立法法》中相關授權條款。目前，《立法法》中關于授權立法的規定難以滿足現實需要。按照《立法法》的規定，被授權主體主要是國務院和仍然保留下來的經濟特區。例如，該法規定，在國家保留事項中尚未制定法律的，“授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規”，同時規定，被授的權力不能再授權，也就是說，國務院不能再將所授之權授予其他主體;該法還規定，“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施”。由此可見，設區的市不是被授權主體，不可以獲得國家權力機關的授權。為此，必須對《立法法》相關條款進行修改，明確設區的市在特定情況下可以成為被授權主體，國家權力機關可以采取“申請—批準”式的授權方式，采取一事一授權、精準授權的方式，允許某些設區的市制定創制性地方性法規。

其次，修改行政行為單行法中關于行為設定的規定。這里主要是對行政處罰、行政強制和行政許可行為的設定問題。修改《行政處罰法》第十一條，增加一款作為第三款，即在法律、法規已經對違法行為作出處罰規定的情況下，地方性法規如果需要突破上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度，必須經過國家權力機關的明確授權。修改《行政強制法》第十一條，增加一款作為第三款，即法律已經對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，地方性法規如果需要作出擴大規定，必須經過國家權力機關的明確授權;法律中未設定行政強制措施的，地方性法規如果需要設定行政強制措施，必須經過國家權力機關的明確授權。對《行政許可法》第十六條第四款進行修改，即地方性法規、地方政府規章對實施上位法設定的行政許可作出具體規定時，如果需要增設行政許可或改變上位法規定的其他條件，必須經過國家權力機關的明確授權。通過對這些法律中相關授權條款的修改或增加，為設區的市地方立法空間的釋放提供法律支持。

五、理論釋疑：釋放地方立法空間相關問題的理論澄清

設區的市地方立法權空間的釋放，可能引起多方面的擔心，對此，需要從理論上作出分析和解釋，以掃清賦權中的理論障礙。

（一）地方立法空間的釋放是否會影響國家法治統一

通常認為，地方立法不越權、不與上位法相抵觸、維護法治統一，是憲法和法律為地方立法所設定的“生命線”。如果允許某些地方對上位法有所突破，則人們最大的擔心就是：這樣的地方立法過多，是否會導致各地立法五彩紛呈、相互間不相同，從而影響國家法治的統一？

其實，這種擔心來自于對法治統一含義的不完全理解。法治統一并不是要求各地法治的完全相同或完全一致，它更多體現為地方法治對國家法治的尊重，只要地方立法獲得了國家的明確授權，并在國家授權的范圍內行使，就是對國家法治的充分尊重，就是法治的統一[14]。就像當下民族自治地區在國家明確授權的情況下可以對法律作出變通⑧，其相關內容與法律有較大差異甚至相反，但誰也不能因此而否認國家法治的統一性;即使我國港澳地區實行與中國大陸不同的法律體系，有相對獨立的立法、執法、司法制度，也仍然屬于國家法治統一中的一部分，因為這種迥異是在國家允許的情況下實行的，是基本法中明確授權的。根據這個原理，在對設區的市地方立法進行進一步賦權后，即使某些設區的市地方立法在某些方面因為地方治理的需要而一定程度上突破了上位法的規定，只要是經過國家授權的立法，都不會影響國家法治的統一，因而不能處處以國家法治統一為由而阻礙地方立法的創新，影響地方治理對法治的需求。

（二）地方立法空間的釋放是否會影響地方間的法治公平性

按照《立法法》的規定，除了經濟特區還可以享有一定的授權立法外，其他各設區的市無論是在立法事項還是在對行為設定權方面，地方立法權限是平等的，所制定的地方立法也基本大同小異。如果允許某些地方在國家另外賦權的情況下，對上位法進行突破，它們在事實上就有比其他地方更大的立法權限，同時形成不同于其他設區的市的地方立法，這樣，會不會由此形成不同地方之間的立法不公平性問題？

這種擔心是不必要的。因為地方立法對立法空間的需要與各地經濟發展、治理狀況等現實需要密切相關。我國幅員遼闊，人口眾多，發展水平不均衡，資源分布狀況不同，各地對地方立法的需求也有差異。對于一個對立法權限擴大沒有現實需要的地方來講，即使賦予其更多更大的立法權限，也不會有任何用途，而不賦予其更多的立法權限，也不會對其產生不良影響;相反，對于一個經濟快速發展、對立法需求非常迫切的地方，如果不能滿足其對地方法治建設的現實需求，就會制約其發展，對這樣的地方而言，這恰恰是不公平的體現[14]。特別是，地方立法權本身又不是一種經濟利益，多與少、大與小，不存在是否公平的問題。因此，在地方法治建設方面，不能搞平均主義，不能因為都是設區的市就賦予其相同的地方立法權，而不顧及不同設區市的發展水平和現實需要。為此，要打破法治建設中的平均主義，應根據不同地方的不同情形，通過精準授權方式，解決有差異的地方對立法權限的需求問題，有目的地釋放有需求地方的立法空間。

注釋：

①我國有五個不設區的地級市，分別是廣東的東莞市、中山市，海南的三沙市、儋州市，甘肅的嘉峪關市。

②例如，原全國人大法律委員會在關于《立法法修正案（草案）》審議結果的報告中作過這樣的解釋，“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉建設與管理看，就包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等;從環境保護看，按照《環境保護法》的規定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等”。詳見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國立法法修正案（草案）>審議結果的報告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm。

③如無錫市2019年就制定了《無錫市獎勵和保護見義勇為人員條例》，這雖然在維護見義勇為人員合法權益，匡扶正義、扶弱濟困、懲惡揚善，倡導良好社會風尚、踐行社會主義核心價值觀等方面，具有積極作用，但設區的市對此類事項進行立法，就有違法之嫌。

④《行政許可法》第十五條第一款規定，尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，只有省、自治區、直轄市人民政府規章才可以設定臨時性的行政許可，而沒有規定設區的市地方政府規章的設定權限。

⑤《立法法》第八條規定，下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項;（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;（四）犯罪和刑罰;（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;（七）對非國有財產的征收、征用;（八）民事基本制度;（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度;（十）訴訟和仲裁制度;（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

⑥《立法法》第九條規定，本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

⑦有學者將地方立法類型分為實施性立法、先行性立法、自主性立法（參見于兆波：《從〈立法法〉看地方先行立法權》，《法學論壇》2001年第3期）。實際上，實施性立法就是執行性立法，而自主性立法中有的內容是執行性的，可以歸到執行性立法中，有的立法屬于創制性的，可以歸到創制性立法之中。

⑧《民族區域自治法》第二十條規定：“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執行或者停止執行。”

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