競爭法視角下視頻廣告屏蔽行為的正當性認定

章鵬兵

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233000)

互聯網產業蓬勃發展的背景下，不正當競爭糾紛案件頻繁出現，視頻廣告屏蔽行為糾紛便是其中的爭議熱點。多數案件的審理都以該行為破壞了視頻網站的“免費+廣告”商業模式，違法了《反不正當競爭法》(1993年版)的誠實信用原則和公認的商業道德，從而認定該行為構成不正當競爭，僅有少數法院一審認定不構成不正當競爭。

一、視頻廣告屏蔽行為的司法裁判現狀

(一)法院幾乎以絕對權思維認定視頻網站經營者的經營利益

大多法院將視頻網站經營者的“營業權”認定為一種絕對權，由此而生的商業模式便具有應當的可保護性。法院的認定思維將相對的競爭利益人為地分成了當然受保護方和當然禁止方，市場上普遍存在的商業模式便天然存在受競爭法保護的合法利益，甚至是不受侵犯的合法權利。從檢索到的42份案件樣本中可知，法院都考慮到了經營者的經濟利益，其中不免涉及對商業模式的考量和肯定。對于“免費+廣告”商業模式，有的法院雖然未直接認為是反不正當競爭法保護的對象，但商業模式背后的正當經營利益應受法律保護。也有法院認為該商業模式在視頻網站經營者和消費者之間默然形成約定利益，不應遭到他人破壞。還有法院強調了利益保護的排他性，任何人無權干涉他人的正當經營，影響他人獲利。由于對“免費+廣告”商業模式的“家長式保護”，視頻廣告屏蔽糾紛案件多認定為構成不正當競爭。法院也有對消費者利益的考量和對社會公共利益的考量，只是案例相對較少，目前僅見消費者利益考量有16份樣本，社會公共利益考量有4份樣本。法院對經營者利益的傾向性保護，為“免費+廣告”商業模式披上了不受干擾的外衣，以隔絕任何外在侵擾。這不僅將相對的競爭利益上升到絕對的高度，排他性地劃定了競爭行為的界限，還忽視了消費者利益保護，偏離了我國鼓勵競爭和保護創新的立法初衷。

(二)法院為相對的競爭利益排他性地劃定競爭行為界限

基于《反不正當競爭法》，競爭利益應受法律保護，但法律尚未將這種受法律保護的競爭上升為絕對權的高度[1]。競爭利益“產生自具有廣義競爭關系的競爭者之間，是競爭者相互爭奪競爭交易機會過程中的利益訴求，相較于民法上具有強力排他性的絕對權而言，競爭利益具有相對性”[2]。競爭利益的相對性意味著競爭機制下的任何競爭行為都指向競爭對手。同理，既有競爭，便有損害，且損害不可避免會指向競爭對手。競爭的損害所帶來的是競爭對手之間經濟利益的此消彼長，也可能是兩敗俱傷。正因如此，法律不應強行干預，以求競爭平衡。損害具有相互性，在看待損害問題時，不可簡單思考如何針對損害方，陷入“偏愛受損害方”以求平衡的思維誤區。即在損害相互的情景中，需要考慮的不是干預或者禁止，而是考慮哪一方的利益更具有優先性[3]。當然，在兩個相對性競爭利益之間做出取舍，少不了要進行價值權衡。在對兩個相對的競爭利益進行衡量時，消費者利益是其中的關鍵性因素。

(三)法院的裁判思路忽視了消費者利益保護

分析所檢索的42份視頻廣告屏蔽糾紛樣本，不難看出，眾多法院的裁判思路多集中在誠實信用原則和商業道德(42份樣本中有39份在認定行為正當性與否時考慮并分析了“誠實信用原則和公認的商業道德”因素)。其中，在考察誠實信用原則和商業道德時，又多圍繞經營者利益進行說理(其中有38份樣本圍繞“經營者利益”)。法院幾乎將誠實信用原則和商業道德原則的認定標準復制到對經營者利益的認定上，毫不掩飾對經營者利益的“青睞”。雖然法院未曾忘記還有“消費者利益”這一因素在阻礙著對經營者利益的保護。但是，在法院對消費者利益進行考量時，遠不及對經營者利益的“細心呵護”(當前所收集到的42份案例樣本中，對消費者利益進行考量的僅有16份)。在眾多利益交織在一起的互聯網經濟中，消費者利益是不容忽視的，而裁判者的固有保護經營者利益的裁判思維，把消費者利益乃至社會公益隔絕在經營者利益的邊界外圍，此觀念下，基于消費者利益考量的視頻廣告屏蔽行為在行為定性上偏向貶義，難以獲得法院的正當性評價。

在互聯網競爭中，自由與公平同等重要，然而在法院對視頻廣告屏蔽糾紛的裁判中，以公平為由限制競爭自由卻已漸顯端倪。裁判者力求為互聯網市場營造非對抗、非干擾、無糾紛的“和諧”競爭局面，裁判對視頻廣告屏蔽行為的不正當性認定為天然的沖突對抗設置了后天的行為邊界，故帶有沖突損害行為的競爭行為便被認為是“突破”了正當競爭的界限。即使是基于消費者利益和推動在線視頻行業發展的考量，也未能對抗視頻網站經營者的利益。然而，競爭是動態的而不是靜態的，經營者之間所謂的“和平共處、自由競爭、互不干擾，除非基于特定事由”——這種靜態的競爭觀是對市場競爭的“烏托邦”式的理想描述[4]。

實際上市場競爭是不可能如設想般那樣“和諧”，激烈的競爭無處不在，不能因為競爭的沖突對抗和激烈而輕易認定競爭行為具有不正當性，從而否定競爭行為的價值。在當前的互聯網糾紛案件中，法院對競爭行為遵循了固有的思維方式，即若商業模式具有可保護性，那么沖擊該商業模式的行為便具有不正當性，也即構成不正當競爭。“因為商業模式具有可保護性，所以沖擊該模式的行為便具有不正當性”所推導出來的因果關系實則存有很大邏輯漏洞，經營者商業模式的可保護性和視頻廣告屏蔽行為的正當性與否實際是兩個獨立的問題，應當區別對待。我們通常認為，對行為本身的判斷應當遵循內部性原則，以行為本身為標準，而不是以行為指向的對象為標準[5]。故而評價視頻廣告屏蔽行為正當性，應當回溯行為本身，考察行為的主觀惡意，是否具有針對性，以及是否存有惡意引誘行為，從而損害消費者利益、網站經營者利益。當然，分析其行為正當性，視頻網站經營者的商業模式等經濟利益在被考量的同時，也要考慮到競爭者的利益和消費者的利益。

二、回溯行為本身：主觀惡意的考察

作為一種主觀因素，“惡意”在不同的角度下有不同的解讀。由淺入深來看，“惡意”既存有“明知”的意思，又含有損害他人的“故意”的情形，“惡意”的程度也就由低及高，要件因素也就有所不同[6]。作為“惡意”要件的認定因素在一般侵權案件中，行為的動機不是侵權構成的必備要件，但是在反不正當競爭案件中，競爭行為的動機能夠反映行為人的主觀惡性，是判斷競爭行為正當性的重要考察因素[7]。筆者認為，在分析視頻網站廣告屏蔽行為是否“惡意”時，應該考察視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性，是否具有惡意引誘以及是否將屏蔽的權利賦予網絡用戶等。

(一)視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性

視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性，是認定廣告屏蔽服務提供者“惡意”與否的首要條件。在考察競爭行為是否具有針對性時，不能僅僅因為視頻廣告屏蔽軟件影響了視頻網站經營者的經濟利益就認為視頻廣告屏蔽軟件的提供者的行為具有針對性，經濟利益的驅動造成的不良影響是市場競爭中的正常屬性。一般而言，技術產品是秉持中立原則的，不對任何產品或者服務具有針對性。是否具有針對性要視行為人的具體行為而定，要通過在具體個案中分析屏蔽服務提供者的提供行為是否具有主觀過錯。若屏蔽服務提供者所提供的服務的主要目的是為了侵害某視頻網站經營者的利益，而不是提升自己的競爭機會，那么可以認定該屏蔽服務提供者的行為具有針對性。但是，針對性本身也有明顯與模糊之分，針對性強的行為容易辨別，在針對性弱的情況下，就需要結合具體案例綜合考量了。尤其是處于非同業競爭關系的視頻網站經營者和屏蔽服務提供者，因為跨行業競爭，他們的針對性有時候就顯得比較模糊。例如，獵豹瀏覽器向用戶提供屏蔽廣告服務，屏蔽優酷網視頻廣告等，其主觀目的是提升自身產品(瀏覽器)的吸引力，以增強在行業內的競爭力，而非侵害優酷網。又如，在湖南某公司訴廣州某公司不正當競爭一案中，被告研發和提供的“720瀏覽器”具有屏蔽廣告功能，但它的主要目的是提供更好的游戲服務，攔截不良信息、屏蔽惡意廣告只是輔助功能，此時該行為的針對性比較模糊，還需要分析在針對性模糊的情況下屏蔽服務提供者是否具有惡意引誘用戶、損害了用戶的選擇權的行為。

(二)視頻廣告屏蔽行為是否具有惡意引誘

在廣告屏蔽服務提供者或者開發者推出帶有屏蔽廣告功能的瀏覽器(插件、路由器)時，為提升自身產品的競爭力，會宣傳其瀏覽器擁有屏蔽廣告的功能。例如，湖南某公司訴北京某公司不正當競爭糾紛一案中，被告公司開發的瀏覽器在其歷史版本中有“[強力廣告攔截]不僅攔截普通浮層類牛皮癬廣告，更能強力攔截誘導安裝APP之類的廣告！”字樣，這在市場競爭中是正常的競爭行為，與商場打折所起的作用一樣，都是用來吸引用戶的注意力，增加流量，提升競爭力。因此，不能以正常的宣傳推廣來認定廣告屏蔽行為的不正當性。但是，與宣傳推廣不同，惡意引誘所體現的不僅是明知其瀏覽器(插件、路由器)會有屏蔽廣告的功能，還體現在其對用戶的引導安裝使用上。若廣告屏蔽服務提供商在推廣帶有該功能的產品時，刻意引導用戶安裝軟件或者在用戶打開軟件時顯示默認開啟屏蔽功能，那么提供商在其經營過程中便不僅僅是扮演提供者的角色，還扮演了屏蔽廣告的行為人的角色。其行為即惡意引誘，具有不正當性。但若瀏覽器并未誘導用戶安裝使用，也非默認開啟屏蔽廣告功能，而是由用戶自主選擇是否開啟。那么提供商扮演的是提供者的角色，其行為便不具有不正當性。

(三)提供屏蔽廣告服務是否將屏蔽的權利賦予網絡用戶

有別于《消費者權益保護法》對消費者利益的個體的、直接的保護，《反不正當競爭法》對消費者利益的保護偏向于集體的、非直接性的保護，而非指向單個的具體消費者[8]，筆者認為，在反不正當競爭法對消費者利益保護為間接保護的前提下，反不正當競爭法的保護在實踐中主要體現為網絡消費者在瀏覽網站時的自主選擇權。所以在認定屏蔽視頻網站廣告行為的正當性時，也要重點考察屏蔽廣告服務提供商是否將屏蔽的權利賦予網絡用戶，尊重用戶的自主選擇權，維護消費者的合法利益。法律對視頻網站經營者的合法經營模式的保護是有邊界的，其邊界被限定在網絡用戶充分行使自主選擇權時，可以限制視頻網站經營權的濫用，推動經營者提升服務質量，優化商業模式。

三、商業模式的可保護性

市場競爭中，在肯定商業模式的重要性的同時，更需要強調經營行為的創造性破壞作用，即以新的格局打破舊的格局，以完成商業模式的新舊更替。考慮到“生產力的改善是經常性的”，而非暫時性的，經營者需要以打破并淘汰現有的商業模式這一最具有殺傷力的方式進入市場。因此，對于商業模式的變動，經營者應當時刻關注并將自己維持在一個“緊張敏感的狀態”，以便及時應對市場動態，創造新的商業模式[9]。在諸多裁判中，對網站經營者的商業模式是否應受反不正當競爭法的保護，法官多秉持了肯定的觀點。它們認為即使商業模式本身不是反不正當競爭法所保護的對象，但其商業模式背后所蘊含的經濟利益卻應受法律保護。對此學界不乏否定性評價。有觀點認為，在市場競爭中，相比于動態的打破和創造，對商業模式一成不變的保護無疑是“靜態的競爭思維”，這與市場經濟規律相違背。況且，若企業在爭奪競爭利益時還需考慮到對方商業模式的尊重，避免對其造成利益損害，那公平自由的競爭法則便無從體現[10]。新的商業模式的出現總會打破原有的商業格局，新舊商業模式存在沖突不能否認新的商業行為的正當性可能。假設原有的被市場所普遍接受的視頻網站經營模式是“收費+廣告”模式，則互聯網中出現的新的商業模式“免費+廣告”同樣會打破原有的市場格局，給原有商業模式帶來“生存的威脅”，那么是否“免費+廣告”模式的經營者也會以不正當競爭為由被訴諸法院？顯然不能僅依據原有商業模式遭受沖擊存有經濟利益損害而認定競爭行為具有不正當性，互聯網商業模式的價值不僅僅在于創造經濟價值，更在于創新和打破固有商業格局，新舊交替才能推動互聯網經濟的持續發展。

視頻網站經營者依其本愿提供服務時，“不受干擾”作為一種法益，應然受到法律保護。且在實然狀態下，法律對經營者的法律權益保護應受制于競爭者的競爭自由和消費者的合法權益。然而，在實務中，法院在“充分考量”消費者的“長遠利益”的基礎上，依然將裁判的天平傾向視頻網站經營者一方。法院的判決為市場競爭行為設定了行為邊界，使其他競爭者隔著行為邊界與視頻網站經營者“和平競爭”。法律為經營者商業模式所預設的權益限制形同虛設，競爭法的保護消費者利益的立法目的在實際操作中難以達到。基于大多法院的判決對商業模式的認可，視頻網站經營者在投放視頻廣告時更加顯得“有法可依”，所投放的廣告愈加“新穎”“多樣”，冗長且低質，極大地消磨了消費者對視頻網站的忍耐度，損害了消費者的利益。對此，對于并不違法卻不受用戶歡迎的商業模式，司法可以選擇減少干預，交由市場機制以發揮應有的作用。否則，在司法傾向性干預下，網站經營者躺在勝訴的商業模式上，枉顧消費者利益考量，不積極突破創新，就無法保證視頻網站的持續發展[11]。

四、消費者利益應當是利益衡量過程中的重要考量因素

(一)消費者利益考量符合反不正當競爭法的立法目的

同為反不正當競爭法的立法目的，消費者利益應與經營者利益屬于同一位階，在利益衡量時不應厚此薄彼。互聯網企業在圍繞網絡用戶所進行的競爭中，網絡用戶的“注意力”是核心競爭要素。網站經營者在提供服務和產品時，便以獲得用戶的“注意力”為首要目標，吸引用戶的注意，就有極大的可能使得經營者在市場競爭中把握住更多的競爭機會和維持競爭優勢，進而獲得收益。視頻網站投放廣告亦是如此。然而，如今爆炸式的互聯網廣告推送卻使得網絡用戶苦不堪言，有時稍有忽視點擊廣告頁面便無法退出，無法關閉，拖延網速，占用內存，后臺下載等都極大地影響了消費者的上網體驗。基于廣大用戶的市場需求，廣告屏蔽軟件便“應運而生”。對廣大用戶而言，屏蔽廣告功能具有無法拒絕的吸引力，用戶訪問網站一般是有目的性訪問，在訪問網站過程中，會存在目標障礙感知，搜索目標會與分散用戶注意力的廣告存在著無法避免的沖突。屏蔽廣告軟件的出現使得互聯網廣告被屏蔽，優化了消費者的上網體驗，在維護消費者利益的同時也為競爭者獲得了競爭機會，贏得了市場利潤。網站經營者和競爭者同為市場競爭主體，兩者之間的競爭利益位階基本相同，不存在一方必須服從另一方的必要性。競爭利益的天平本為平衡，消費者利益因素的加入，會使得競爭利益的天平傾向于維護消費者利益的一方競爭者，最終會影響到對競爭行為正當性的判斷。競爭者開發屏蔽廣告服務提升了消費者的上網體驗和工作效率，有利于消費者利益保護和反不正當競爭法立法目的的實現。

(二)保護消費者利益有利于促進網站經營者的商業模式的創新

面對冗長繁雜的互聯網信息，消費者的注意力難以集中，過濾信息容易受到阻礙。消費者的過濾信息機制受限，也會使得消費者的思維方式日趨淺顯表面，影響到消費者在處理信息時的正確判斷。因此，從客觀上，消費者對廣告屏蔽技術有著“現實需求”。屏蔽廣告功能的推出，提高了用戶過篩選信息的效率，緩解注意力乏力的窘境。當然對于網站經營者來說，屏蔽廣告服務的推出使得網站經營者的商業模式遭到了沖擊，現時以及未來可期待經濟利益被“掠奪”。但是，屏蔽廣告的功能也能促進視頻廣告的商業模式的創新。面對競爭和損害，不能“一葉障目不見泰山”，要看到廣告屏蔽同樣給網站經營者帶來的善意的競爭警示：互聯網經濟不是一成不變的，而是千變萬化的，商業模式同樣如此，經營者若是只想著躺在既有的模式上獲取利益，新的競爭模式只會“屢禁不止”，而新舊交替卻又是市場競爭的固有主題。拋開競爭利益之間的較量，廣告屏蔽同時提醒著網站經營者完全可以優化現有的商業模式和廣告開發技術，比如投放更有品質的廣告，賦予消費者選擇權去選擇是否跳過廣告或者在指定位置播放廣告等；也可以采取技術反制措施甚至是與廣告屏蔽商進行合作。言及技術反制，又恐“軍備競賽”，站在長遠角度設想經營者和競爭者之間惡性的技術競爭會導致商業模式退出市場，視頻網站行業陷入絕境甚至消失。廣告收入雖為視頻網站的收入來源之一，但其重要性還未達到足以決定視頻網站生死存亡。視頻廣告收入的減少未必會導致視頻廣告產業的消失，歐美國家的經歷便證實了這一點。美國和德國的判例多體現私法自治和市場經濟的內部邏輯，認為原告必須直面來自于充滿自由和活力的市場的挑戰，通過與廣告屏蔽提供商合作來喚醒和保持公眾對廣告節目的興趣，或者通過技術創新來抵消經濟收益的下滑，從而消弭被告產品或服務帶來的破壞。譬如，Youtube視頻網站于2010年所推出的“TrueView”視頻廣告模式，其模式尊重消費者需求，賦予用戶選擇權，由用戶自主選擇觀看與否以及觀看何種廣告等。無獨有偶，Hulu網站也推出了廣告選擇的功能，用戶可以選擇觀看哪些廣告。YouTube還推出類似Google搜索關鍵詞的業務，允許廣告商購買關鍵詞，在相關視頻搜索頁面顯示它們的廣告視頻[12]。這些改良措施，平衡了固有商業模式與消費者利益訴求之間的矛盾，兼顧了消費者利益與經營者利益，值得借鑒與推廣。當然國內也有類似經營模式，效果亦是明顯，這里不加綴敘。簡言之，消費者利益與經營者利益并非對立互斥的，兩者可以相互依存，互為增益。競爭者開發屏蔽廣告軟件給網站經營者帶來的并不全是損害，也有新的競爭機會，基于消費者利益保護，競爭者的行為也有利于網站經營者商業模式的創新和優化。

五、結語

互聯網行業廣告信息良莠不齊、冗長過量，消費者既是獲利者也是受損方。屏蔽廣告的需求愈加旺盛，催生了屏蔽視頻廣告服務。屏蔽服務的出現也推動了跨行業競爭關系的形成，損害與沖突也就隨之出現。實踐中，法院多以誠實信用原則和商業道德來為商業模式設定天然防護，幾乎以絕對權形式為相對的競爭利益劃定競爭行為的邊界。對判斷屏蔽廣告行為正當性時，法院著重考量了網站經營者的利益，而未重視對消費者利益的考量。屏蔽廣告行為雖然打破了網站經營者的“免費+廣告”商業模式，但處于競爭環境下，競爭者之間互有損害自是必然，不能僅憑先出現商業模式存有正當性而輕易否定后出現的競爭行為。商業模式的正當性和屏蔽廣告行為正當性與否是兩個并不必然交叉的問題。在認定該行為正當性時，消費者利益是關鍵因素，競爭行為的主觀惡意亦是重要因素，其中包括是否具有針對性、是否存在惡意引誘、是否影響用戶自主選擇權等。