醫療損害技術鑒定的法律問題分析與優化策略研究

王月強，宋 捷

（上海市衛生和健康發展研究中心/上海市醫學科學技術情報研究所，上海 200040）

1 醫療損害技術鑒定的立法進展

醫療損害鑒定對于醫療侵權訴訟具有至關重要的作用。隨著國家不同時期的法律沿革，醫療損害糾紛中的鑒定體制經歷了單一、雙軌、統一3 個不同的立法表現形式。

1.1 單一的技術鑒定體系

1987 年國務院發布的《醫療事故處理辦法》規定，根據《憲法》及《行政區劃管理條例》所設定的行政區域規劃，按照省級（省、自治區、直轄市）、地級（地級市、地區、自治州）、縣級（市轄區、縣級市、縣、自治縣）的劃分方式，分級設立醫療事故技術鑒定委員會。這種基于行政區域規劃設計的醫療事故技術鑒定體制，與國家衛生行政管理職能層級相適應，能為各級衛生行政部門化解各自職能范圍內的醫患糾紛提供技術性依據。2002 年《醫療事故處理條例》出臺，雖然“根據新法優于舊法”的原則，代替了《醫療事故處理辦法》，但對于醫療事故技術鑒定的體制基本沿用原先的行政分級模式，只在醫療事故技術鑒定的組織主體方面做了簡單調整，即由衛生行政部門組織改為各級醫學會負責。

1.2 雙軌制的鑒定體系

2003 年《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》第二條第一款規定：當事人以醫療事故為訴因的，由醫學會組織鑒定；以醫療賠償糾紛為訴因的，則適用司法鑒定的相關規定。這在一定程度上引起了醫療賠償糾紛案件在法律適用上的二元化問題，同時也就打破了以往單一的醫療事故鑒定方式，在全國范圍內確定了醫療鑒定與司法鑒定的雙軌制鑒定體系。2010 年《侵權責任法》的頒布統一了醫療損害的概念，卻沒有根本解決“鑒定二元化”的現象，為醫療損害鑒定制度改革帶來了新的挑戰與機遇[1]。與此同時，最高人民法院連續發布《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等指導性文件，進一步明確醫療損害鑒定事項，也在一定程度上強化了醫療損害鑒定適用的二元化。

1.3 統一的新型鑒定制度

2018 年《醫療糾紛預防和處理條例》開始實施。通過統一管理體制、統一鑒定名稱、統一鑒定的專家庫、統一鑒定的標準與程序、統一鑒定意見等方面，試圖從根本上實現醫療損害鑒定實質上的一元化。同時規定“醫療損害鑒定的具體管理辦法由國務院衛生、司法行政部門共同制定”。據此，國家衛生健康委、司法部2018 年 10 月聯合發布《關于〈醫療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，指出醫療損害鑒定應當堅持科學性、公正性、同行評議的原則。國家衛生健康委、司法部是醫療損害鑒定的主管部門，負責制定醫療損害鑒定標準、規范性文件，組建國家醫療損害鑒定專家庫，指導、監督全國醫療損害鑒定管理工作。

縱觀上述衛生立法演進，醫療損害技術鑒定呈現出兩個方面的基本立法特征：第一，醫療損害技術鑒定體制因國家醫療事故（或糾紛）處理的立法方向而動態調整。隨著社會健康衛生事業發展及衛生治理現代化水平的不斷提高，國家對于醫療糾紛法制建設高度重視，著重在提升立法效力層級、改變立法名稱、豐富主要內容方式等方面進行了相應的立法修訂，衛生法律治理與應對能力明顯增強。醫療損害技術鑒定相關內容在不同時期的法律文本具有不同的法律表述和制度設計，立法基調理應與衛生立法的動態保持一致。第二，醫療損害技術鑒定日益傾向于精細化的專門立法趨勢。從最初內嵌在國家立法文本的某一章節、幾個條款，發展到近期的《關于〈醫療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉》的獨立法律文本，可見醫療損害鑒定的立法基礎和時機已成熟，法律對于醫療損害鑒定的規制方向和立法技術已經從普遍性調整轉變到個別性調整，獨立性的醫療損害鑒定立法勢在必行，這必將有利于實現法律對其更加精準有效的調控。

2 醫療損害技術鑒定的主要法律問題

2.1 法院審判過于依賴鑒定意見，鑒定司法采信率較高

根據國家相關民事法律規定，過錯責任是醫療損害責任的基本歸責原則。法院應當在患者就醫、醫院診治的一般法律事實中歸結出過錯歸屬、過錯比例以及判斷認定該過錯對雙方糾紛的因果關系。在司法實踐中，法官往往由于缺少必要的醫學專業知識，“學法不懂醫”的知識結構困境客觀導致法院不能也不敢自主定斷，必須依照法律程序尋求臨床經驗豐富的醫學專家進行判斷，進而將相應的鑒定意見作為重要的裁判理由和判案標準。因此，醫療損害鑒定成為了人民法院審理醫療糾紛賠償案件的重要甚至唯一依據，以至于出現“以鑒代審”的不良現象。在上海市靜安區法院審結的醫療糾紛案件中，近二分之一全部經過醫療損害鑒定[2]。在北京市一中院的二審案件中，對鑒定意見完整采信率達到70.96%[3]。可以說，醫學知識的匱乏造成法官對鑒定意見的“隔岸觀火”和輕信盲從。正如學者所言：“很多情況下，支撐鑒定結論證據效力的并不是其科學性，反而是與科學相差甚遠的人們對鑒定結論的那種神秘感以及對科學工作的盲目信任[4]?！?/p>

2.2 醫學會承擔的醫療損害鑒定工作壓力大，法院“送鑒難”“易訴累”依然突出

由于國家尚未建立完全統一的醫療損害鑒定體制機制，全國各地的醫療鑒定模式多樣，醫療損害鑒定仍由醫學會的醫學鑒定與社會司法鑒定并行開展。部分省份的醫學會除了承擔人民法院委托的醫療損害鑒定職能外，還必須開展衛生行政機構轉送的醫療事故技術鑒定，導致醫學會的鑒定壓力較大。特別如目前上海市的醫療損害鑒定完全由市、區兩級醫學會承擔，并未向司法鑒定機構開放。各區級醫學會根據法律程序承擔了絕大多數的醫療損害鑒定的首次鑒定工作。但由于醫學會內部自身建設存在嚴重短板，人員配置不足，資金資源匱乏，社團法人屬性制約其社會創收營利，人員工作積極性不高。加之外部個別醫患雙方對鑒定機構選定的不一致、不配合等因素影響，人民法院對于一些待審案件的“送鑒難”問題依然突出。同時，醫療損害鑒定周期普遍較長，送鑒醫療損害責任糾紛案件積壓嚴重，久拖不決，人為制造了“遲到的正義”。據統計，個別區人民法院首次鑒定從當事人申請到出具鑒定意見書平均耗時235 天[5]。

2.3 法院質證程序弱化，醫療鑒定人出庭作證仍受制約

2017 年修改后的《民事訴訟法》第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”這是鑒定人出庭作證的直接法律依據。然而，醫療損害鑒定人在司法實踐中出庭作證幾乎少見。通常做法是由法官宣讀醫學會的鑒定意見，當庭詢問雙方當事人的質證意見并予以審查記錄[6]。筆者認為，鑒定專家缺席到庭作證的直接原因是基于自身的安全性考慮，擔心由此遭受一方當事人的人身報復損害，采取“不接觸、不見面”的方式，寧愿進行書面答疑解釋也不愿當眾出庭。當然，其根本原因在于專家鑒定意見的形成機制是合議制形式而非專家個人負責制。醫學會鑒定是從專家庫隨機抽取專家，集體討論合議形成多數意見，并非一致意見作為最終鑒定結論，而由醫學會的單位名義直接作出。在鑒定意見的形成過程中，醫學會的單位責任掩飾或吸收了專家的個人責任，因此，法院在要求臨床醫生專家進行出庭質詢存在一定的困難。有時，為了滿足當事人的質證要求，法院不得不讓醫學會工作人員代表出庭作為權宜之計，但是醫學會的組織人員根本沒法回答解釋專業性臨床技術問題，鑒定專家出庭短期內難以實現。

2.4 鑒定結論存在差異，鑒定意見書表達不夠規范

醫學會醫療鑒定與社會鑒定機構的司法鑒定雖同屬法律證據，但是兩者在鑒定內容、鑒定文書制作等方面有所不同，導致鑒定文書無法規范和統一。在鑒定內容方面，醫療鑒定側重于說明醫院或醫生是否存在不規范診療，司法鑒定則主要說明傷殘程度和傷亡原因等。在鑒定文書制作方面，醫療鑒定專家隨機抽取，人員并非固定，專家不簽字，不署名，鑒定文書以醫學會名義制作；司法鑒定的專家相對固定，多以法醫為主，由司法鑒定人簽署制作完成。但是社會司法鑒定的鑒定意見容易在科學性上出現偏差，為臨床醫學界不能容忍[7]。此外，法院對于醫療損害鑒定通常就實施診療行為有無過錯、診療行為與損害后果之間是否存在因果關系及原因力大小3 個方面進行委托鑒定。但一些鑒定意見書模糊采用“責任程度”表明原因力，容易與醫療事故等級發生混淆。顯然，欠缺規范和統一的鑒定文書不能滿足司法審判的證據需要。

3 完善醫療損害技術鑒定的優化策略

3.1 推進衛生精準立法，構建統一的醫療損害鑒定體系

醫療損害鑒定的“二元化”是醫療糾紛立法演變的伴隨產物。二元化的鑒定體制可以解決現行短期內的醫療損害案件，但是從長遠看會引發醫療鑒定的混亂狀態，出現社會公平正義的失衡。因此建議依法建立“一元化”的醫療損害鑒定制度，明確醫療損害鑒定的主體地位和法律責任。一方面，加快制定出臺新的《醫療損害鑒定管理辦法》，明確衛生健康行政部門與司法鑒定行政管理部門在“一元化”鑒定制度的責任分工和工作職能，細化統一鑒定制度的各項保障措施。另一方面，啟動涉及醫療損害鑒定相關國家法律的修改和解釋。及時清理《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》相矛盾的法律條文，詳細規定醫療損害鑒定的主體，建立統一的醫療鑒定體制[8],避免多頭鑒定、重復鑒定的現象。

3.2 創新審判方式，合法合理采信鑒定意見

根據醫療損害賠償案件的特殊性，在不具備專設“醫療專門法庭”的現行條件下，建議法院單獨設立侵權審判團隊，對醫療糾紛案件實行專人專管。同時，強化法院、醫院之間跨領域跨部門的“院院合作”，探索法院法官與醫院醫生專家之間的工作互動機制。一是拓寬“醫生學法”的渠道。提高臨床醫生選任人民陪審員的數量和占比，鼓勵醫學專家擔任人民陪審員，與法官同案審判處理醫療糾紛案件，對其中的醫學專業問題在法官的配合下做出審核判斷。二是創新“法官學醫”方式。建議法官改變以往的簡單委托鑒定模式，而是“連案帶人”一起全程列席醫學會鑒定會議。通過法官下沉到鑒定現場，一方面可以約束醫學會鑒定的公平性和中立性，增強醫患雙方對于鑒定意見的認同。另一方面，法官參與鑒定專家的討論可以當面討教專業問題，有助于加強法官的自由心證。

3.3 加強鑒定機構能力建設和流程管理，提高醫療侵權結案效率

針對醫學會的“案多人少”的情況，建議積極爭取財政支持投入和社會捐助，開展醫學會醫療鑒定的工作標準化建設，在區域范圍內統一規范醫學會醫療鑒定的組織機構、人員資質、經費保障、硬件配置、鑒定程序、制度建設、考核標準等，加強醫學會鑒定工作標準規范制定，爭取在良好的硬件基礎上提高醫療鑒定的“軟實力”[9]。同時，進一步縮短鑒定周期，提高鑒定效率。建議法院克服“委托推出去，結論送上門”的“等、靠、要”懶散意識，增強司法為民的服務觀念。一方面，全面推進醫療損害鑒定進程的督辦與管理，嚴控案件審理周期。法官應與醫學會和社會鑒定機構積極溝通，了解鑒定節點安排及鑒定工作的具體進度，根據法律規定的審案時限協助解決鑒定機構相關鑒定的堵點、痛點和難點。另一方面，積極發揮“訴調銜接”聯動功能，提高醫療侵權案件的結案效率。在對外委托等待鑒定結論的過程中，根據雙方當事人的訴訟心理和預期，釋明當事人的訴訟成本和收益，引入先前同類案例的指導作用，及時進行必要的干預調解，從而達到結案目的。

3.4 優化法院質證程序，完善醫療鑒定人出庭作證

鑒定人出庭質證是實現醫療糾紛案件“程序正義”的重要途徑。為此，建議采取以下3 種方式確保專家作證：①技術保護。在專家因身體、路途等原因不能到庭的情況下，建議運用信息化技術，通過開發遠程視頻系統或者隔離音頻質證措施，簡化出庭作證方式，保護專家安全。②司法保護。在專家可以并同意出庭作證的情況下，建議法院為鑒定人、專家輔助人設置專門的鑒定人席位和通道，并與公安等部門聯動，建立預警機制，對威脅安全、恐嚇鑒定等情形，進行及時干預和保護，依法保障鑒定的人身安全。③經濟保護。完善鑒定專家出庭經費保障。建議參照證人出庭的支付原則及費用標準，由申請方預付，敗訴方承擔，費用標準可以為鑒定人所在行業的平均工資[10]。

3.5 統一規范鑒定意見，加強醫療鑒定法律監管

現行《醫療損害司法解釋》中已明確指出：“鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同行原因、將要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關系，表述診療行為等造成患者損害后果的原因力大小”。因此，建議醫學會或社會司法鑒定機構出具的鑒定意見改變以往的“責任”論調，在鑒定文書中主要突出“原因力大小”的專業表述。同時，健全鑒定機構對鑒定意見等技術性證據的科學審核機制，提高法院對鑒定意見的審核判斷能力。加強醫療損害鑒定法律監管，落實錯誤鑒定責任追究和過錯賠償，引導醫療鑒定行業健康有序發展。