ICO融資活動與非法吸收公眾存款罪的適用

歐陽潤秋

摘 要：ICO融資具有非法集資等犯罪風險。虛擬貨幣作為ICO募集標的擁有多個功能側面，需要借鑒穿透監管理念進行實質認定。非法吸收公眾存款罪法益有舊秩序說、利益說、風險說和新秩序說，都有一定缺陷。防范系統性金融風險符合金融政策目標，適應互聯網金融變革，也合乎刑法保護存款業務的根本邏輯，適合成為本罪保護法益。對ICO融資適用本罪時，需要對“非法”要件進行實質解釋，對“存款”概念擴大認定，以及準確判斷“承諾還本付息”要件。

關鍵詞：區塊鏈;ICO融資;非法吸收公眾存款罪

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.09.070

如今，越來越多的觀點認為互聯網金融的嚴監管時代已經到來。區塊鏈虛擬貨幣的盛世潮起潮落，似乎已如曇花一現。但是區塊鏈技術與眾籌普惠式金融的結合創新不會停止。從社會全面治理的角度，有必要透過ICO活動，反思我國刑法的金融管制模式以及作為主要適用罪名的非法吸收公眾存款罪的局限性。在教義學層面消解新生業態與現行刑法規范之間的沖突，探討非法吸收公眾存款罪對于ICO融資等新型金融行為的適用規則，即是本文的目的所在。

1 ICO募集虛擬貨幣的基本屬性

1.1 區塊鏈與ICO的運營基礎

ICO——首次代幣發行，即是利用區塊鏈技術的去中心化信息記錄和分發功能，通過在區塊鏈系統上記錄交易路徑，向不特定多數人募集主流虛擬貨幣（如比特幣）的活動。同時募集者還會向被募集者分發該區塊鏈獨有的，不可篡改的記賬憑證，也被翻譯為通證或代幣（token）。如今，利用區塊鏈技術發行代幣進行融資成了最為通行的區塊鏈商業模式。有觀點認為，ICO使相關區塊鏈項目的價值由虛擬走向現實，促成了新商業和新技術的成熟以及實際應用。ICO融資與傳統貨幣融資的關鍵區分點是以主流區塊鏈代幣而非法幣，作為募集標。

有學界觀點指出，“不論從發行主體、投資者還是市場的角度來看，ICO都存在風險。首先，從發行主體來看，ICO涉及非法公開發行證券，涉嫌為洗錢等犯罪行為提供渠道，涉嫌非法吸收公眾存款、非法經營等風險。其次，對于投資者而言，ICO存在著詐騙、內幕交易等風險。最后，惡性短線交易泛濫、黑客攻擊、數字貨幣價值波動大等成為ICO最主要的市場風險?！庇捎谌狈ΡO管的ICO融資活動的上述金融風險不斷膨脹，2017年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》將ICO定義為“一種未經批準非法公開融資的行為”，一刀切式地禁止了我國境內ICO融資活動。

但是，ICO在我國的一時火熱并非偶然。金融界有觀點指出：“ICO融資實際是我國金融壓抑的審查機制所導致的中小企業向大型金融機構融資能力嚴重匱乏的背景下，科技企業為適應自身的資本和發展需求，而創新出的一種金融科技業態，是對現在金融市場失衡的一種有力補充，具有技術中立的屬性?！币虼?，即便在2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》剛剛發布時，就已經有不少觀點認為國內ICO融資活動在實際需求的背景下并不會偃旗息鼓。

1.2 區塊鏈發行虛擬貨幣的法律定性

如前所述，ICO的特點在于其募集標的為虛擬貨幣。因此，對ICO行為的分析就必須建立在對虛擬貨幣的界定之上。從現行法角度來看，由于普遍觀點指出不依賴國家信用體系的區塊鏈貨幣存在著通貨緊縮、缺乏內在價值和信用保證等現實的問題，以中國人民銀行為首的五部委在2013年之初的《關于防范比特幣風險的通知》中也選擇了在法定貨幣類型上絕不變通的堅定立場，定性比特幣為一種虛擬商品。

從制度穩定性的角度來看，央行的定性是妥當的，但是并沒有考慮到虛擬貨幣的技術特點已經遠遠超過了網絡虛擬商品所能容納的內涵。以比特幣為首的虛擬貨幣在生產發行階段雖然類似于商品，但其數量稀缺性、原始取得的成本耗費性、技術上的支付、計價、財富貯藏功能等決定了比特幣等被廣泛認同的虛擬貨幣具有發展為一般等價物或者特殊商品的潛能。

本文認為，刑法不能僅僅遵循行業標準對ICO進行形式化界定，而應當根據刑法的相關經濟犯罪的法益和規范目的，實質解構ICO行為和虛擬貨幣的屬性。借鑒金融監管中的穿透式監管理念，在承認虛擬貨幣屬性多元化的前提下，根據具體情況靈活解釋，不拘泥于貨幣和商品的形式定義，才能尋找到保護未來區塊鏈行業創新發展和保護社會經濟穩定法益之間的平衡。

2 非法吸收公眾存款罪的法益辨析

為了判斷ICO融資行為是否觸犯非法吸收公眾存款罪，首先需要辨析非法吸收公眾存款罪的法益。對此，學界大致有舊秩序說、利益說、風險說以及新秩序說四類觀點。

舊秩序說認為，非法吸收公眾存款罪所保護的法益是國家金融管理秩序或金融交易秩序。而這里所說金融秩序的本質是一種市場參與者都服從行政管理的有序狀態。但是在我國深化改革的背景下，政府逐漸由管理型政府向治理型政府轉變，行政管理的職能逐步讓位于市場主體的自我協調。因此，以保護行政權力為目的的舊秩序說落入犯罪概念形式化的窠臼，使得刑法成為行政法的保護法，已經不能適應社會治理現代化的需求。違反行政法律法規應當是侵犯本罪保護法益的必要條件而非充分條件。

利益說建立在對舊秩序說的反思之上，認為抽象的行政管理秩序不能成為刑法所保護的法益，法益最終必須還原到以人為主體的利益法益之上。因此，非法吸收公眾存款罪的法益本質即為投資者的資金安全。利益說首先面臨了不當縮小該罪保護法益的問題。舊秩序說將行政管理秩序等同于金融秩序固然有失偏頗，但不代表金融秩序不值得刑法保護。利益說將單純侵犯秩序但沒有造成個人利益損失的行為排除在外，不當縮小了處罰范圍。其次，利益說認為造成資金損失即侵犯法益，忽略了擾亂金融秩序的要件，也容易導致客觀歸罪。

風險說折中了前兩種觀點，認為非法吸收公眾存款罪的規范目的是防范和化解非正常金融風險，只有欺詐或高風險的金融行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪。但是風險說對于非正常金融風險與刑法所禁止的風險如何進行轉化，也沒有提出合理的標準。在項目風險被基本告知的情況下，高風險的融資行為未必具有刑事可罰性。所謂的非正常金融風險，實際上也就等同于投資者資金虧損的風險，仍然沒有擺脫利益說的限制。

新秩序說認為非法吸收公眾存款罪所保護的法益是“市場參與者之間的信任關系”，即信任“其他市場參與者也相信金融市場”。新秩序說的假設難以令人信服。首先，在金融市場中博弈的參與者并非一定會信任其他參與者也信任市場機制，反而會利用信息差進行多重博弈和套利。其次，集資案件中的受害者幾乎都會認為自己對交易相對方的信任被侵犯，新秩序說很難起到用法益界定處罰范圍的作用。

本文認為，防范系統性金融風險是非法吸收公眾存款罪的規范目的，擾亂金融秩序并不當地增加系統性金融風險，即為侵犯該罪法益的行為。

首先，該保護法益符合我國一貫的金融政策目標。在2017年全國金融工作會議上，習近平主席指出，防止發生系統性金融風險是金融工作永恒的主題?？梢哉f，我國金融管制規范體系的根本目的就是防止系統性金融風險的發生。金融刑法的經濟犯罪部分是國家金融管控的最后一道防線，其規范目的也應當符合金融管制的終極目標，體現刑法的最后手段性。

其次，該保護法益能夠適應ICO等新型互聯網金融行為對金融系統的沖擊。非法吸收公眾存款罪脫胎于改革開放初期，“存款”這一名詞體現了當時保護以銀行為核心的金融體系的目的，但是如今以銀行為主導的金融體系不得不與互聯網金融在信用創造和融資服務上直接競爭。因此，該罪已然無法通過僅僅保護銀行吸儲業務達到維護金融秩序的目的，只有將其規范目的擴展為防止系統性金融風險，才能完成刑法的法益保護職能。

最后，該保護法益符合刑法特殊保護存款業務的根本邏輯。刑法之所以特殊保護公眾存款，是因為吸收存款業務在我國金融分業監管體系中專屬于《商業銀行法》的規制主體。通常認為，商業銀行在金融體系中具有獨特的資產負債結構，資產主要來源于長期的貸款債權，而負債主要由活期存款構成。資產的流動性弱，而負債的流動性強，債權人的涉及范圍又極廣。所以就不得不要求經營吸收存款業務的主體具有極高的信用能力，否則一旦由于信用能力波動導致吸存主體難以償還債務而破產，將會擴散金融市場的系統性風險。因此非法吸收公眾存款罪的規范目的就是確保經營存款業務主體的信用能力，防范低資產流動性、高負債流動性及涉眾性的存款類業務引發系統性風險的不當擴散。

3 非法吸收公眾存款罪對ICO融資活動的規制路徑

3.1 “非法”要件的實質解釋

舊秩序說的觀點——只要涉案行為在形式上“未經有關部門依法批準”，就直接認定該行為具備本罪的行政違法性和刑事違法性——已經飽受批評。本文認為刑事違法性的判斷必須具有獨立性，在違反行政法規的基礎上，只有侵犯了本罪法益，即建立了低資產流動性、高負債流動性及涉眾性的存款類業務并使得系統性風險不當擴散，才具備本罪的刑事違法性。因此，在具體案件中必須判斷哪些行政法規的禁止性規定是出于直接防范系統性風險而設立的，從而正當地劃定本罪的規制范圍。如果該規定有關部門出于自身管理便利而制定的管理性規定，就很難說違反該規定的行為具有刑事違法性。

3.2 “存款”概念的擴大認定及其合理化

首先，如果僅僅以尋求刑法罪名與前置法規范的統一，那么根據《刑法》與《商業銀行法》的規定，該罪的“存款”僅指“活期存款”。但是隨著社會金融活動的長期發展，以存款為募集標的非法集資活動已經難以覆蓋全部非法吸收公眾存款罪所應當保護的范圍。因此司法解釋試圖充分地擴展“存款”定義，2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中已經明確將該罪的“存款”等同于“資金”來進行認定。但是“資金”是一個過于寬泛的概念，雖然確實是對于“存款”這個脫胎于市場經濟初期的概念的必要擴充，可是其模糊性掩蓋了非法吸收公眾存款罪本身的刑事可罰性。

本文認為非法吸收公眾存款罪所懲罰的系統性風險并非是抽象的金融風險，而是一種具體的類型化風險。進而言之，應當確保行為人吸收資金的經營模式創設了吸收存款行為的同類型風險。高負債流動性和涉眾的結合是吸收存款的信用風險所在，而涉眾性和低信用能力是吸收存款行為擴散系統性風險的條件。

對ICO而言，將ICO融資活動中募集的比特幣解釋為非法吸收公眾存款罪中的“資金”不存在太大的障礙。雖然有觀點認為這與《關于防范比特幣風險的通知》中將比特幣定性為“虛擬商品”的規定相沖突，但是由于比特幣等虛擬貨幣具有多重屬性，因此本文認為完全可以接受在不同部門法中對比特幣等虛擬貨幣做出不同的界定。此外，在吸收比特幣的過程中，如果ICO發起者采取了措施，降低了該ICO項目的負債流動性或者涉眾性，那么其刑事可罰性也相對降低。比如限制甚至禁止ICO代幣與主流虛擬貨幣的雙向兌換。此時其ICO代幣就難以與法幣產生聯系，也就不具備非法經營存款業務的類型化風險。

3.3 “承諾還本付息”的認定

“承諾還本付息”作為該罪要件之一，是因為其體現了非法吸收公眾存款罪所禁止的風險，也就是不具備足夠信用能力的主體像商業銀行一樣經營類存款業務。質言之，刑法認為只有向廣大散戶做出類似于商業銀行的還本付息承諾，才可能吸收到低額度、大規模、短周期、廣涉眾的類存款資金，產生吸存業務的獨特資產負債結構，也才可能創設非法吸收存款罪所禁止的風險。但是“承諾還本付息”在實踐中有很多種形式，與商業銀行的吸儲承諾可能存在較大的距離。比如ICO發起者在白皮書中可能并不寫明對投資者的回報，大多數情況下僅僅以ICO代幣作為回報，除此之外沒有額外的投資返利。在這種情況下，有觀點認為此為“以隱蔽的方式給予投資者回報，仍然屬于實質上向公眾募集資金?！币灿杏^點認為以ICO代幣支付對價不符合“承諾還本付息”要件。

但是本文認為這都是沒有實質判斷“承諾還本付息”要件的表現?！耙噪[蔽方式給予投資者回報”的觀點并沒有指出這種回報與“承諾還本付息”為何存在規范意義上的吻合。而僅僅以ICO代幣支付對價為由就認定不符合“承諾還本付息”，則是又落入對區塊鏈虛擬代幣的屬性進行單一化認定的窠臼之中。本文認為，構成非法吸收存款罪并不一定要做出和商業銀行吸儲時同樣的還本付息承諾，甚至也不一定要求由募資者給付回報。因為由誰給付投資回報根本不會影響非法吸收公眾存款行為的違法性。只要募資者的行為和提供的信息使散戶投資者相信他們的資金可以進入高流動性、短周期的資金池并從中獲得低風險的回報，那么募資者就實質上完成了對類存款資金的吸納，也就創設了吸收公眾存款的類型化風險。

在ICO融資中，募資者本身往往并不會去向募資者兌現投資回報，而是由投資者在二級交易市場用ICO代幣投機套利。此時ICO發起者確實地創建了一個主流虛擬貨幣與其發行的ICO代幣互相兌換的高流動性、短周期的資金池，而且將這一資金池的債務風險轉嫁給了二級交易市場。從創設風險的角度而言，如果ICO發起人以發行代幣代替對價，以代幣升值的暗示和誘導吸引資金，這樣創設的風險就與建立在還本付息承諾上的非法吸收公眾存款行為別無二致，應當構成非法吸收公眾存款罪。

參考文獻

[1]鄭戈.區塊鏈與未來法治[J].東方法學，2018，（3）.

[2]徐燕燕.ICO的罪與罰：泥沙俱下監管“收網”在即[N].第一財經日報，2017-8-30（9）.

[3]楊東.互聯網金融的法律規制——基于信息工具的視角[J].中國社會科學，2015，（4）.

[4]盛松成，張璇.虛擬貨幣本質上不是貨幣——以比特幣為例[J].中國金融，2014，（1）.

[5]謝杰.區塊鏈技術背景下金融刑法的風險與應對——以比特幣交易對外匯犯罪刑法規制的沖擊為視角[J].人民檢察，2017，（8）.

[6]錢小平.中國金融刑法立法的應然轉向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”[J].政治與法律，2017，（5）.

[7]姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準[J].政治與法律，2013，（8）.

[8]藍學友.互聯網環境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀[J].中國法律評論，2020，（2）.

[9]梁璋，沈凡.國有商業銀行如何應對互聯網金融模式帶來的挑戰[J].新金融，2013，（7）.

[10]劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮[J].政治與法律，2012，（11）.

[11]彭冰.非法集資活動規制研究[J].中國法學，2008，（4）.

[12]王錸.ICO的風險研究和法律歸責[J].犯罪學論壇，2018，（8）.

[13]王冠.基于區塊鏈技術ICO行為之刑法規制[J].東方法學，2019，（3）.