企業(yè)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)反壟斷合規(guī)建設(shè)

劉燕南

2020年12月11日，中共中央政治局召開會議，特別提出要強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張。三天之后，國家市場監(jiān)督管理總局以國市監(jiān)處發(fā)布【2020】26號、27號、28號行政處罰決定書，分別對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(yè)（集團(tuán)）有限公司股權(quán)、閱文集團(tuán)收購新麗傳媒控股有限公司股權(quán)、深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權(quán)（以下分別簡稱為“阿里銀泰案”“閱文新麗案”和“豐巢中郵案”）三起未依法進(jìn)行申報(bào)而違法實(shí)施經(jīng)營者集中的案件進(jìn)行行政處罰。由于涉及阿里巴巴這樣的知名企業(yè)，一時(shí)之間，由這三起處罰案出發(fā)，反壟斷重拳執(zhí)法引起了人們廣泛的關(guān)注。

加強(qiáng)反壟斷法執(zhí)法是未來幾年國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重點(diǎn)工作

自2008年我國《反壟斷法》實(shí)施至今已經(jīng)十余年，這期間我國行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)面對這一全新的執(zhí)法領(lǐng)域，勇于探索，大膽吸收和運(yùn)用世界反壟斷法最前沿的成果，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，豐富、完善和創(chuàng)新反壟斷法執(zhí)法理念和執(zhí)法手段。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局最新發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報(bào)告（2019）》披露，僅2019年共立案調(diào)查壟斷案件103件，結(jié)案46件，罰沒金額3.2億元，涉及醫(yī)藥、公用事業(yè)、建筑和房地產(chǎn)、石油化工、汽車、航空、信息通信、港口及相關(guān)行業(yè)。反壟斷法執(zhí)法日益呈現(xiàn)出常態(tài)化執(zhí)法的發(fā)展趨勢。

近幾年以來，為配合我國《反壟斷法》的實(shí)施，國務(wù)院反壟斷委員會陸續(xù)出臺了《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》和《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》5個(gè)反壟斷指南，市場監(jiān)管總局也陸續(xù)出臺了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》等規(guī)章，同時(shí)《反壟斷法》的修訂也提上了日程。特別是2020年11月，市場監(jiān)管總局又專門針對一直以來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法執(zhí)法難的問題，發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》。2020年12月11日，中共中央政治局會議明確提出了要強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張。這個(gè)來自國家領(lǐng)導(dǎo)級別的決定清晰地表明，隨著反壟斷法律體系建設(shè)的日臻完善，在未來幾年，國家將進(jìn)一步加強(qiáng)反壟斷法執(zhí)法，嚴(yán)厲打擊各個(gè)領(lǐng)域各種擾亂市場競爭秩序的非法壟斷行為。國家市場監(jiān)管總局這次對于阿里巴巴等幾家企業(yè)未依法進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)的行為進(jìn)行處罰并公開處罰決定，是我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)首次對VIE架構(gòu)的公司未依法進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)進(jìn)行處罰。長久以來，由于VIE架構(gòu)復(fù)雜的設(shè)計(jì)以及同時(shí)觸及多個(gè)司法管轄區(qū)域的特點(diǎn)，使得如何對VIE架構(gòu)企業(yè)實(shí)施監(jiān)管一直是反壟斷行政執(zhí)法的難題。而這次國家市場監(jiān)管總局對三個(gè)案件的處罰，明確向市場傳遞出我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將這些企業(yè)納入反壟斷法監(jiān)管，擴(kuò)大反壟斷法執(zhí)法范圍，加大反壟斷法執(zhí)法力度的態(tài)度和決心。

三起行政處罰案件的經(jīng)驗(yàn)及啟示

人們一般比較熟悉的非法壟斷行為，大多屬于競爭者間固定價(jià)格、劃分市場等橫向壟斷行為，但這次公布的三起行政處罰決定均是針對未依法進(jìn)行申報(bào)而實(shí)施經(jīng)營者集中的行為而進(jìn)行的處罰。這也提醒市場中的經(jīng)營者有必要加強(qiáng)對反壟斷法相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，加深對反壟斷法的認(rèn)識。

從這三起案件出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)了解的是經(jīng)營者哪些行為需要進(jìn)行經(jīng)營者集中的反壟斷審查。對經(jīng)營者集中進(jìn)行審查的制度是反壟斷法上所特有的制度。之所以世界各主要反壟斷法司法轄區(qū)均將對經(jīng)營者集中的審查作為反壟斷法執(zhí)法的重要內(nèi)容，是因?yàn)榉磯艛喾ǖ牧⒎ê蛨?zhí)法目的在于通過防止和制止非法的破壞市場競爭的行為而使市場恢復(fù)或保持良性競爭的狀態(tài)；而經(jīng)營者之間的合并、收購、聯(lián)營等各種安排，無疑會非常顯著地影響甚至徹底改變特定市場的競爭格局和競爭狀態(tài)。另一方面，人們對壟斷協(xié)議（特別是橫向壟斷協(xié)議）和濫用市場支配地位行為對競爭的損害有目共睹，如果反壟斷法僅對這兩種行為進(jìn)行規(guī)制和懲罰，卻不對經(jīng)營者之間各種形式的集中進(jìn)行審查，則經(jīng)營者將很容易以各種形式的集中達(dá)到他們原來希望通過壟斷協(xié)議或?yàn)E用市場地位而實(shí)現(xiàn)的非法壟斷和操縱市場的目的。所以，對經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查成為了各反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重要工作內(nèi)容。

按照我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，所謂經(jīng)營者集中，系指以下三種情形中的任何一種：第一種是經(jīng)營者合并；第二種是經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；第三種是指經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。就第一種情況而言，通常情況下，包括新設(shè)合并和吸收合并這兩種典型的合并情形。無論哪一種，都會引起參與集中經(jīng)營者的法人資格的消滅（注銷）。而第二種情況更多是一種控股股權(quán)的獲得或安排，可以不引起參與集中經(jīng)營者的法人資格被消滅。這次被處罰的三起集中案件均屬于此種情形。“閱文新麗案”中，2018年閱文以51億元的現(xiàn)金和約104億元的閱文股票作為對價(jià)，收購新麗傳媒100%股權(quán)。“阿里巴巴銀泰案”則是阿里巴巴自2014年3月至2017年3月通過一系列操作，最終獲得了銀泰73.79%的股權(quán)，成為銀泰商業(yè)控股股東。而“豐巢中郵案”則是豐巢網(wǎng)絡(luò)與中郵智遞原股東通過簽署并實(shí)施《豐巢開曼股權(quán)購買協(xié)議》和《豐巢開曼股東協(xié)議》等，以換股方式取得中郵智遞100%股權(quán)。人們經(jīng)常談到的“并購”（M&A）大致可以涵蓋前述第一種和第二種經(jīng)營者集中的情形。但是，反壟斷法對于經(jīng)營者集中的審查并不僅僅局限于“并購”的范疇，事實(shí)上，任何可能實(shí)質(zhì)性改變市場競爭狀況的經(jīng)營者之間的安排都可能落入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查范圍，這就是前面所說的第三種情況。在這種情況下，可能是經(jīng)營者之間很緊密的安排，如設(shè)立股權(quán)式的合營企業(yè)；也可能是非常松散的安排，包括戰(zhàn)略合作、合同式聯(lián)營等等，只要經(jīng)營者之間的這些安排可能帶來控制權(quán)發(fā)生改變就有可能需要對其進(jìn)行經(jīng)營者集中的反壟斷審查。以設(shè)立合營企業(yè)為例，按我國相關(guān)規(guī)定，對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個(gè)經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中；如果僅有一個(gè)經(jīng)營者單獨(dú)控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵诤笠环N情況之下，合營企業(yè)的控制權(quán)不會引起外部相關(guān)市場競爭狀況的實(shí)質(zhì)性改變。

其次需要了解的是經(jīng)營者集中的審查重點(diǎn)在于是否實(shí)質(zhì)性改變市場競爭狀況。反壟斷法并非對任何規(guī)模的集中均進(jìn)行審查。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只對那些可能實(shí)質(zhì)性影響市場格局和競爭狀態(tài)的重大的集中進(jìn)行審查。同時(shí)，對于經(jīng)營者集中的審查是以實(shí)際控制人為單位的，也就是說，同一實(shí)體控制下的所有企業(yè)被視為一體，因?yàn)檫@些被同一實(shí)體所控制的企業(yè)具有一致行動或協(xié)同行為的特點(diǎn)，所以，它們在反壟斷法上會有可能被視為單一實(shí)體。因此，大集團(tuán)之間非常小的交易也會因這樣的計(jì)算方法而達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。

另一點(diǎn)需要企業(yè)特別是從事跨國經(jīng)營的企業(yè)注意的是，哪些經(jīng)營者集中屬于需要向我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)的集中。即，我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)問題。根據(jù)我國法律，只要在中國境內(nèi)的營業(yè)額達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)就需要向我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)。所謂“在中國境內(nèi)”，是指經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)，包括經(jīng)營者從中國之外的國家或地區(qū)向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區(qū)出口的產(chǎn)品或服務(wù)。前述三起被處罰的案件有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是他們都具有VIE架構(gòu)，涉及的經(jīng)營者大多注冊在海外，如閱文、新麗公司注冊在開曼群島，阿里巴巴投資在英屬維爾京群島注冊，銀泰商業(yè)系中國香港上市公司，“豐巢中郵案”也涉及了豐巢開曼公司。這次處罰，彰顯了我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對采用VIE架構(gòu)的離岸公司實(shí)施反壟斷監(jiān)督管理的決心，這也是這三個(gè)案件格外引起關(guān)注的原因。

最后，通過這三個(gè)案件應(yīng)當(dāng)了解的是，與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的調(diào)查和處罰采取的都是事后規(guī)制和處罰的方式不同，對于經(jīng)營者集中的反壟斷審查采取的是事前審查的制度，即經(jīng)營者之間就合并、收購等安排達(dá)成一致后，需要在實(shí)施前先向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未經(jīng)申報(bào)的不得集中。之所以采取事前審查的方式，是因?yàn)橐坏┘型瓿蓜t成為既成事實(shí)，這時(shí)再作出限制性批準(zhǔn)甚至不予批準(zhǔn)的決定都存在可能無法恢復(fù)原狀的風(fēng)險(xiǎn)，即使可以恢復(fù)原狀也將是對社會資源的浪費(fèi)。但是，出于懲戒的需要，我國《反壟斷法》第四十八條依然規(guī)定，經(jīng)營者違法實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。這次對三起集中案件的處罰就是因?yàn)樯姘附?jīng)營者達(dá)成集中協(xié)議后，按照參與集中的各經(jīng)營者營業(yè)額規(guī)模計(jì)算，達(dá)到了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，而有申報(bào)義務(wù)的經(jīng)營者卻沒有向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)就徑行集中。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分別對三起集中案進(jìn)行了審查后認(rèn)為“不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果”，因此沒有作出“責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)”這樣的處罰，而是按照我國《反壟斷法》第四十八條的規(guī)定，給予了最高額50萬元的罰款。

企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)反壟斷法學(xué)習(xí)和反壟斷合規(guī)建設(shè)

與國家進(jìn)一步加強(qiáng)和深化反壟斷法執(zhí)法的態(tài)度形成對比，雖然自我國《反壟斷法》開始實(shí)施已經(jīng)十余年，但長久以來競爭文化和競爭法治觀念的缺乏導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中很多企業(yè)對反壟斷法并不重視，實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)企業(yè)被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查和處罰時(shí)，還對反壟斷法一知半解的情形。還有很多企業(yè)，要么認(rèn)為反壟斷法與自己的日常經(jīng)營活動無關(guān)，要么認(rèn)為只要自己企業(yè)不去從事固定價(jià)格、劃分市場等行為，就不會違反反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，不會被調(diào)查和處罰。然而，如前面三個(gè)處罰案件所揭示的，反壟斷法對于市場經(jīng)營者而言，不僅僅意味著不得從事固定價(jià)格、劃分市場等橫向壟斷行為，還可能涉及企業(yè)合并、股權(quán)收購、聯(lián)營、設(shè)立合營企業(yè)等行為。因此，加強(qiáng)反壟斷法學(xué)習(xí)，積極完善企業(yè)反壟斷合規(guī)制度建設(shè)，合法開展各項(xiàng)經(jīng)營活動，是當(dāng)下企業(yè)必須盡快完成的工作。只有這樣，企業(yè)才能適應(yīng)未來越來越常態(tài)化的反壟斷執(zhí)法。同時(shí)，企業(yè)更應(yīng)當(dāng)明確，完善的反壟斷法執(zhí)法體制，將更加有效地維護(hù)良性競爭的市場機(jī)制，從而為企業(yè)合法經(jīng)營、公平競爭提供法律保障。

（作者單位：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）