“為”與“不為”：做一個合格的上市公司獨立董事

劉運宏

獨立董事制度在中國是個舶來品，是法律移植的產物。中國之所以引入上市公司獨立董事制度，一方面是因為證券市場發展中上市公司治理結構完善和制度安排的需要，另一方面是因為西方成熟證券市場的實踐證明了獨立董事制度的價值。在經歷了證券市場的快速發展之后，獨立董事制度在其發源地西方證券市場得到新的發展與完善，與此同時，在中國證券市場的實踐中也逐步暴露出其中的制度/機制缺陷，中國證券監管機構也在總結經驗與教訓的基礎上逐步完善該項制度，這些都代表著獨立董事制度的未來發展趨勢。制度的完善也對獨立董事的履職行為提出了新的要求，獨立董事的履職要符合新的發展趨勢，滿足逐步完善的制度的新要求。

在既要符合現行法律法規的規定又要順應未來發展趨勢的背景下，怎樣才能做一個合格的上市公司獨立董事呢？筆者簡單地總結為“為”與“不為”兩個方面：“不為”針對的是違法違規的行為，是獨立董事履職中常犯的錯誤，也是獨立董事履職的職業底線;“為”指的是獨立董事的積極履職行為，獨立董事要依據法律法規和相關規定勤勉盡責地履行義務。堅持有所為與有所不為相結合，才能做一個合格的上市公司獨立董事。

“不為”——上市公司獨立董事的職業底線

綜合上市公司監督管理與運行發展的相關規定，尤其是從上市公司獨立董事制度建立以來獨立董事受到行政處罰、紀律處分、司法裁判和引起社會關注的案例中可以總結出獨立董事“不為”的內容，主要體現在如下幾方面。

違背承諾

上市公司獨立董事在被提名作為獨立董事候選人時要聲明或承諾其具備擔任獨立董事的資格和條件，所提供的獨立董事候選人履歷表等資料真實、準確和完整，在履職過程中出現不具備擔任獨立董事的資格或者喪失獨立性等情形時，將在出現該情形之日起30日內提請辭職。自上市公司獨立董事制度建立以來，出現過亞盛集團某獨立董事隱瞞其不具有獨立性的情形、東方鐵塔某獨立董事沒有獨立董事任職資格而聲明其具有獨立董事任職資格、永清環保某獨立董事隱瞞其擔任另一上市公司獨立董事時受到警告處罰的違法記錄等違背聲明與承諾而受到紀律處分的案例。從這些案例中可以看出，上市公司獨立董事除要遵守法律法規、部門規章和業務規則外，還要嚴守承諾，不能違背其被提名獨立董事時作出的聲明與承諾以及擔任上市公司董事后作出的公開承諾。

違規交易

首先，上市公司的獨立董事要謹防“窗口期”違規交易。《證券法》和《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》，分別對“窗口期”證券交易行為的禁止及法律責任作了明確的規定。這些規定明確將上市公司董事在特定的時期買賣其任職上市公司的股票列為違法行為，并規定了違反“窗口期”違規交易規則的法律責任。雖然自上市公司獨立董事制度建立以來，證券市場尚未發生獨立董事因從事“窗口期”違規交易而受到行政處罰的案例，但是發生過新潮能源某獨立董事、晨光生物某獨立董事等因“窗口期”違規交易而受到紀律處分的案例，還發生過引力傳媒某獨立董事的一個交易行為同時違反“窗口期”違規交易規則、短線交易規則等而受到較重紀律處分的案例。所以，上市公司獨立董事要謹防“窗口期”違規交易。

其次，獨立董事要遠離短線交易。《證券法》對短線交易的民事責任和行政法律責任均作了明確的規定。旗濱集團某獨立董事、廣東明珠某獨立董事、神霧環保某獨立董事和京能置業某獨立董事均因短線交易其任職的上市公司的股票而受到行政處罰，不僅因上市公司依法行使歸入權而喪失了賺取的收益，也暫時中斷了獨立董事職業生涯。

最后，獨立董事要杜絕內幕交易。《證券法》在禁止證券內幕交易的同時，逐步擴大內幕信息知情人、內幕信息和內幕交易行為的外延，將上市公司獨立董事及其一致行動人利用內幕消息從事證券交易、泄露內幕信息、建議他人買賣證券的行為均視為內幕交易的違法行為，并規定了較重的行政法律責任。自上市公司獨立董事制度建立以來，已有南京新百某獨立董事、旗濱集團某獨立董事、易見股份某獨立董事因內幕交易其任職上市公司的股票而受到行政處罰的案例。更為重要的是，內幕交易屬于《刑法》規定的犯罪行為，并且其刑事立案標準比較寬松，非常容易達到。所以獨立董事應該杜絕內幕交易，防范刑事犯罪。

不依法披露上市公司的信息或者披露的上市公司信息存在虛假陳述

在一般情況下，上市公司獨立董事是《證券法》規定的信息披露的其他直接責任人員，獨立董事也在其任職聲明中承諾并且在相關信息披露報告中簽字確認其信息披露文件的真實、準確與完整，并就其未依法披露和違規披露的行為承擔相應的法律責任。結合獨立董事制度建立以來獨立董事因上市公司信息披露違法違規行為而受到行政處罰或者紀律處分的實踐來看，獨立董事因上市公司信息披露違法違規而受到行政處罰或者紀律處分的情形主要有三種。一是未按期履行定期報告（包括年度報告、半年度報告、季度報告、社會責任報告等）的披露義務，華澤鈷鎳、中毅達、ST稀碳等公司的獨立董事中有因上市公司未按期履行定期報告的信息披露義務而受到行政處罰者。二是信息披露文件的內容存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，主要體現為信息披露報告中記載的股權代持、實際控制人變化、關聯關系與關聯交易、財務會計、重大訴訟與仲裁等事項存在虛假陳述。這是上市公司獨立董事受到行政處罰的主要原因。康得新、康美藥業、上海家化、文峰股份、慧球科技、前鋒股份等公司的獨立董事中有因該原因而受到行政處罰者。三是業績預告與經審計的財務報告相比性質相反或者利潤誤差較大。該情形下的上市公司董事會審計委員會主任委員（一般是會計專業的獨立董事）將會受到紀律處分。同方股份、華儀電氣、天成控股等公司的獨立董事中有因此受到紀律處分者。

發表與事實不符的獨立意見

《證券法》要求上市公司以臨時公告的形式對重大事件予以披露;《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和上市公司相關業務規則規定了獨立董事對上市公司的個別事項發表獨立意見;證券監管機構對與上市公司的治理和運行有關的事項會詢問獨立董事或者相關中介機構，要求其就某些事實和事項予以確認并回復。在這些情形下均需要獨立董事對其中的某些事項發表獨立意見，如果獨立董事未按照規定發表獨立意見或者發表的獨立意見與事實不符，將會受到行政處罰或者紀律處分，而且依據證券交易所獨立董事備案辦法的規定，該獨立董事在一年之內將不得再擔任上市公司的獨立董事。證券交易所就印紀傳媒的董事長兼任總經理、董事會秘書和財務負責人一事問詢該上市公司某獨立董事公司治理結構是否存在缺陷和董事長身兼四職能否勝任該工作，該獨立董事的答復與事實相符，自然也就不會受到紀律處分。該案例也是對該類現象的正面回答。

利益輸送與沖突

《指導意見》對獨立董事的獨立性作了明確規定，證券交易所獨立董事備案的相關規定對獨立董事的獨立性又作了補充。據此，從被提名為候選人到卸任獨立董事，上市公司獨立董事均要保持獨立性，存在利益沖突或者利用獨立董事的職務便利而輸送利益（包括顧問費、津貼之外的捐贈，正常履行職務之外的差旅費和職務消費等）的行為，不僅不符合法律法規對獨立董事獨立性的規定，而且還會影響獨立董事的正當履職和個人聲譽。伊利股份某獨立董事因與顧問項目存在合作關系而在其正當履職時被上市公司罷免的案例就是前車之鑒。

對日常言行失去控制與約束

在一般情況下，個人的日常言行與其職業行為是相互區別并無關聯的。但是，上市公司的獨立董事通過上市公司的信息披露已成為公眾人物，其個別日常言行與其職業有較為密切的關系。按照《公司法》《證券法》和《指導意見》的規定，上市公司獨立董事因涉嫌證券違法違規而接受調查，或者涉嫌違法犯罪而被采取限制人身自由的強制措施的，上市公司應將其作為重大事件而履行臨時信息披露義務。經調查或審查確認該獨立董事應受到行政處罰或者承擔刑事責任的，他將在三年內不能擔任上市公司董事、監事和高級管理人員。甚至在獨立董事因個人言行受到調查而出現市場傳言時，上市公司也會為了避免破壞上市公司的形象而催促獨立董事辭職。例如，某獨立董事因性騷擾事件被迫辭職，某獨立董事因涉嫌性侵養女受到刑事調查而被迫辭職，等等，這些都對獨立董事提出了謹言慎行的要求。

“為”——上市公司獨立董事的積極履職行為

做一個合格的上市公司獨立董事，除不應違反法律法規的規定外，還應該利用自己的專業知識，結合上市公司治理和運行的需要，提高上市公司的規范化運作水平和發展質量，保護投資者尤其是中小投資者的利益，帶動行業發展與價值提升。“為”主要包括如下幾方面的積極履職行為。

全面了解上市公司所處的行業及同行業上市公司

我國是社會主義國家，微觀經濟活動都是在宏觀經濟政策指導下進行的，所以要想深入全面了解上市公司的運行和投資融資活動，就要從對這個上市公司所處的行業及其產業政策的學習開始。通過對產業政策和盈利模式的了解，知悉這個行業的市場需求、原材料及客戶、盈利模式的可持續性、運行成本、公司毛利潤和凈利潤等，再結合對同行業其他上市公司的發展運營情況的了解，就會對所任職上市公司的運行模式、發展前景、財務狀況變動的真實性以及今后的投融資項目及其可行性與必要性，有一個大致的了解和判斷。

上市公司獨立董事要熟悉上市公司所處行業的產業政策和運行模式，進而對所任職上市公司有更深入與全面的了解，包括：所任職上市公司的主要股東和股權結構，所有權性質及與之相符合的治理結構安排，董事、監事、高級管理人員的知識結構和管理能力，上市公司的部門設置和分（子）公司的運行狀況，業務運行及其內部控制安排，等等;更多的時候，獨立董事要帶著問題去上市公司相關部門或者分（子）公司及擬投資的項目進行實地調研與考察，對實際情況與上市公司披露內容的一致性予以核對。

持續學習并更新證券監管和上市公司運行方面的業務知識

中國的證券市場是新興與轉軌的市場，中國證券市場用短短三十多年的時間走完了成熟證券市場用數百年時間走過的路，在市場規模、產品種類和數量、服務覆蓋面等方面甚至超過了成熟證券市場，但是在市場發展深度和體制機制等軟實力方面中國證券市場與成熟發達的證券市場還有一定的差距，所以中國證券市場在深化改革和擴大開放的過程中就會在監管規定和業務規則方面進行高效的修改與完善。上市公司獨立董事為了更好地履行職責，就應當持續學習并更新有關《公司法》《證券法》《上市公司治理準則》《上市公司收購管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司證券發行管理辦法》等監管規定和業務規則的知識，參加獨立董事后續培訓等監管機構組織的證券市場業務交流與培訓，在滿足監管要求的同時更加熟悉上市公司治理和監管的狀況與趨勢，提高履職能力。

按規定參加上市公司涉及治理的各項會議，認真審核會議資料并發表獨立意見

獨立董事在上市公司中履行職責的主要方式就是參加各項涉及上市公司治理的會議并發表獨立意見，主要包括參加董事會各專門委員會會議、董事會和股東會的會議，并對相關議案發表獨立意見。這種工作方式決定了獨立董事在履行職責時是認真、積極、負責，還是敷衍、消極、走過場的態度，使其履行職責的深度與效果有云泥之別。要想做一個合格的上市公司獨立董事，首先要盡量參加每一次會議，連續缺席相關會議達到一定次數或者缺席相關會議的次數超過年度總會議次數的一定比例（滬深證券交易所對連續缺席董事會會議的次數和占年度董事會會議次數的比例的規定各不相同），獨立董事會被認定為不符合勤勉盡責履職的要求;只有通過參加會議并討論交流相關議案才能作出科學、專業的決定與意見。其次，獨立董事在參加會議前要認真審閱相關議案的材料，結合公司運行與治理的實際，以及上市公司運行與治理的專業要求與規定，發表獨立而專業的意見。再次，獨立董事對自己專業領域的事項，要利用自身的專業技能盡到特別注意義務，對非自己專業領域的事項要通過主動問詢或者質疑而盡到一般注意義務;此外，各獨立董事要通力合作，確保公司運行的合規與效率。最后，獨立董事最好針對每一個上市公司的履職情況歸集可備查的資料，以應對監管機構對獨立董事履職情況的現場檢查。

對特定情況或特定事項的主動履職

在上市公司出現控制權之爭、董事會無法正常運行等公司僵局的情況時，獨立董事應當積極主動地擔負起董事職責，使上市公司持續合規經營，并實現高質量發展。在上市公司出現信息披露違法違規而被立案調查、大股東違規占用資金、對外投資無法回收等利益受損的“暴雷”事件時，獨立董事應責成上市公司管理層及時整改或者處置風險，并要求其將整改或者處置風險的安排與進度向董事會或者獨立董事報告并披露。此外，在不影響獨立董事獨立性的前提下，獨立董事要利用自身專業知識與技能，為上市公司治理結構的完善和運作規范性的提高提供一定的咨詢顧問服務，提升上市公司的發展質量，也帶動獨立董事職業價值的提升。