高等教育領域PPP項目的特點與法律保障

張 凡，趙玉明

（河北工程大學 文法學院，河北 邯鄲 056038）

高等教育領域PPP（PublicPrivate Partnerships）項目是指近年來以高校為主體，在政府相關政策的指引下，引進社會資金參與的校園合作建設項目。隨著我國高校擴招規模的不斷加大，我國各高校紛紛對校園的基礎設施改建、翻建或擴建。傳統的融資來源不再適合高校校園建設的資金需求。從2014年開始，國務院、財政部、發改委等部門先后出臺了多項行政法規、部門規章等規范性法律文件，鼓勵、引導和規范地方政府在公共基礎設施和公共服務領域應用PPP模式。全國各地的大學由向銀行貸款融資模式改成政府、校方與社會資本合作的PPP融資模式。

從PPP模式應用于我國高校校園建設的實踐來看，因校園建設領域應用PPP模式的時間尚短，可借鑒的國內成熟經驗尚且不足；加之我國尚未出臺關于PPP模式的系統法律規范，相關操作散落在法律層級較低的行政法規或部門規章中，PPP模式的法律制度保障體系尚不健全。因此，為保障PPP模式在高校校園建設領域的順利開展，應當正視目前PPP模式在高校校園建設實踐中存在的主要法律問題，通過借鑒PPP模式在國內外校園建設中成功的法律經驗，結合我國實際情況提出有針對性的法律舉措，使得高校校園建設順利落地。本文運用文獻研究法和案例分析法對高等教育領域PPP項目的特點與法律保障進行了研究。

一、高等教育領域PPP項目的特點

在涉及基本公共服務的PPP項目數量排名中，教育領域已名列前茅（數量前三的領域分別是教育、旅游與醫療），其中高等教育領域興辦落地的PPP項目也呈逐年遞增趨勢。隨著高等教育辦學規模的擴大，高等教育領域的項目投資正逐年增長，這也給高校帶來了巨大的資金壓力，特別是目前相當數量的高校進行新校區建設及改善教學與配套服務設施，僅依靠財政投入很難順利推進，借助PPP融資模式填補資金缺口，從而引入社會資本參與高校的建設與校內公共服務已成為一種重要的選擇。高校作為承擔高等教育使命的公益性事業單位，所舉辦的PPP項目有自身的特點與優勢，也產生了一些帶有共性的問題。如何克服高校PPP項目所存在的典型問題，優化項目發展環境，減少合作矛盾，把運行風險降到最低，應當是當前高等教育領域推進PPP項目實施的關鍵。

PPP模式的實質是為彌補財政投資的不足，在公共建設與服務領域通過授權特許經營吸納社會投資，社會資本可以籍此參與公共項目的運營與收費，享受原來財政投資的收益機制。高校既是教育單位也是校內公共服務的供給部門，校內餐飲、洗浴、宿舍、教師公寓、會務與住宿接待（學術交流中心）、面向社會的公共體育場館等由于可獲得長期經營回報，對社會資本有較強的吸引力，具有舉辦PPP項目的條件。高?？梢宰鳛轫椖繉嵤C構通過政府采購程序，招標遴選社會資本組建項目公司（特殊目的公司），與項目公司簽訂PPP項目合同；也可以同作為投資人的社會資本直接簽定PPP項目合同。與其他領域相比較，高等教育領域PPP項目具有以下幾個特點：

第一，高等教育領域目前屬于鼓勵與社會資本方合作開展PPP項目的領域。長期以來我國高校的建設投資都來自政府的財政投入，高等院校及教育部門政府性負債較多，通過高校與社會資本的合作，將存量資產轉讓給社會資本方或利用社會資本建設運營高校相關公共服務設施，是拓展融資渠道，減少政府財政投入、有效化解政府性負債的有效途徑。[1]高校舉辦的PPP項目往往能夠得到政府的財政基金支持。

第二，項目需求具有長期性與穩定性，能夠建立合理的投資回報機制。高等教育領域可以開展的PPP項目主要分為建設項目與公共服務項目兩大類，一般而言在高校新校區建設中，除少數可以用來租賃的經營性公寓外，大都具有非經營性的特點，沒有固定經營收益滿足社會資本投資回報，如果采用PPP模式則需要通過政府付費或可行性缺口補助支付社會資本。[2]另一方面高校公共服務設施則因為師生的剛性需求可獲得穩定的收益，即使因高校的公益屬性使得這類設施必須微利運營，因為需求的長期性與高校范圍內的特許經營，收益是有可預期的。因此以高校公共服務設施項目可以建立符合PPP模式運行的投資回報機制。

第三，項目法律關系較為明晰，不會涉及民事關系與行政關系的紐結。一些政府直接同社會投資興建的PPP項目，往往因有政府作為一方主體，涉及政府發布的優惠政策、行政許可等，帶有強烈的行政色彩，從而使得雙方的法律關系變得復雜。一般認為，PPP法律關系涉及政府“特許經營許可”的，屬于行政爭議；對于PPP協議本身的內容及其履行，則屬于民事法律關系的范圍。[3]高校作為教育系統，屬于社會服務領域，其資金的使用屬于財政資金的使用與管理范疇，但高校作為一般事業單位，不具有政府的社會管理職能，則不會產生政府作為合作一方既當“運動員”又當“裁判員”的情況，其與社會投資方的關系，都是平等的民事關系，不存在項目法律屬性的爭議。合同的約定與履行在高校PPP項目中顯得尤為重要。

第四，高等教育領域推行PPP項目能夠改革高校公共服務的管理體制與機制，提高服務效能。高?？梢酝菩蠵PP項目的領域有基礎教育設施建設、公共服務、科學研究項目等。但教育基礎設施方面高校能獲得直接財政資金投入、政府債券，或者直接租用教學場地；科學研究項目可獲得政府或企業的科研經費支持；高校的PPP項目目前主要集中在校內公共服務方面。在實行PPP模式以前，公共服務項目都由校內相關行政部門直接經營或管理，行政化色彩濃厚，雖然近年來高校采取后勤服務獨立運營、公司化運營等政策措施，但因歷史形成的依附關系與相關公共服務項目的壟斷性，收效甚微。引入PPP項目運行后，公共服務項目投資伊始就有社會投資者參與，保持了項目運營的社會化、市場化與獨立性，減少了高校對微觀事務的過度參與，使高校管理層能將更多的精力投入到人才培養、科學研究、社會服務與文化傳承等高校的主要職能中來。

二、高校PPP項目運行中出現的典型問題

（一）社會資本的逐利性與高校公共服務的“公益性”發生矛盾，導致運營過程中糾紛時有發生

由于缺乏對PPP項目統一的管理體制與制度規范，目前我國PPP項目起步時間不長，新建項目占總數的90%以上，項目在運行中的風險與合作方之間的矛盾還未充分顯現出來，涉及PPP項目的規范性文件以政府部門的指導性意見為主，缺乏具有可操作性的法律規則。目前我國高等教育的公益屬性決定了高校提供給師生的公共服務必須是無利潤或者是微利潤的，公共服務的質量水平與價格調整往往是較為敏感的問題，“收費定價機制”約定不明、運行不暢往往是與社會資本產生糾紛的首要原因。社會資本的逐利性往往將收益最大化作為首要追求，其為了收回投資，所提供的產品或服務質次價高，導致一些公共服務設施運行過程中受到師生投訴，矛盾重重。在PPP項目招標過程中，校方往往設定嚴格的準入條件，對社會投資方今后的經營行為盡可能多地設定各類限制條件，最大限度地維護校方利益，特別是有時高校固有的收費盈利項目不能做到與社會資本方分享，片面地壓縮社會投資的盈利點，更會激化這一矛盾。當社會投資方進入項目的運營階段后，在利潤最大化的驅動下，會不斷地尋找借口突破原有約定中的限制條件。

（二）項目須依靠“收益回報機制”獨立運營，抵抗政策風險能力不足

與政府直接參與的PPP項目不同，高校所涉及的“公共服務”一般屬于對高校內部的師生員工所提供的社會服務，具有內部經營性質，不同于面向所有社會不特定的公眾的社會服務項目，因此從項目類型上看高校的PPP項目一般為經營性項目。由于財政部門和教育部門在政策層面對高校財政資金的使用有嚴格的制度約束，高校一般不可能以“可行性缺口補助”等方式直接支持其PPP項目的運行，PPP項目須依靠“收益回報機制”獨立運營。如果高校實施的PPP項目享受政府的補貼優惠，相關補貼優惠政策因發生改變或取消而發生損失與糾紛，很難通過行政訴訟“一攬子”解決，必須要在合同訂立之初，就對政策風險建立分擔機制，否則就會產生因優惠政策取消而導致項目無法實施的后果。

（三）高校對舉辦PPP項目缺乏經驗，監督作用難以發揮

在項目初期，高校具有社會合作者的選擇權，處于相對優勢地位，可以通過設置招標條件對潛在的合作者提出更多有利于校方的條件；但在招標完成、協議簽訂之后，高校的這種優勢就會逐漸喪失。加之高校屬于非生產經營性的事業單位，參與市場經營活動的經驗不足，無論是采用項目公司模式還是直接與社會資本合作模式，都存在項目實施主體不明、項目合同約定不明、糾紛解決機制不暢等問題。例如在項目的建設與實施過程中，對社會投資方提出的種種不合理訴求難以應對；以設立項目公司的方式實施合作項目的，對項目公司的治理結構及經營行為難以監管等。

三、高等教育領域PPP項目法律問題分析

當前關于PPP項目的規范性文件主要包括財政部門的指導性意見與合規性監管政策，缺乏強制性規定。由于相關規范過于原則，需要舉辦PPP項目的高校對已有法規及相關政策精神充分分析、研判，合理規范招投標與實施過程。具體來說，相關部門的指導性意見包括以下幾個方面。

（一）平衡社會資本逐利性與高校公共服務公益性

國務院2014年《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》對規范政府和社會資本之間的合作關系作出概括性規定，要求政府在PPP項目的價格等具體操作方面制定管理辦法，規范合作關系，既要使社會公眾的利益得到保障，又不能損害社會投資方的合法權益；國家發展改革委2014年制定的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中對價格管理作出原則性的規定，要求各級政府部門對價格行為加強監管，一方面防止社會資本方隨意提價進而損害公眾利益，另一方面要提高政府價格行為的科學性和透明度；財政部2014年出臺的《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》對PPP合同管理的核心原則作出規定，在利益分配上，要做到兼顧公平與效率，實現物有所值，防止社會資本方、政府和使用者任何一方過度受損或獲益。可以看出，上述法規在社會資本逐利性與公共利益的沖突方面以方向指引為主，對高校PPP項目的相關法律問題缺少具體的規定，導致在實際操作中對收費定價機制等問題需要“摸石頭過河”。高校要結合PPP項目的目的，平衡好項目財務效益和社會效益，在項目識別階段，就應開展定性評價和定量評價工作，只有定性評價通過，確認項目采用PPP模式比傳統模式能提高效率、降低成本、能合理滿足社會資本的收益等情形下，方可以采用PPP模式。在定量評價工作中，認真比較高校擬開展項目的凈成本現值與公共部門比較值，物有所值評價高，方宜采用PPP模式。比如山東財經大學萊蕪校區PPP項目，該項目立項之初，首先開展物有所值評價工作，對定性和定量評價工作中的具體指標——包括風險、績效、項目管理與運行能力等進行合理評估，在通過物有所值評價后方著手實施。這兩方面工作開展在于確定收益預期穩定的項目，在明確的收費定價機制內保障社會資本基本的收益訴求，奠定今后順利實施的基礎，避免投入運營后社會資本因收益不足或收益穩定性差而加快資金回籠步伐，從而導致損害服務對象利益，造成各種矛盾爆發。

（二）項目風險分擔機制

財政部2014年《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》對風險分配基本框架作出規定，要求根據風險分配優化等原則，在政府和社會資本之間合理分配風險，社會資本承擔商業風險，政府承擔法律、政策等風險，不可抗力等風險由雙方合理共擔。由此可見對政府與社會資本合作的PPP項目的具體風險承擔主體己經予以明確，而對高校與社會資本之間的風險分擔機制目前缺乏相關的法律規定。參照相關指導性意見，高校與社會投資方之間也應按照風險分配優化原則合理分配風險，比如在國外取得成功的澳大利亞羅斯伯里學校PPP項目對風險管理實行最優配置，約定由擅長應對某領域風險的一方承擔某類風險，以降低項目整體的風險。這樣一來，有豐富建校工程經驗的社會投資方就成為了承擔項目設計與建造風險的主體。[4]而實踐中優惠政策作為高校與社會資本合作項目成立的基礎條件，在因優惠政策發生改變或取消時會產生項目無法繼續實施的后果。高校與社會投資方的關系屬于平等的民事關系，政策風險為不可抗力風險，應由高校和社會資本方合理共擔。因此，法律法規對高校和社會資本之間的風險分擔機制也應按照風險分配優化原則予以確定，同時要能使政策風險發生時，不會影響項目的實施。

（三）項目實施機構、組織管理等相關規定

國家發展改革委出臺的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》對政府和社會資本合作機制的實施主體予以了明確，由事業單位、行業管理部門等作為項目實施機構，并規定了其負責的具體工作內容；財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》對項目準備階段的項目實施機構也做出規定，項目實施機構由政府或其指定的職能部門或事業單位擔任，并負責項目實施系列工作?？梢钥闯觯嚓P的法律法規明確了政府參與PPP項目的實施機構，但關于高校舉辦PPP項目的實施機構及其組成并沒有明確的規定。高校本身作為教育機構，在我國的單位類別中屬于事業單位范疇，不可能再委托下屬單位或部門，必須以自己的名義實施；同時高校缺乏政府所具有的社會管理權力與政策的執行與協調能力，在組織過程中還需要高校內設職能部門（如國資、后勤、財務等）依據其專業領域參與其中，并確定其在項目管理機構中的地位與作用。所以，在高校PPP項目中相關管理機構的組成與權責設計，應當是高校PPP項目實施的組織保障，必要時應當引進專業咨詢機構，同時也要接受主管部門的指導，提升自身的管理能力。

四、在高等教育領域推進PPP項目實施的主要策略

高校PPP項目不同于政府的公用設施項目，在實施的過程中不能通過權力行為調整社會資本逐利性與公共服務領域的公益性之間的矛盾，必須嚴格依據合同實施，因此高校實施的PPP項目需盡到更加審慎的風險評估與文本審查責任，特別是招標中對投資方約束條款的設計、項目組織機構等更要合理規劃，其主要實施的策略包括以下幾個方面。

（一）堅持經濟效益與社會效益相統一的原則，做好項目規劃，實施項目監督

高校要充分理解PPP項目相關規定的政策背景，實現政策規定所要達到的目的與所針對解決的問題，不能利用PPP項目進行變相舉債，要做到經濟效益與社會效益相統一。

經濟效益方面，高校在選擇與社會投資的合作項目時應當盡量選擇收益預期穩定、有較好的現金流量的項目。項目舉辦之初校方就要進行項目利潤評估，核算PPP項目的利潤構成，在項目正式實施前要進行試運營測試，保證項目依靠收益回報機制能夠順利運營。

社會效益方面，要能對社會投資方實施有效的制約，守住公共服務“公益性”的底線。要始終保持社會投資方主體適格，防止其因股權轉讓而發生項目運營者不符合招標條件的現象。要保持對運營中的項目的控制力，在合同中約定校方享有“一票否決權”，該權利不同于根據股權數量所形成的決策權，是高校根據其公共教育服務提供者的“公益屬性”，對PPP項目從事公共服務“公益性”的監督權。“一票否決權”的行使主要針對項目中負責人變動、股權變動、重要資產處置、服務質量變化、收費調整等重要事項以及會實質性改變PPP合同條款的內容。通過“一票否決權”等配套權利的設定，對社會投資方在經營過程中的不當行為形成有效制約。在運營方式上，除由提供公共服務的項目公司直接收費模式外，還可以探索社會運營、校方付費的投資回報模式，即由社會資本或項目公司運營、收取的費用直接上繳校方財務，高校再根據項目運營的績效來支付對價，以利于監督社會資本提供服務的質量與效率。

（二）明確組織機構、內引外聯，提高項目實施主體的管理能力

1.明確代表校方參與PPP項目實施的機構或部門，健全高校參與PPP項目實施的組織機構

一般應成立由財務、國資、后勤等部門組成的專門管理與社會資本合作的資產管理公司，代表高校作為PPP項目的實施機構，負責項目的設計論證、合作伙伴選擇、簽署合作協議、組織項目實施與合作期滿的善后事宜。

2.對內引進專業咨詢服務機構

高校因其較少參與社會投資、資產運營與市場競爭，在舉辦PPP項目時應當聘請專業的咨詢機構，提供長期的咨詢服務。應發揮專業咨詢機構在項目的必要性與可行性論證、造價評估、收益核算、合同管理方面的業務特長，特別是在運營過程中參與同社會資本進行磋商、談判，化解糾紛，最大限度地維護校方對項目監管的權利。

3.對外嚴格履行審批、備案程序

校方作為項目實施機構，應明確自身監督社會資本與項目公司的權利與責任，保持與項目主管部門（政府和社會資本合作中心）的密切聯系，通過項目建設、運營中的審批與備案程序，接受主管部門的指導，讓財政部門為高校把好制度關、程序關，減少因政策不明、規則不清帶來的失誤。

（三）提高項目實施主體的管理能力,建立多層次的項目風險防范機制

1.嚴格合同的擬定與審查，避免合同風險

如前所述，因為高校不具有行政屬性，其與社會資本的合作完全是民事平權關系，因此項目合作協議便是PPP項目中最重要的法律依據。在招標文件的編制中，應將成熟的PPP項目的協議文本（草案）作為招標文件的組成部分，使之成為前來競標的社會資本必須響應的條件。協議在內容上不能隨意承諾，項目的規劃、建設與實施要參照PPP項目指南，權利義務關系要經過科學合理的設計。[5]項目合作協議從形式上要參照標準化的合同文本（如財政部印發的《PPP項目合同指南（試行）》），標準化的合同文本對于PPP項目共性的重點難點問題均有較清晰、系統的闡述，是對PPP項目所涉及的共性問題的經驗總結，結合或參考標準化的合同文本不僅可以提高合同的編制效率，節約談判成本，也能使文字更加周延，杜絕可能引發的合同爭議。

2.重視“履約保函”的約定

履約保函是社會資本在合同中承諾的為保證合同的履行而依據其資金狀況由第三方金融機構提供的資金擔保。因PPP項目涉及建設、運營、維護、移交等多個環節，亦應在合同的編制中規定上述各項目環節的履約保函，構成一個完整的履約保函系統。這個系統既是社會資本資金實力的證明①能否開具相應的履約保函，也是校方對社會資本的一種有效的驗資手段。，同時也對中標方按合同履約形成有效的制約，從而保障項目的落地實施。

3.根據“風險分配優化”的原則與社會資本合理分配風險

在合同中應約定項目所涉及的經營性風險由社會投資方承擔，例如融資風險、財務管理風險、項目設計與建造、設施的運營維護等；高校則需承擔所舉辦的PPP項目最低需求風險。多個社會投資主體參與的，可以依據其各自的分工進行合理再分配。在訂立合同之初就要審慎地對待政府提供的優惠政策，相關優惠政策變化應被視為一種“不可抗力”風險由高校與社會資本分擔，以規避政策調整后的履約不能?？尚械淖龇ㄊ菍⒄峁┑膬灮菡咦鳛橐环N預期收益或獎勵條件，約定雙方的收益分配比例，而不將其作為PPP項目成立的基礎條件。優惠條件因政策調整無法實現的，僅意味著收益減少，并不會導致整個項目難以運行。