美國公司法經營判斷原則對我國紡織企業借鑒研究

卿利軍

（永州職業技術學院，湖南 永州 425100）

由于我國公司法在董事利益保護方面還很不完善，而以美國為首的西方國家有成熟的做法。在紡織行業不景氣的背景下，很有必要借鑒研究美國公司法的經營判斷規則，幫助紡織企業走出行業的困境，本文期待在此方面做初步探討，望學界指正。

1 經營判斷原則概述

1.1 經營判斷原則的假設

針對公司董事的經營決策造成公司重大損失事件，如何判定公司董事在經營決策中是不是有失職行為，對造成的損失該不該承擔賠償之責？在審判時，美國法院通常采取著名的“經營判斷原則”來判定。針對案件，法官先進行假設：一是公司董事在該決策中沒有個人利害關系；二是公司董事在該決策中盡到了注意義務，沒有疏忽；三是公司董事在該決策中是忠誠于公司的，沒有背叛；四是公司董事在該決策中沒有濫用權力，是盡職盡責的。除非原告能證明上述推定不正確，否則，一項交易的合法性將會維持。[1]另外還需要明確的是：首先，受固化思維的影響，人們習慣性把“利益”和“忠誠”兩者放在一起思考，但實際上經營判斷原則僅能用在公司董事的經營決策行為上，是否有經營決策錯誤、是否有管理疏忽等情況進行判斷，并不能判斷公司董事是否牟取了私利。其次，如果公司董事有利益關系且還有不忠實行為，則該原則不能適用。總之，被告董事唯有證明自己與該項商業決策沒有利益沖突，是忠于公司的，是盡職盡責的，沒有疏忽的，才能免責。美國公司法規定，不但有針對利益沖突各方的審查，還另辟蹊徑創建了“安全港”條例，即如果公司董事進行一項決策，董事應先向公司披露該決策的相關信息，然后召開董事會會議，經過董事會會議質詢后再批準，并且是通過與會會議的大多數董事（不具個人利益的）或合格股東的批準，那么這一切就合理合法，則不適用該原則了，可以直接受到法律的保護。

1.2 推翻經營判斷原則假設的二個標準

1.2.1顯著疏忽標準

在著名的泛聯公司案中，美國法院明確提出董事違反注意義務就是“重大過失”。在該案中，美國法院指出泛聯公司董事違反注意義務，歸結為五個不當：一是對談判組提供的收購文件沒有仔細審閱；二是對Van Gorkom在其中的作用沒有引起重視；三是對收購價55美金/股是否公平沒有調查核準；四是對該收購價格的公平性沒有征求外部投資銀行家認證；五是在董事會會議上，沒有仔細討論認證，就倉促作出決定。基于此，泛聯公司董事被判決“重大過失”，存在顯著疏忽，應承擔公司高達2200萬美元的損失。

該案的影響是深遠的，不僅僅是對美國公司法，對其它國家也是。首先，提出了董事“主動論”。面對收購，公司董事作為公司經營的決策者，他應積極參與，以公司股東利益至上為原則，并擔當收購方與公司股東的聯絡人，多方調查舉證，通過董事會討論質詢后由股東決定是否接受。其次，指出了披露信息是董事的義務。該案指出無論在什么情況下，當董事會會議要求股東批準一項決定時，公司董事有充分披露信息的義務。如今，“重大過失”標準已被廣泛用于判斷在公司遇到沒有特殊事件的情況下，公司董事是否可以因經營判斷原則而免責的標準。

1.2.2提高了的審查標準

在著名的Mesa公司現金收購一案中，美國法院進一步確立了“提高了的審查標準”。在該案中，如何認定公司董事所采取的防御性措施是能夠得到美國公司法經營判斷原則的保護，為此，美國法院認為應當滿足這兩個條件：第一，公司董事必須證明公司股權如由他人持有，則會給公司政策和效率帶來重大隱患；第二，為了降低收購的危險性，即使董事不存在疏忽或不忠實的情況，董事會也有必要采取防御性措施，且采取這樣的措施是適當的。因為對該案的審查，美國法院確立的“提高了的審查標準”，取得了很好的社會效應，該判例確立的原則現已成為美國司法界判斷董事能否受“經營判斷原則”保護的重要依據。

2 我國紡織企業引入經營判斷原則的意義

2.1 經營判斷原則是紡織企業董事決策權的必然延伸[2]

紡織企業董事具有經營決策權，這是毋容置疑的，但同時紡織企業的所有權和經營權又是隔離的。隨著企業規模的不斷擴大、公司內外部關系的越來越復雜，董事要想及時了解這些事項，并作出正確的經營判斷，顯得力不從心。與其它的判斷不同的是，商業決策不僅要求及時迅速，還要求準確，但由于市場信息不斷的變化，導致商業決策的風險性、不確定性越來越大了。只有確立一個符合“董事決策權”特征的責任評判方法，董事才能作出正確的經營判斷。而經營判斷規則，可以使紡織企業董事免除后顧之憂，從而避免了“以成敗論英雄”的不合理現象，也從另一方面肯定董事的付出。

2.2 經營判斷原則與紡織企業董事會的運作相切合

作為合議體機構的紡織企業董事會，既不可能每天召開董事會會議，也不可能將審議的議題一一進行專家論證。作為具有經營決策權的紡織企業董事，作出的每一個經營判斷，都要依賴于經理、業務員的報告。由此可見，經營判斷規則的引入很有必要，既明確了紡織企業董事應承擔責任的底線，也明確了紡織企業董事每一個決議不一定正確，有的放矢，更增加了紡織企業董事會的活力。

2.3 引入經營判斷原則能增添紡織企業的活力

實踐證明，美國公司法運用該原則，免除公司董事的司法后顧之憂，激勵公司董事的積極性，鼓勵公司董事大膽創新，從而增添了公司的活力。隨著經營判斷原則的引入，既吸引優秀人才的參與，增強紡織企業的實力，又使現任紡織企業董事放開手腳、大膽改革，充分發揮自己的才智，進而把整個紡織企業搞活。

2.4 經營判斷原則對公司法的內容進行了補充

該原則免除了公司董事的自由決策的司法后顧之憂。因為法官畢竟不是商人，隔行如隔山，他不具有商業經驗和商業技巧。對于公司這個商事主體的內部決策是否正確，不需要法官去判斷，因為既沒辦法也沒有必要。該原則對紡織企業董事的決策程序作出了相應的要求和標準，在這個框架內，很好地平衡公司法與相關利益，很好地保證公司法的自治。

2.5 經營判斷原則對法院的法官來說，可以為其審判案件時正確的運用自由裁量權提供可靠的依據

無論何時何國，都不可能制定出一個董事義務萬能標準，那么在涉及紡織企業的案件中，法官如何對此作出自由裁量呢？經營判斷規則可根據紡織企業董事決策的“程序”從而設定相應的標準，為法官正確的運用自由裁量權審判紡織企業的經濟糾紛案件提供依據。

3 經營判斷規則在我國紡織企業的適用條件

3.1 對紡織人的適用范圍

美國法院將該原則由開始僅適用于公司董事，擴大到包括公司董事在內的所有高級職員，后又進一步擴大到支持股東大會決議的股東。[3]即：經營判斷原則適用于所有紡織企業作出決策之人（紡織人）。

3.2 對屬于紡織企業董事的核心職責行為才能夠適用

紡織企業董事的核心職責是管理公司和經營決策權。其包括：一是管理和決策總公司和分公司的改制、公司紅利和股利的分配以及公司資本的增減；二是組織選舉董事長和決策任免公司的經理；三是管理和處置公司的財產；四是決定接受支票；五是關閉不能生產的生產線等。[4]除此之外，紡織企業的董事如有違反注意義務的行為，則不能適用該原則而免責。

3.3 紡織企業董事會的決議要能對企業負有忠實的履行義務，而且決策時不能有利益關系沖突，只有這樣才能使用經營判斷規則

作為一名紡織企業董事，應該對公司絕對忠誠，并在工作中負有注意義務，只有這樣才能盡職盡責。根據美國公司法的規定，若紡織企業董事個人與公司之間的行為有利益關系，則就違反了忠實義務，那么經營判斷原則就不能適用了，就需要運用“公平原則”來判斷其行為是否合法；若由于紡織企業董事家庭、財產等原因，或者由于董事是紡織企業控股股東，導致董事與決策事項有牽連而不能獨立，這種情況下就違反了注意義務，根據美國公司法的規定，則經營判斷原則也不能適用，就需要適用嚴格責任制來判斷其行為是否合法。

3.4 適用經營判斷原則，紡織企業董事的經營決策不能違反國家法令

一旦董事作出的經營決策屬于非法行為，即便董事是充分知悉甚至使公司獲利，因為這種鼠目寸光的行為對紡織企業是自毀前程的，是國家與社會不允許的，會受到法律的制裁，經營判斷規則也不能適用。

3.5 適用經營判斷原則，紡織企業董事的經營決策不應存在重大過失

怎么判斷紡織企業董事的決策不存在重大過失？應該滿足以下三點：一是紡織企業董事必須作出合理的解釋，是為了公司的最大利益而作出該決策的；二是紡織企業董事必須舉證，是在董事會完全知道的情況下，并且是在達到足夠的董事認可的程度下而作出的決策；三是對所決議事項經過持續的關注并進行了細致的調查才作出的決策。總之，“重大過失”既是判斷紡織企業董事承擔責任的標準，也是法院考量紡織企業董事違反注意義務的依據。