數字環境下公共借閱權問題的思考*

陳星 邢張睿

知識產權

數字環境下公共借閱權問題的思考*

陳星 邢張睿

（廣西民族大學法學院，南寧 530006）

公共借閱權是一種旨在補償作者因圖書館免費借閱造成損失的財產性權利。數字環境下公共借閱權有轉向以出借電子形式作品的數字公共借閱權的趨勢，但構建數字公共借閱權存在一定的現實困境。本文分析英國和挪威對于公共借閱權革新和守舊態度背后的原因，以期為我國數字公共借閱權的構建提供借鑒和思考。

公共借閱權；數字公共借閱權；公共圖書館

傳統公共借閱權（Public Lending Right，PLR）著眼于紙本權利客體，補償權利人因公共圖書館借閱造成的潛在損失。根據國際組織的定義，PLR是一項法定權利，作者必須從政府獲得報酬，以補償公共圖書館和其他圖書館免費借出他們的書籍所造成的損失[1]。由于數字經濟的發展，公共借閱權不再完全適應社會的需求，數字公共借閱權（Digital Public Lending Right）隨之應運而生。數字公共借閱權是一種合法的財產性權利，將權利客體拓展至以電子借閱為主的數字副本，以補償權利人因圖書館電子借閱造成的潛在利益損失。

1 公共借閱權的發展及其制度價值

1.1 公共借閱權發展現狀

目前公共借閱權已在33個國家或地區建立，基于提高作者的經濟地位與發展本國文化事業的考慮，仍有27個國家或地區處于發展公共借閱權的狀態中[2]。各國依據不同的國情選擇不同的立法模式，有的國家在不同時期和不同階段轉換了相應的立法模式。PLR因其立法理論基礎不同，導致在各國適用的PLR立法模式也有所不同。根據立法狀況的不同，可以將其劃分為文化政策模式、準版權模式和版權模式[3]。文化政策模式意在鼓勵作者創作和促進本國文化事業的發展而給予補償，由于是PLR發展初期北歐國家的立法模式，所以更加注重本國作者權利的保護，通常將PLR納入藝術家地位法案或者圖書館法的調整范圍。準版權模式是通過制定專門的PLR立法或者圖書館法對權利人的PLR進行保護，但尚未上升為一種版權權利[3]。版權模式則是在本國版權法中規定作者享有獲得補償的專有出借權，但是出借行為是否受到權利窮竭原則的約束及是否存在例外等情況有所不同，因此，版權模式的靈活性使其逐漸成為PLR的主流模式。公共借閱權的發展趨勢可歸結為三個階段：第一階段是以北歐國家為代表的“地域式”初始階段，北歐國家注重保護本國作者的利益，通過物質和精神獎勵本國作者投入創作驅使PLR的建立有了現實基礎；第二階段是國家或地區間的“幅度式”擴張階段，此階段全球范圍內都有國家或地區對PLR制度予以承認或構建；第三階段是以歐洲為中心的“集散式”發展階段，由于歐洲共同體的成立，歐共體成員國因1992年出臺的《知識產權領域中的出租權 出借權及某些鄰接權的指令》（92/100號指令）使得PLR制度的建立呈現出以歐洲為中心集散式發展的趨勢。

1.2 公共借閱權數字環境下的轉型

1995年歐盟委員會曾在《信息社會版權與鄰接權綠皮書》中提議將借閱擴展到數字傳輸，并指出“借閱”的定義涵蓋了公眾可訪問的場所以及從公共圖書館進行在線借閱的工作與借閱作品副本是一樣的[4]。2016年荷蘭公共圖書館協會（Vereniging van Openbare Bibliotheken，VOB）訴荷蘭公共借閱補償金協會（Stichting Leenrecht）一案（以下簡稱“VOB案”）中，歐洲法院裁定應當無差別地適用于所有類型的、存在電子書形式的作品[5]，至此，由電子書是否引入公共借閱權補償對象為基礎的討論引起關注。加拿大、丹麥和英國等國家的電子借閱都有了不同的進展。2016年加拿大公共使用補償金咨詢委員會修改本國PLR計劃，將圖書館館藏電子書納入客體的補償范圍[6]；英國從2018年7月1日起，PLR計劃已擴展到包括公共圖書館對遠程電子書和電子有聲讀物的借閱，這些補償金計劃于2020年2月支付[7]；丹麥計劃將2018年以后的電子書納入符合條件的補償客體，但針對電子書尚未建立權利人的補償計劃[8]；澳大利亞政府明確表示，將完善公共借閱權與教育借閱權，將權利客體擴展至電子書方面[9]；德國也正對電子文本的使用問題是否運用PLR制度規范展開立法討論[10]，如VG-WORT已和聯邦政府、各州政府就這一問題達成新的協定，ZBT亦發起有關此類電子作品PLR規定修改的相關利益主體意見征求討論與契約商討[11]。

1.3 數字公共借閱權的制度價值

（1）實現資源共享。早期的公有制觀念隨著私權的發展逐漸瓦解，全民所有制共享逐漸轉向私有制使用權共享[12]，公共圖書館的借閱其實質也是共享理念進入一定時期的實踐。傳統公共圖書館主要以線下借閱為主，部分圖書館發展為自助借閱，但是大多數借閱客體限于紙質圖書，無法實現網絡交互式的動態服務。大數據時代的公共圖書館著眼于電子書的信息共享，利用圖書館平臺形成一定層次的電子借閱共享，并逐步發展為離線資源共享。

（2）保障公民閱讀權。首先，數字公共借閱權助力特殊時期公民的文化權利。新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）在全球肆虐，公共圖書館提供的電子借閱是重大公共衛生安全時期文化權利的保障措施。其次，數字公共借閱權助力邊緣化群體的受教育權。國家應當在尊重、保護和履行的基礎上提供教育義務保障文化權利[13]，作為一種賦權權利，教育是經濟和社會邊緣化的成年人和兒童擺脫貧困并獲得充分參與社會的主要手段[14]。最后，數字公共借閱權助力視聽殘障人士的媒介權利。世界范圍內每年轉換為無障礙格式版本（Accessible Format Copy）供盲人以及其他閱讀障礙人士閱讀的作品不到所有作品的5%[15]，視聽殘障人士與兒童都有權接觸數字媒介技術并享有融入社會的媒介權利，數字公共借閱權可以幫助構建以閱讀權為基礎的聯通、共享和獲取型數字媒介社會。

（3）提升需求層次。根據馬斯洛需求層次理論，在不同條件下人有不同的5種需求，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求，數字公共借閱權有助于提升人的需求層次。數字公共借閱權的理念在于補償權利人因圖書館電子借閱造成的潛在利益損失，設立數字公共借閱權的核心在于給予權利人補償金，權利人不僅收獲了經濟利益還因此獲得國家層面的認可，此種認可對于權利人而言是相對于經濟利益的精神嘉獎，從而激發權利人的創作或出版熱情，在一定程度上有利于發展本國的文化事業。在此情形下，權利人由一開始的生理需求逐漸轉向更高級的尊重和自我實現。

2 構建數字公共借閱權的現實困境

2.1 數字公共借閱補償金分配不均

公共借閱權最重要的環節是補償金的發放，數字公共借閱權也不例外，絕大多數國家的政府通過財政專項撥款的形式支付補償金[3]。公共圖書館的擠出效應是宏觀層面中的框架問題，擠出效應是財政政策中的概念，指政府支出增加所引起的私人消費或投資降低的效果。公共圖書館的擠出效應是指，公共圖書館的免費借閱在多大程度上減少了同一地區書店相同標題的書籍數量。有學者得出關于公共借閱權的擠出效應結論，公共圖書館的擠出效應是非常明顯的，尤其是在流行書和暢銷書領域，公共借閱權的統一補償金率將會在分配階段造成不公[16]。基于公共圖書館的擠出效應，如果數字公共借閱權以統一補償金率為其標準，此種情況下權利人會因借閱數量與借閱補償不成正比而覺得不公，從而造成受償群體的馬太效應，即流行書與暢銷書作家的財富占比與一般書籍的差距逐漸拉大，加重權利分化導致的利益博弈。同時，還會出現一種情況，此前的一般圖書遇熱成為流行書或暢銷書后，形成長尾理論下的圖書館現象，長尾理論是指那些原來不受重視、銷量小但種類多的產品或服務，由于總量巨大，累積起來的總收益超過主流產品的現象[17]，這部分圖書的權利人以圖書館借閱數量所創造的公共價值為憑據，以此要求增加補償金，補償金計算將會突破原有的基準。

2.2 數字公共借閱補償不到位

2006年歐洲共同體委員會訴西班牙未能履行92/100號指令中第1條和第5條向作者支付公共借閱補償金的義務，西班牙近乎豁免了受版權保護的作品在公共借閱的場所向作者支付補償的義務[18]，此舉將會剝奪作者受補償的權利，并不可避免地對西班牙文化事業產生影響。相似的案例同樣發生在成員國羅馬尼亞，羅馬尼亞自2004年起將92/100號指令轉化為國內法，根據第285號法律的規定，修訂和完善了第8/1996號法律，但是由于上述轉化行為，所有教育類型的圖書館和可免費使用的公共圖書館免于支付PLR的補償金，此舉曲解了PLR的本質內涵，致使該指令錯誤地轉化為了羅馬尼亞國內法，甚至在2018年羅馬尼亞《版權和鄰接權法》進行修訂時，立法者也沒有考慮到PLR方面的問題[19]。由此可見，即使是超國家共同體的歐盟在具有母本指令的前提下，成員國的國內轉化仍然可能出現違背PLR宗旨與理念的情況。就此而言，數字公共借閱權的實施過程中同樣可能存在法定補償義務被豁免或不能與時俱進，導致數字公共借閱補償不到位的情形。

2.3 公共圖書館電子借閱的權利窮竭問題

圖書館電子借閱行為是否引起版權領域的權利窮竭是構建數字公共借閱權的重要問題。所謂版權領域的權利窮竭是指著作權人將作品的原件或者復制件提供給公眾后，著作權人即失去對原件或這些特定復制品的控制權，他人可以再次出售而不構成對著作權人的侵權[20]。歐洲法院在VOB案中認為無條件地拓展公共借閱權至電子借閱將會損害作者的合法權益，因此，實施數字公共借閱權的前提是，公共圖書館提供的數字副本必須通過該副本持有人在歐盟首次出售或以其他方式轉讓所有權的方式投入流通。同時，數字副本是否窮竭還涉及數字公共借閱權所適用的電子借閱模式問題，歐洲法院在VOB案中認定適用數字公共借閱權的電子借閱模式應當是“一用戶一副本”（one user one copy）及其近似的模式。因此，存在兩種方式避免數字公共借閱權的行使損害發行權窮竭前的其他合法權利：第一種針對所有建立數字公共借閱權的國家，提供發行權用盡的數字副本以供數字公共借閱權所使用；第二種通過規定權利窮竭的例外排除其對數字公共借閱權的限制。但是，以上兩種情況是在考慮數字公共借閱權和發行權互不影響的前提下進行的討論。除此之外，仍然存在徹底隔絕數字公共借閱權與發行權之間相互影響的第三種情況，即在本國法律體系中規定了權利人的數字公共借閱權，但通過權利窮竭原則對其進行限制，同時也并未規定相應的例外情況，意味著版權法直接阻止了數字公共借閱權的實施。不同國家版權法體系下的不同規定，使得公共圖書館出借電子書形式的作品是否受到權利窮竭的限制是構建數字公共借閱權的現實困境之一。

3 守舊或革新：挪威和英國對待數字公共借閱權態度的對比

3.1 挪威公共借閱權尚未拓展至電子借閱及其緣由

挪威是歐洲經濟區（European Ecoonomic Area，EEA）成員之一，因此，挪威某些法律的修改需要遵照《歐洲經濟區協議》相關規定，同時，歐盟的相關判例法同樣會對挪威產生影響。挪威是繼丹麥之后世界范圍內第二個建立公共借閱權的國家，挪威教會和教育部在修訂《挪威公共和學校圖書館法》時回應挪威文學作家協會提出建立公共借閱權的提議，并于1947年12月12日頒布的《挪威公共和學校圖書館法》中規定了公共借閱權制度。其間關于公共借閱權的相關爭議并沒有停息，1987年政府為平息持續已久的爭議出臺了《挪威圖書館補償法》[21]。繼2016年歐洲法院對VOB案的裁決后，挪威在2018年修改了與公共借閱權有關的法律，2018年12月20日第120號法案對《挪威版權法》和《挪威圖書館補償法》進行了修改，修改后的《挪威版權法》仍然規定出借行為會導致權利窮竭，同時《挪威版權法》和《挪威圖書館補償法》也并沒有規定公共借閱權的例外，發行權仍因私人場所以外進行合法使用時而在EEA范圍內窮竭，權利人不得再將其作品通過授權、許可等方式允許他人進行使用，同時，修改后的《挪威圖書館補償法》也并未涉及公共借閱權數字化拓展的相關事宜。

3.1.1 電子借閱市場利益分配不均

挪威圖書館的出借服務被人們普遍認為會對本國的圖書市場產生不利影響，而且已經有一些證據可以證明此種影響存在[22]。在瑞典的一個實際案例中，瑞典圖書館向發行商Elib支付每本電子書20克朗的借閱費用，瑞典圖書館在2011年秋季開始以無限點擊模式提供了幾本電子書，結果是在2011年11月就達到了5萬筆借閱，該行為致使圖書館損失了約100萬克朗，由于該借閱計劃沒有上限或限制，因此瑞典圖書館的借閱開支持續上升，僅Zlatan的自傳就從圖書館下載了13?000次，而現實中總銷量則不超過5?000冊，Zlatan的自傳在瑞典圖書館支付的借閱費用只有在商店出售時的1/10[23]。瑞典出版商認為，實踐中的無障礙借閱系統使圖書館變相成為電子書的銷售商，從而影響某些參與主體的潛在利益。數字環境過分的逐利性使得作者、出版商、館配商、圖書館以及讀者之間的矛盾加深，由此而言，電子借閱市場利益分配不均的現象更加明顯。

3.1.2 公共電子借閱模式適用存疑

挪威國家圖書館聯合制片人和作者團體合作開發了電子借閱的提議模型，提議模型為挪威公共圖書館中的電子借閱建立了兩種許可模式。一種是許可證模式，此種模式對應VOB案中的“一用戶一副本”的電子借閱模式，該模式的電子書通過許可證獲得，許可證允許副本進行有限數量的借閱，并建議將許可證定價為紙質書的價格，并授予每個許可證10筆借閱的權利，當電子書10%的頁面已打開時，借閱將計入許可費用。該模式進一步指出，所有公共圖書館，無論是單獨許可還是集體許可，都應當被授權并允許館際互借。另一種是點擊模式，圖書館為每筆借閱向版權所有者付款，每份作品的借閱沒有限制，由挪威出版商發行的所有出版物在出版2年后作為點擊模式的資源提供，如果以前出版的紙質書后來作為電子書出版，則限于1年[24]。與點擊模式相比，許可證模式會允許更大范圍的電子借閱，但是選擇不當將會給電子書市場造成不良影響。因此，挪威公共圖書館所選擇電子借閱模式的不確定性制約了挪威數字公共借閱權的發展。

3.1.3 公共借閱權的數字化拓展不符合挪威的制度定位

按照挪威公共借閱權的發展模式來看，雖然已經從文化政策模式轉變為版權模式，但在實施上仍然延續著文化政策模式理念下版權模式的定位，因為挪威是繼丹麥之后在全球范圍內第二個設立公共借閱權的國家，同時補償數額在歐洲同等發展程度的國家中仍屬較高水平；早在2011年挪威公共補償金總額就已達1?150萬歐元，2019年挪威簽訂了為期3年（2019—2021年）的補償協議，協議將會根據消費物價指數逐年遞增，2019年將獲得總計1.26億克朗的圖書館補償，比上年增加800萬克朗[25]。因此，若規定公共借閱權的數字化拓展將有違當初的制度理念，原因在于，如果立法者實施數字公共借閱權將會產生兩種補償金分配方案，第一種是在公共借閱補償金總量不變的情況下，縮減傳統借閱客體所占比例，導致在先權利主體獲償減少；第二種是通過新增電子借閱的補償金，以此平衡在先主體與新晉主體之間的獲償關系，但是此舉將會增加政府對于公共借閱權的總體開支。不管是采取第一種還是第二種補償方案，顯然都不符合挪威公共借閱權的制度定位。

3.2 英國公共借閱權拓展至電子借閱及其緣由

英國是世界上第一個對公共借閱權單獨立法的國家，同時也是第一個對數字公共借閱權立法的國家。《英國公共借閱權法案》經多次商討后于1979年3月22日正式生效，但是法案沒有涉及具體的實施細則，1982年英國教育和科學部頒布了《英國公共借閱權計劃》，計劃對補償金等相關問題等作出具體規定，該計劃每年修改一次，主要修改單位補償金的計算利率。1996年英國修改了《版權、設計和專利法》，通過第18A條第1款賦予權利人的公共借閱權，出現了公共借閱權法案和版權法都有所規定的準版權模式與版權模式并行的權利狀態[26]。2010年出臺的《英國數字經濟法案（2010）》（）將客體擴展至有聲讀物和電子書，繼2016年VOB案的裁決后，《英國數字經濟法案（2017）》（）正式通過，法案將公共圖書館遠程借閱電子書納入補償范圍，此舉標志著英國數字公共借閱權的正式確立。值得注意的是，《版權、設計和專利法》并未規定一般作品版權窮竭的規定，意味著英國圖書館電子出借行為不會受到權利窮竭的限制。

3.2.1 數字經濟的蓬勃發展

英國發達的數字經濟是促使數字公共借閱權產生的直接原因。根據英國政府數據顯示，直到2010年中，數字行業的增長一直與英國經濟的整體增長率保持一致。2015年數字行業的增速開始超過英國整體經濟增速，此后一直呈上升趨勢。2018年數字行業為英國經濟貢獻了1?490億英鎊，數字行業的經濟總量占英國整體經濟的7.7%，數字行業的增長速度幾乎是英國整體經濟增長的6倍。2018年，英國文體和傳媒部門（Department for Digital，Culture，Media & Sport，DCMS）（不包括旅游業）總共為英國貢獻了2?241億英鎊，占整個經濟的11.7%。根據DCMS的報告顯示：創意行業在2018年為英國經濟貢獻了1?117億英鎊，比上一年增長7.4%，這意味著該行業的增長速度是整個經濟增長的5倍多；同時，文化部門為英國經濟貢獻了323億英鎊，比上一年增長2.7%[27]。英國數字經濟的發展趨勢匹配英國數字經濟法案從出臺到正式確定的立法過程，為確立數字公共借閱權奠定了現實的經濟基礎。

3.2.2 繁榮的數字出版市場

英國擁有歐洲第二大圖書出版業。根據Simon-Kucher的報告顯示，2010—2020年英國電子書收入的復合年增長率（CAGR）為18.9%，在還未遭受新冠疫情影響的2019年是英國出版業發展規模有史以來最大的一年，其中數字出版物銷售收入增長4%，達28億英鎊[28]，即便在遭受新冠疫情的2020年，英國的電子書銷量也呈現迅猛上升的態勢。2020年，Hachette、Penguin Random House、HarperCollin、Pan Macmillan、Bloomsbury和Simon & Schuster通過英國零售商銷售了5?450萬本電子書，高于2019年的4?720萬本[29]。同時根據Simon-Kucher對2011年和2020年消費者閱讀行為的研究顯示，英國電子書用戶在整體讀者的比例由45%上升至60%[30]。英國蓬勃發展的數字出版市場反映的不僅是數字經濟下文化產業與數字革命的融合，也是人們通過數字作品獲取知識與娛樂的需求，公共圖書館的數字化轉型使得出借電子書形式的作品有可能損害版權人的潛在利益，補償數字作品成為數字環境下的必要之舉，并由此催生了數字公共借閱權。

3.2.3 不斷探索電子借閱平衡之道

2019年英格蘭藝術委員會（Arts Council England）聯合卡內基英國信托基金會（Carnegie UK Trust）發布的《英國公共圖書館的數字化轉型：實現“單一數字存在”的5種方法》報告中指出[31]，英國一直尋求在統一圖書館數字服務的理想愿景與數字市場和英國圖書館部門復雜且具有挑戰性的現實之間取得平衡。實現“單一數字存在”（Single Digital Presence）的其中一個版塊就是“統一數字借閱”（Unified Digital Lenging），“單一數字存在”是2014年William Sieghart對英國公共圖書館進行獨立審查中創造的一種探索方式，自第一份William Sieghart報告（2013年）發布以來，英國的電子借閱問題和合適的模式——平衡讀者、作者、出版商和書商的需求一直是辯論的焦點，英國也在積極尋求平衡各方利益關系的舉措，報告同時指出“單一數字存在”可以簡化公共借閱權的流程，改善公共借閱權數據利用方式，使作者能夠訪問實時用戶數據，并有助于管理活動，甚至可能為圖書館提供與作者的直接通信方式，從而使作者受益。

4 我國構建數字公共借閱權的思考

4.1 理論爭鳴：我國構建數字公共借閱權的可行性分析

國際上構建公共借閱權的國家趨向于以版權法為基礎規定權利人享有的公共借閱權，加之審視英國構建數字公共借閱權的歷程，英國首先通過《版權、設計和專利法》規定了公共借閱權，而后在《數字經濟法案》中將客體拓展至電子書和有聲圖書。綜上，我國在構建數字公共借閱權時，可以在構建公共借閱權的基礎上再行構建數字公共借閱權。對于我國是否構建公共借閱權，理論探討中有持可行和暫不可行的兩種態度。持可行態度的學者指出，我國具備實施公共借閱權的制度基礎且具有強大政策導向支持力，經濟水平足以支持公共借閱權的財政開支并從中獲益[32]。持暫不可行態度的學者指出，世界范圍內形成公共借閱權制度構建的國際化浪潮，實施公共借閱權的制度理念不符合公共圖書館的職能定位，且圖書館事業的發展勢頭暫不支持公共借閱權的施行[33]。對于我國構建數字公共借閱權的討論較少，但是大部分學者認為我國可以構建數字公共借閱權，且給出了具體的構建方式和規定。筆者認為，我國已經具備在公共借閱權的基礎上構建數字公共借閱權的可行性。

（1）《公共圖書館法》基本原則匹配數字公共借閱權制度理念。我國《公共圖書館法》確立了“依法進行圖書館事業”“促進圖書館網絡化數字化發展”等原則[32]，意味著公共圖書館需要向數字化縱深發展，重點加強數字文獻資源與智能借閱服務力，為實施數字公共借閱權提供法律基礎。此外，我國《著作權法》在經第3次修訂后，專門對著作權集體管理組織根據授權向使用者收取使用費、向作者轉付補償、作品來源公示等職能加以明確[34]，由著作權集體管理組織施行數字公共借閱法定機構的職能，因此，強化著作權集體組織的職能有助于數字公共借閱權的實施。

（2）我國的技術發展支持數字公共借閱權的實施。區塊鏈、大數據及人工智能為我國的數字公共借閱權提供技術保障，區塊鏈技術為圖書館參與數字公共借閱權實施提供底層技術，構建主體間良好的互信關系，利用大數據的海量數據提供能力搭配具備足夠數據支持的機器學習，可以在技術層面給予數字公共借閱權強力保障。

（3）國家支持知識保護與創新。習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調，全面加強知識產權保護工作，激發創新活力推動構建新發展格局[35]。創新是引領發展的第一動力，知識產權是引領創新的重要手段，構建數字公共借閱權制度有利于鼓勵著作權人創作高質量的作品，發展網絡特色文化，促進我國文化事業的發展，有效抵御國外文化侵略與文化滲透。

4.2 展望未來：我國數字公共借閱權的構建路徑與推進策略

4.2.1 數字公共借閱權的構建路徑

（1）構建著作權法中的公共借閱權。上述提到我國可以通過版權模式構建數字公共借閱權，首先是在構建公共借閱權的基礎上再行構建數字公共借閱權。公共借閱權旨在補償作者因圖書館借閱造成的損失，屬于一種財產性權利，我國《著作權法》第10條規定了著作權人享有著作人身權和著作財產權，同時還規定了“應當由著作權人享有的其他權利”的兜底性條款以應對社會經濟發展可能會出現的其他權利。公共借閱權在權利性質上屬于著作財產權，在上述構建可行性的基礎上，可以增加公共借閱權至《著作權法》第10條第17款，即“公共借閱權，即補償作者因圖書館等公益機構的免費借閱造成損失的權利。”

（2）構建信息網絡傳播權保護條例中的數字公共借閱權。國內有學者認為基于平衡電子借閱各參與主體的利益及保障圖書館文化服務功能的視角，數字公共借閱權屬于著作權中的法定許可[36]。筆者贊成該觀點，數字公共借閱權的法定許可基礎屬于著作權的限制與例外，《伯爾尼公約》第9（2）條規定了公約成員方基于復制權例外的三步檢測法標準，但TRIPS協議才將三步檢測法上升為基于著作權限制與例外的標準，WCT和WPPT通過議定申明規定了成員方可以將限制和例外延伸至數字環境中[37]，其標準是“限于某些特殊情形”“不與作品的正常利用相沖突”“不得不合理地損害權利持有人的正當利益”。首先，數字公共借閱是限于某些特殊情形，僅在公共圖書館實施的類似“一用戶一副本”電子借閱模式，且經著作權人相應的授權許可后，繞開權利窮竭的特殊情形，而非特殊目的；其次，數字公共借閱所形成的基于圖書館公共性質的使用并沒有阻礙其他主體對于電子書的利用，也未與著作權人對該利用形成競爭的局面，不會出現數字公共借閱替代其他市場主體利用電子借閱的現象；最后，數字公共借閱可能會造成著作權人潛在利益損害的言論具有不確定性，即使造成了潛在利益的損害，這種損害并非社會所不能容忍的“合理損害”。因此，我國在信息網絡傳播權中構建數字公共借閱的法定許可并不違背國際社會的標準。

4.2.2 數字公共借閱權的推進策略

《中華人民共和國文化和旅游部2019年文化和旅游發展統計公報》顯示，2019年底全國共有公共圖書館3?196家，比上一年末增加20家；圖書總藏量111?781萬冊，比上一年末增長7.3%；電子圖書86?557萬冊，比上一年末增長7.0%；閱覽室座席數119.07萬個，比上一年末增長6.6%；計算機22.58萬臺，其中供讀者使用的電子閱覽終端14.57萬臺，均與上一年末基本持平；全國人均圖書藏量0.79冊，比上一年末增加0.05冊[38]。雖然我國的公共圖書館事業在不斷進步，但是“總量提升，人均不足”的現象仍然顯著，同時，經濟發展不平衡導致的地區閱讀素養差異制約著我國數字公共借閱權的實施，因此，數字公共借閱權的實施應當分層推進。

（1）宏觀層面：營造良好的數字公共借閱權實施氛圍。首先，全國范圍內應當加強公共借閱權和數字公共借閱權的宣傳力度，并著力建設與制度實施相對應的基礎設施；其次，針對不同發展程度的地區采取不同的閱讀推廣政策，經濟發達地區在推廣紙本閱讀的基礎上側重于數字閱讀推廣，欠發達地區鼓勵參與公共圖書館的借閱服務；最后，圖書館館員加強自身對于公共借閱權和數字公共借閱權知識學習的同時，還應向作者群體介紹相關知識，使之積極配合收集信息和補償金發放等工作，整體上促成“作者樂意提供，讀者愿意閱讀”的實施氛圍。

（2）中觀層面：分步執行數字公共借閱權的實施步驟。上述提到我國數字公共借閱權采取兩步走的構建路徑，同時考慮到我國幅員遼闊，但是地區發展水平差異較大，統一實施數字公共借閱權與現狀不符，因此，實施數字公共借閱權時仍然可以采取兩步走的實施策略。第一步，統一實施公共借閱權。總體來看，各地的公共圖書館館藏紙本文獻資源在數量上多于電子資源，實施公共借閱權擁有更大范圍的現實基礎，在全國范圍內統一實施公共借閱權存在現實可能性，同時在實施公共借閱權的過程中，積累和總結經驗，為實施數字公共借閱權奠定制度基礎。第二步，發達地區先試點，欠發達地區后再推行數字公共借閱權。由于數字公共借閱權對公共圖書館的配置較高，加之數字素養的地區不平衡狀態使得數字公共借閱權整體實施可行性較小，因此，發達地區先試點，欠發達地區再推行的實施步驟符合我國國情。

（3）微觀層面：細化數字公共借閱權的實施規定。數字公共借閱權的實施應當明確權利主體、權利客體、義務主體、管理機構及補償金計算和限制等問題。權利主體應當是著作權和鄰接權人，對國籍和語言也要有所限制，國籍限定為具有本國國籍的著作權和鄰接權人，語言限定為使用本國承認的國內語言，包括少數民族語言。有學者在公共圖書館是否引入公共借閱權的實證調查后得出結論，如果向外國作家支付補償金而該國沒有對我國符合條件的主體發放補償金，對于本國權利人有失公平[39]，出于發展特色文化事業和產業的立場，也應當限定為本國國籍和語言。權利客體應當是公共圖書館符合出借條件和資格的電子書及有聲讀物；義務主體應當是國家文化和旅游部負擔數字公共借閱權的財政支出；管理機構應當是我國著作權集體管理組織，主要包括中國文字著作權協會、中國音像著作權集體管理協會[40]；補償金計算方式應當動態化和多樣化，補償金率既要參考抽樣圖書館的出借數據，也要考慮一般物價水平，并設置最高上限和最低下限。

4.3 反思借鑒：我國構建數字公共借閱權的注意事項

4.3.1 強化版權審查機制

由于公共借閱權以及數字公共借閱權在本質上屬于平衡利益相關主體的一種機制，但是數字公共借閱權相較公共借閱權存在更尖銳的利益矛盾，電子書形式作品的免費借閱與傳統紙本客體的免費借閱所引發的爭議不同，數字環境下的電子書更易復制和侵權，且傳播速度遠超紙本權利客體，雖然數字公共借閱權緩解了作者與公共圖書館之間的利益矛盾，但是作為營利主體的出版商也是利益鏈條中的關鍵一環。因此，在構建和實施數字公共借閱權的過程中應當注重對符合條件的數字資源的版權進行審查，盡可能地減少因出借導致侵害出版商版權的現象。

4.3.2 避免設定過多補償限制

縱觀世界構建公共借閱權的國家，有些國家存在豁免本國部分借閱客體的補償義務，從而導致公共借閱補償機制名存實亡，個中原因在于國家層面曲解了公共借閱權的制度理念。政府當局認為基于私權的公共借閱權限制了與基于人權的公民閱讀權的獲取，不利于文化傳播和知識學習，加之，豁免一部分客體的補償義務是因為過多的補償金會加重政府財政壓力，導致財政資源分配不平衡，從而曲解了公共借閱權和數字公共借閱權的制度理念。因此，在實施過程中，應當注意下位法對上位法的限制，避免公共借閱權和數字公共借閱權的補償義務形同虛設。

4.3.3 合理分配借閱補償

公共借閱權以及數字公共借閱權的補償金是制度構建中的核心考量問題，以上述英國和挪威的補償金為例，補償金發放前都是要經協商后得出不同補償客體的補償金率，有時協商不止一輪，目的在于根據社會經濟發展程度的不同，對不同借閱客體采取不同的補償金策略，以此保證最大程度的分配公平。因此，我國構建公共借閱權和數字公共借閱權時可以依托相關技術（如區塊鏈、大數據和人工智能等），配合圖書館的借閱數據形成有效數據，為合理劃定不同客體的補償金率提供技術支持，在提高公共圖書館作為中心實施機構效率的基礎上提升權利人分配公平的程度。

5 結語

公共借閱權利客體的發展造就了數字公共借閱權構建的必要性，雖然我國著作權法在2020年進行的第3次修改使其不會在短時間內涉及數字公共借閱權的相關內容，但是未來發展的不確定性使得數字公共借閱權存在構建的可能性，加之著作權體系的完善也有利于我國的知識產權體系與國際接軌，立法者基于一定滯后性的考量，并未過多涉及數字環境下的修訂之舉，但是構建數字公共借閱權既有橫向鼓勵作者為主的公益目的，又有縱向加強知識經濟發展為導向的政策目的，構建數字公共借閱權將有效地促進知識出產，在知識產權保護和創新的營商環境下，扶持我國文化產業呈現高質量發展態勢。

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Thoughts on the Issue of Public Lending Right in the Digital Environment

CHEN Xing XING ZhangRui

( Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China )

The public lending right is a property right aimed at compensating authors for the losses caused by the free lending of the library. In the digital environment, the public lending right tends to turn to the digital public lending right of lending electronic works, but there are certain practical difficulties in constructing the digital public lending right. This article analyzes the reasons behind the reform and conservative attitudes of the United Kingdom and Norway to the public lending right, in order to provide reference and thinking for the construction of China’s digital public lending right.

Public Lending Right; Digital Public Lending Right; Public Library

*本研究得到國家社會科學基金一般項目“大數據時代公共數據開放中個人信息保護制度研究”（編號：17BZZ078）資助。

陳星，男，1985年生，博士，副教授，研究方向：知識產權法，E-mail：15676164529@163.com。

邢張睿，男，1997年生，碩士，研究方向：國際知識產權法。

（2021-04-12）

D923.4；G25

10.3772/j.issn.1673-2286.2021.05.0011

陳星，邢張睿. 數字環境下公共借閱權問題的思考[J]. 數字圖書館論壇，2021（5）：64-72.