美國“孤立濕地”保護中的“候鳥規則”及對我國濕地保護的啟示

唐雙娥 裘 麗

(1 湖南大學法學院，湖南 長沙 410082；2 浙江財經大學中國政府管制研究院，浙江 杭州 310000)

20世紀70年代，隨著美國環境保護運動的興起，美國全社會對濕地的認識發生了巨變，濕地甚至被稱為“美國生物生產力最高”的生態系統。鑒于各州不愿意或沒有能力采取強有力的濕地保護，加強甚至擴大聯邦政府對濕地的管轄成為濕地保護的重要舉措。對于“孤立濕地”的保護，美國聯邦環保署在1985年的一份內部備忘錄認為，《清潔水法》的管轄范圍可擴展到包括候鳥或瀕危物種曾經或可能使用的孤立濕地在內(Francis, 2001)；同年，陸軍工程兵團撰寫了一份備忘錄，列舉了7個標準，用于判斷與州際貿易的聯系是否保證陸軍工程兵團行使《清潔水法》中的管轄權。其中1個標準是允許陸軍工程兵團對“被跨越州界的其他候鳥用作棲息地或能被其他候鳥用作棲息地的水域”行使管轄權。1986年，陸軍工程兵團發布了《陸軍工程兵團監管方案的最終規則》(Final Rule for Regulatory Programs of the Corps of Engineers)(The Corps of Engineers, 1986)，該規則日后被稱為“候鳥規則”(The migratory Bird Rule)。根據該規則，陸軍工程兵團聲稱其管轄范圍擴大到下列的州內水域 ：(1)候鳥條約保護的鳥類已經或將要用作棲息地的水域；(2)其他跨越州界線的候鳥已經或將要用作棲息地的水域；(3)瀕危物種已經或將要用作棲息地的水域；(4)用來灌溉州際貿易中銷售的農作物的水域。盡管“孤立濕地”術語尚未出現在我國濕地保護的法律和政策中，但鑒于“孤立濕地”的獨特生態功能，對其進行保護應成為我國濕地保護的應有之義。美國“孤立濕地”保護中的“候鳥規則”對我國“孤立濕地”的保護具有哪些借鑒意義，值得探討。

1 候鳥規則的主要特點

1.1 通過州際貿易的手段保護候鳥棲息地濕地

由于排水、填充、清除、洪災和農業轉化等原因，美國濕地不斷減少,減少的濕地也包括孤立濕地。通過維護被鳥類使用的水域的完整性以保護野生水禽，是1972年《清潔水法》的目標之一。保護候鳥棲息地濕地的方式很多，候鳥規則旨在通過候鳥與州際貿易的聯系，達到保護濕地的目的。

候鳥規則背后的理論假設是依賴濕地的候鳥的商業產業。1980年，有530萬美國人花了100億美元狩獵候鳥；5500萬美國人花了近100億美元來觀看和拍攝與濕地有關的鳥類。與候鳥有關的商業活動依賴于候鳥濕地棲息地的保護，其中許多是孤立濕地。因此，由于過去對美國水域行使的商業管轄權一直限于與州際水道相連或至少與之相毗鄰的水域，候鳥規則的獨特之處在于它創造了一個包括州內孤立水域在內的州際貿易聯系(Gilbert, 1998)。

1.2 試圖利用現有聯邦權力的全部范圍來規范濕地

候鳥規則還依據憲法上列舉的其他聯邦權力以及現有聯邦權力的全部范圍來規范濕地(Ryan, 2016)。候鳥規則第1條利用的是憲法中的條約條款(The Treaty Clause)，該條款規定對被候鳥用作棲息地的水域行使管轄權。美國憲法中的條約條款賦予聯邦機構執行包括1918年的《候鳥條約》在內的國際條約條款。候鳥規則第2條規定，陸軍工程兵團對《候鳥條約》未覆蓋的候鳥和跨越州界的其他物種可以行使管轄權。這表明，陸軍工程兵團將聯邦在野生生物上的利益視為一種并不限于任何一個州的法律、短暫性的州際資源。候鳥規則第3條根據《瀕危物種法》將這些水域與聯邦當局聯系起來，從貿易條款的其他部分獲得憲法授權，將物種視為州際貿易中的工具。第4條將管轄權擴大到濕地灌溉州際貿易中出售的農作物，理由是它們因此與州際貿易有實質性的關系。

1.3 將聯邦政府對濕地的管轄權予以進一步延伸

傳統上，美國水域被理解為“可通航水域”。在1985年Riverside(United States v. Riverside Bayview Homes)案中，聯邦最高法院認定不可通航的水域只要與可通航水域毗鄰，則屬于《清潔水法》中的“美國水域”，陸軍工程兵團對其享有管轄權。對于那些與可通航水域不相毗鄰或者沒有任何水文關系的水域，尤其是“孤立濕地”，陸軍工程兵團能否行使管轄權則未解決。“孤立濕地”與可通航水體毗連的濕地是完全不同的，為讓陸軍工程兵團對“孤立濕地”行使管轄權，就必須找到“孤立濕地”與州際貿易存在的一些其他聯系。在孤立濕地和州際貿易之間建立一種聯結(Creating a nexus between isolated wetlands and interstate commerce)的方法被提出來，即候鳥規則(Gelb, 1997)。

因此，候鳥規則的通過使陸軍工程兵團對“孤立濕地”也享有管轄權。在候鳥規則下，陸軍工程兵團對“美國水域”的管轄權還延伸到與可通航水域不相毗鄰或沒有任何水文關系的不可通航水域，包括“孤立濕地”。總之，只要一片水域被候鳥使用，則應支持該片水域受《清潔水法》管轄(mcEowen, 2001)。

2 美國候鳥規則評析

2.1 候鳥規則最大限度地擴大了聯邦濕地管轄權

1972年《清潔水法》通過之初，陸軍工程兵團對其管轄的濕地持保守的態度，因為根據《河流與港口法案》，陸軍工程兵團的管轄權僅延伸到水體的平均高水位線。繼Callaway(Natural Resources Defense Council, Inc. v. Callaway)案 和Riveside案后，《清潔水法》第404節的適用范圍被擴大，“美國的所有水域及其支流、毗鄰的濕地，不論其是否可通航都包括在內”。在聯邦濕地管轄的問題上，還需要厘清的一個問題是：即“與不可通航水域沒有水文關系的水域”，尤其是“孤立濕地”是否受聯邦管轄，因為“孤立濕地”是完全不同于與可通航水體毗連的濕地。

“孤立濕地”因缺乏向下游河流和海灣表面排水的特征，使其在水文上是完全孤立的。陸軍工程兵團制定的“候鳥規則”旨在解決“孤立濕地”是否受聯邦管轄的問題。根據“候鳥規則”，一片水域只要被候鳥使用，哪怕是“孤立濕地”，陸軍工程兵團都享有管轄權。因此，“候鳥規則從根本上說是通過承認濕地與州際貿易之間不那么直觀的聯系來擴展聯邦對濕地的管轄權”(Gilbert, 1998)。

2.2 候鳥規則是美國環保領域聯邦主義的寫照

候鳥規則使聯邦政府對濕地的管轄權得到了很大的延伸，這種延伸是20世紀70年代以來美國環境立法寬泛解釋美國憲法中的州際貿易條款的現實寫照。

20世紀70年代之前，環境保護主要由各州負責管理，環境保護主要是各州的事項。只有各州的環境保護措施影響到州際貿易時，聯邦政府才能出于保護州際貿易的需要制定聯邦法律。美國憲法中的“州際貿易條款”是美國國會制定環境法時的主要憲法依據。

20世紀70年代，美國國會制定了包括《清潔水法》在內的許多環境保護法律，其中的一個重要假定就是各州不愿意或者沒有能力采取強有力的環境保護措施，人們普遍不滿意各州為解決環境問題所做的努力。國會通過的環境保護法通常會理所當然地認為聯邦政府才是環境質量的主要負責人。就濕地保護而言，不能將濕地保護交給各州，只有聯邦政府才會為濕地的保護提供更合理的政策和更有效的措施。因此，候鳥規則實際上是陸軍工程兵團踐行美國國會在水污染控制領域建立聯邦卓越地位的另一個嘗試而已。

2.3 “候鳥規則”的合憲性不確定

根據《清潔水法》，究竟哪些濕地應由聯邦管轄這一問題，引發了長期而激烈的爭論(Ryan, 2016)。從引發候鳥規則適用的案件看，在水文上完全孤立的濕地的管轄權不可避免地涉及2個層面：(1)法定解釋層面。在濕地管轄權上，國會實際上是否打算讓聯邦享有對孤立濕地的管轄權。(2)憲法層面。如果國會打算讓聯邦在濕地上行使如此大的管轄權，是否與憲法對聯邦當局權力行使的限制相一致。當涉及候鳥規則的案件提交到法院審理時，需要解決的問題通常圍繞《清潔水法》的適用是否超出了國會根據貿易條款享有的權力。

在涉及候鳥規則的案件中，法院面臨的問題是法定解釋層面的。從涉及候鳥規則的案例中不難發現，美國的巡回法院并沒有一致地支持候鳥規則。在SWANCC(Solid Waste Agency of Northern Cook County v.United States)案中，陸軍工程兵團對案涉濕地行使管轄權的依據是候鳥規則，該規則會引發是否符合美國貿易條款的合憲性問題。在SWACC案中，聯邦最高法院最終僅以法定解釋為由對案件做出了判決，認為國會并不打算以候鳥的存在為基礎對水文上完全孤立的濕地予以規范，對候鳥規則的合憲性問題予以了回避，并沒有根據美國憲法中的貿易條款解決《清潔水法》中陸軍工程兵團享有的管轄范圍。

從憲法層面看，候鳥規則下的濕地涉及地方的土地使用。從歷史角度看，土地管理屬于地方政府的職權范圍(詹姆斯等, 2016)。支持候鳥規則的法院認為，《清潔水法》是國會根據憲法貿易條款授權制定的，國會的意圖就是使《清潔水法》在憲法貿易條款允許的最大程度上讓聯邦政府對全美國的水域享有管轄權。候鳥規則只不過是對《清潔水法》的合理解釋，不支持候鳥規則的法院則認為候鳥規則超出了國會授權的范圍。

正由于候鳥規則下的濕地涉及地方的土地使用，候鳥規則的合憲性并不確定。在 Leslie Salt(Leslie Salt Co.v.United States)案中，第九巡回法院支持陸軍工程兵團對被候鳥使用的地方水域享有管轄權的做法。在Hoffman Homes(Hoffman Homes,Inc.v.EPA)案中，對于被候鳥使用的孤立濕地，第七巡回法院也支持陸軍工程兵團對其享有管轄權。

這種對候鳥規則不一致的態度，對候鳥的保護影響重大，候鳥在其遷徙路線或飛道上的生存很大程度上依賴于合適的棲息地的存在。如果一片濕地正好位于對候鳥規則不友好的州內，陸軍工程兵團則不能對這些孤立濕地行使管轄，即不能以孤立濕地是遷徙鳥類的路線或飛行通道上實際的或潛在的棲息地為由，對該片濕地進行管轄。因此，在濕地管轄上，聯邦管轄權減弱，保護受影響的濕地則落實到州和地方政府。

2020年4月21日，聯邦環保署和陸軍工程兵團在《聯邦公報》上發布了《可通航水域保護規則：美國水域之定義》(Navigable Waters Protection Rule Definition of“Waters of the United States”)，為《清潔水法》中的“美國水域”提供修改后的定義。《可通航水域保護規則》明確指出，制定依據中有3個美國最高法院的判決，其中的1個案件為SWANCC案。而根據SWANCC案的判決，2001年3月初，聯邦環保署和陸軍工程兵團取消了對孤立的、純州內水體(isolated, solely intrastate water bodies)的監管定義。

3 美國候鳥規則對我國濕地管理的啟示

“孤立濕地”術語尚未出現在我國的法律和政策中。“孤立濕地”術語在我國文獻中也有出現，但僅是特征意義上的孤立濕地，與概念“孤立濕地”存在較大差距(田學智等, 2011)。法律上如何界定孤立濕地,孤立濕地是否應當被監管、被保護？如果被監管，其法律依據在哪里？是否會被認為監管過度？美國對于“孤立濕地”實施監管的候鳥規則，對我國有關孤立濕地的監管具有一定的借鑒意義。

需要說明的是，《可通航水域保護規則：美國水域之定義》生效后，2015年之前的有關“美國水域”定義的法規都失效，包括候鳥規則在內。由于本研究探討的孤立濕地指在水文上是完全孤立的，缺乏向下游河流和海灣表面排水的特征，《可通航水域保護規則：美國水域之定義》中的“毗鄰的濕地”要求，無論是哪一種毗鄰的濕地，其實質都要求有直接的水文上的表面連接，因為該規則中界定“毗鄰的濕地”時的“鄰接”是指至少在一個點或一側與領海、傳統可通航水域、支流、湖泊、池塘或受聯邦管轄的水庫有接觸。盡管如此，這并不影響透過美國候鳥規則探討我國孤立濕地的保護問題。

3.1 科學界定孤立濕地

在國外，術語“孤立濕地”(Isolated wetland) 提出較早，各學科學者對孤立濕地做出了相應的定義：從景觀學和地貌學的角度，Tiner認為孤立濕地就是周圍被高地所包圍的濕地；從水文學角度看，孤立濕地被定義為與其他濕地或水體沒有表層水或地下水聯系的濕地(劉吉平等, 2016)；但也有觀點認為，“孤立濕地”一詞不是一個精確、科學(甚至管制性)的術語，該術語通常寬松地被用來界定那些沒有向下游河流和海灣表面排水的濕地或池塘(Leibowitz et al, 2013)）。

美國陸軍工程兵團作為濕地管理機關，采納的是水文學角度的定義，認為孤立濕地是指那些與可流動水體不相鄰或不通過地表水相聯系的濕地，如沼澤、湖泊等(田學智等, 2011)。在美國涉及“孤立濕地”的案件中，水文學角度的“孤立濕地”的定義被普遍采納。在Leslie Salt案中，案涉“孤立濕地”是雨水在冬季和春季匯集在鹽坑里形成的臨時池塘，該池塘既沒有連接其他水體，亦未與其他水體相鄰，沒有任何一方對此有異議。在Hoffman Homes案中，第七巡回上訴法院認為，已明確認可聯邦對毗鄰可通航水道的濕地享有管轄權，孤立濕地因“與任何水體都沒有水文聯系”，不同于與可通航水道毗鄰的濕地。

在我國現有的法律和政策中，“孤立濕地”的概念尚未出現。通過北大法寶檢索，“孤立濕地”僅出現在黑龍江省人民政府辦公廳于2017年發布的《關于印發黑龍江省濕地保護修復工作實施方案的通知》(黑政辦規〔2017〕61號)規范性文件中，該文件也僅提及“撫遠境內孤立濕地”，并未做任何其他規定。不過，孤立濕地在我國肯定大量存在，一方面是因為我國大面積濕地嚴重破碎化，必然出現破碎化后面積較小、相對分散的孤立濕地；另一方面是因為像美國Leslie Salt案中廢棄礦坑成為候鳥棲息地的情形也會大量存在。

那么，如何界定尤其是從法律上界定這些孤立濕地，我國學者綜合各位學者的觀點，把孤立濕地定義為與其它水體缺乏聯系且在景觀上相對孤立的濕地(劉吉平等, 2016)，即從水文和景觀綜合的角度定義孤立濕地。不過，從我國目前有關濕地功能的表述看，濕地的景觀功能尚未被確認。如國務院辦公廳先后在《關于加強濕地保護管理的通知(國辦發〔2004〕50號)》和《關于印發濕地保護修復制度方案的通知》(國辦發〔2016〕89號)中都指出，濕地在涵養水源、凈化水質、蓄洪抗旱、調節氣候和維護生物多樣性等方面發揮著重要功能。因此，從水文學角度界定孤立濕地更加符合我國濕地保護政策的現狀。

3.2 明確人工“孤立濕地”受保護的條件

我國2013年制定的《濕地保護管理規定》(2017年修訂)明確界定了濕地。《濕地保護管理規定》是部門規章，效力較低，其第2條有關濕地的定義并不一定符合《環境保護法》第2條將濕地單獨作為受保護的環境要素的要求。但在沒有更高位階法律規定濕地定義的情況下，暫且以《濕地保護管理規定》中的濕地定義展開分析。

第一，明確孤立濕地的水文條件要求。《濕地保護管理規定》第2條，濕地是指常年或者季節性積水地帶、水域和低潮時水深不超過6 m的海域，包括沼澤濕地、湖泊濕地、河流濕地和濱海濕地等自然濕地，以及重點保護野生動物棲息地或者重點保護野生植物原生地等人工濕地。在《濕地保護管理規定》中，無論是自然濕地還是人工濕地，都需要有“積水”，不論這種積水是常年的或季節性的，哪怕像Leslie Salt案件中的人工濕地1年內的大部分時間是干燥的都可以。

第二，明確孤立人工濕地成為野生動物棲息地的判斷方法。對人工濕地而言，根據《濕地保護管理規定》，還需要滿足是“重點保護野生動物棲息地或者重點保護野生植物原生地”的條件。那么，人工的“孤立濕地”如果受我國法律保護，其應采納哪一種標準判斷其是野生動物棲息地？對于“野生動物棲息地”有3個不同的判斷方法：(1)建立了檔案的野生動物棲息地，即《野生動物保護法》第11條中根據“對野生動物及其棲息地狀況進行調查、監測和評估”建立的“棲息地檔案”意義下的野生動物棲息地 ；(2)納入野生動物重要棲息地名錄。即第12條中的“根據野生動物及其棲息地狀況的調查、監測和評估結果，確定并發布“野生動物重要棲息地名錄”的野生動物棲息地；(3)事實上的野生動物棲息地。如像美國SWANCC案那樣，是伊利諾伊州自然保護委員會的成員在現場觀察到了一些候鳥種類。陸軍工程兵團在收到這些觀察的通知后，在該場地觀察到大約121種候鳥，然后改變了其當初做出的沒有管轄權的結論。

在這3個判斷方法中，“野生動物重要棲息地名錄”下的野生動物棲息地涉及的濕地范圍最小；建立了檔案的野生動物棲息地是野生動物重要棲息地名錄的基礎，其范圍要大；事實上的棲息地范圍則最廣。不僅如此，2016年修訂后的《野生動物保護法》更多在狹義上使用野生動物棲息地。2016年修訂的《野生動物保護法》第5條將野生動物棲息地限定為野生動物野外種群生息繁衍的重要區域。之所以限定為重要區域，是考慮到野生動物棲息地類型眾多，將所有的野生動物生存繁衍區域都納入保護范圍不現實(王洪杰等, 2016)。同時，法律釋義又對野生動物棲息地做了狹義的解釋：國家重點保護野生動物或大量野生動物集中生存繁衍的區域可以視為野生動物重要棲息地(王洪杰等, 2016)。可見，我國野生動物棲息地的法律概念是狹義上的。

那么，我國受保護的孤立人工濕地應采納哪種判斷方法？判斷方法的采納應以孤立濕地保護的宗旨決定。上述美國“候鳥規則”在于實現《清潔水法》“維護美國水域的化學、物理和生物完整性”的目的，從而使得該規則保護的濕地不限于《候鳥條約》《瀕危物種法案》中候鳥使用的濕地，如該規則第4條將就管轄權擴大到濕地灌溉州際貿易中銷售的農作物。

因此，《濕地保護管理規定》第2條將人工濕地限定為重點保護野生動物棲息地，從而將受保護的人工濕地的范圍轉致到《野生動物保護法》。而《野生動物保護法》中野生動物棲息地又是狹義的，這樣，作為野生動物棲息地的人工濕地的范圍就自然變得狹窄，從而排除了國家對部分人工濕地的管轄權。如在北京市朝陽區自然之友環境研究所與北京九欣物業管理有限公司等固體廢物污染責任糾紛案中，涉案湖區并未列入濕地名錄。支持起訴的北京環鳴律師事務所認為，依據鑒定評估報告，涉案湖區在性質上屬于濕地，應受到司法保護(北京市第四中級人民法院, 2014)。這一點與美國Leslie Salt案、SWANCC案中通過候鳥規則將人工孤立濕地納入保護范圍擴大聯邦政府對濕地的管轄權存在不同。這樣看來，《濕地保護管理規定》第2條的濕地定義是有失偏頗的。顯然，采納事實上的野生動物棲息地，更有利于野生動物的保護。

3.3 合理劃分中央和地方在孤立濕地事項上的管轄權

Leslie Salt案和SWANCC案涉及的濕地都是廢棄礦坑形成的“孤立濕地”；案件中的“候鳥規則”引發的爭議，事實上是案涉濕地是否應由聯邦管轄，即聯邦和州的管轄權之爭。在SWANCC案中，聯邦最高法院否認了聯邦的管轄權，拒絕將《清潔水法》中的“可通航水域”的定義擴展到包括伊利北部作為候鳥棲息地的“廢棄的沙子和礫石坑”。因此，SWANCC案判決后，有19個州通過地方立法允許州政府對孤立濕地進行管理。

我國實行中央集權，不同于美國的聯邦制，但在環境事項上我國仍存在中央事權和地方事權的劃分。在濕地方面，2016年國務院辦公廳在《濕地保護修復制度方案》(國辦發〔2016〕89號)中提出了“探索開展濕地管理事權劃分改革”：堅持權、責、利相統一的原則，探索開展濕地管理方面的中央與地方財政事權和支出責任劃分改革，明晰國家重要濕地、地方重要濕地和一般濕地的事權劃分。2020年6月，國務院辦公廳在印發的《生態環境領域中央與地方財政事權和支出責任劃分改革方案》中同樣提出“適當加強中央在跨區域生態環境保護等方面的事權，優化政府間事權和財權劃分”。

不過，我國目前濕地管轄權限的劃分并不清晰。如《濕地保護管理規定》第4條籠統地規定“縣級以上地方人民政府林業主管部門按照有關規定負責本行政區域內的濕地保護管理工作”，將濕地管轄權限的劃分轉致“有關規定”，而“有關規定”具體是什么并不明確，依賴于林業主管部門內部的權限劃分。對改變濕地用途的行為，我國《濕地保護管理規定》第30條規定需要辦理相關手續，但并沒有明確與濕地的重要程度掛鉤。我國按照濕地的生態區位、生態系統功能和生物多樣性等重要程度，將濕地分為國家重要濕地、地方重要濕地和一般濕地。

因此，孤立人工濕地如果是重點保護野生動物棲息地，其管轄權自然應當與依賴于人工濕地對象的重要程度相匹配。如果孤立濕地為國家重點保護野生動物棲息地，其管轄權應當由中央行使更為合適。

3.4 由中央管轄的孤立濕地的最低面積

Hoffman案涉及的孤立濕地，其面積不到4047 m2。那么在我國，納入法律管制的濕地在面積上是否有要求？通過梳理濕地地方立法發現，有2種模式 ：(1)僅界定濕地，對濕地的面積沒有作出要求，如《湖南省濕地保護條例》《黑龍江省濕地保護條例》等；(2)在界定時強調了濕地的面積要求，如2006年《陜西省濕地保護條例》第3條規定：“本條例所稱濕地是指具有一定面積和重要生態功能的常年或者季節性的沼澤地、濕原或者水域地帶”；2007年《遼寧省濕地保護條例》第2條規定：“本條例所稱濕地，是指常年或者季節性積水、適宜喜濕野生動植物生存且具有一定面積和較強生態功能的地帶或者水域。”

根據2016年國務院辦公廳的《濕地保護修復制度方案》(國辦發〔2016〕89號)，在明晰國家重要濕地、地方重要濕地和一般濕地的事權劃分時，濕地面積的多少應該成為中央管轄的孤立濕地應當考慮的重要因素之一。

盡管濕地的價值并不取決于濕地面積，但濕地面積對濕地功能的維持和發揮具有保障意義，在濕地碎片化嚴重時更是如此。因此，明確應由中央管轄孤立濕地的面積是必要的。這一點可以借鑒《土地管理法》第46條的規定，永久基本農田以外的耕地超過35 hm2和其他土地超過70 hm2的征收，由國務院批準。《土地管理法》如此規定是為了保障糧食安全。正如實施耕地總量保護制度一樣，我國也開始實施濕地總量保護制度，生態安全成為國家安全的重要組成部分。因此，成為國家重點保護野生動物棲息地外的其他孤立濕地，其面積足夠大的話，應由中央管轄，避免濕地破碎化和碎片化。