商事權利保障的規范化：東北地區營商環境法治化核心舉措之探

張 彪

(遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

一、商事權利的規范化是東北地區營商環境法治化的核心舉措

“營商環境”一詞源于世界銀行集團國際金融公司(IFC)“Doing Business”項目調查。[1]目前，對于營商環境這個概念,還沒有形成足夠精準的定義。通俗地講,營商環境是指“企業在開設、經營、貿易活動、納稅、關閉及執行合約等方面遵循的政策法規所需的時間和成本等條件。[2]狹義地講，營商環境是指“支配商業活動所必需的政策、法律、制度、規則等一種復雜的融合體”。[3]雖然，營商環境概念的內涵外延不夠明確，理論學說的完整性有待進一步提升，但營商環境是企業生產經營活動中最具影響力與穩定因素的條件已被人們所熟知。2018年9月，習近平總書記在東北三省考察并主持召開深入推進東北振興座談會,提出“以優化營商環境為基礎，全面深化改革”[4]等六項要求，充分說明了營商環境在東北地區發展中的地位與作用，營商環境的優化成為了實現東北地區全方位振興的關鍵。

營商環境法治化是營商環境優化的核心。所謂營商環境的法治化，就是在企業從設立到退出市場的整個過程中，針對涉及到的企業經營、商事糾紛、產權制度、交易制度等一系列制度，在制定與落實過程中必須完備且保證科學合理、公平公正，具有可預期性。優化法治化營商環境，必須對政府的權力進行限制，對商事主體的權利給予保障和對被侵犯的商事權利給予規范化救濟，由此構成一個體系化的法治營商環境。“政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使”[5](P149)構成法治基礎的基本觀念。政府權力的運用只能以法律為基礎并處于法律的約束之下，必須有一些實體性制度和程序性制度來保護公民自由權和經濟自由權，使其免受權力機構的任意干涉。[6](P201)在強調對營商主體權利保障的當下，營商環境的法治化已成為人們的共識。

在東北地區營商環境法治化建設的過程中，面臨一系列問題。如，存在對政府權力限制不夠、對營商主體權利救濟不足、商事營業自由度受限以及“政”對“商”的支配等缺陷，規范化程度有待完善。對于這些問題的解決，我們可以嘗試從學者們對法治化營商環境的現有討論中尋求答案。馬相東、王躍生教授認為，可從以簡政減稅減費為重點全面提升便利化水平，以加大對中小投資者保護為重點進一步提高法治化水平優化營商環境。[7]朱新力、余軍兩位教授在對現有權力清單制度進行反思的基礎上，提出以“完善產權秩序”作為政府權力設置的正當性標準，以行政效能原則為導向，以公法上的比例原則為框架，對行政法視域下權力清單制度進行重構。[8]毫無疑問，這些理論對法治化營商環境推進具有重要作用。但筆者認為，基于東北地區政務環境、投資環境、人文環境的現狀，也考慮到東北地區營商環境的現實缺陷，營商環境法治化建設的重點應是加強對商事權利保障的規范化。因為，商事權利保障的規范化從根本上說，是一個動態的過程，是一個不斷完善法治保障的過程，其涉及企業經營權利保障與救濟、商事營業的自由特征、政商關系等一系列法律問題，要求權利保障體系必須完備且保證科學合理、公平公正。

目前，法學界對東北地區商事權利保障的規范化研究的針對性、系統性明顯不足，不能滿足實踐的需要，面臨諸多法治困境。鑒于法治是商事權利保障規范化的前提與保障，我們需要進一步通過法學理論的研究，為完善商事權利保障的規范化提供學理支撐。堅持問題導向，以法治為保障，遵循科學、可行的方法論，使商事權利保障的規范化具有內在邏輯性，切實加強對營商主體權利的保障和對侵權行為的制裁，形成與東北地區現狀相適應的商事權利規范化保障體系，進而實現營造公平透明、可預期的營商環境的目標。

二、“無保障的權利不是權利”：東北地區營商環境法治化核心舉措提出的根本理由

商事權利是商事主體從事工業生產、農業生產和商業服務活動的權利，其有著豐富的內涵，是商事主體最根本的權利。[9]營商主體實施營商行為多是以盈利為目的，因此，營商主體會著重考慮其營業行為的簡便 、快捷和對其營業行為交易安全的維護等權利保障問題。從邏輯上分析，所有的合法行為均依附于相應的權利，如果商事權利得不到保障，商事行為就好比無源之水，只有在商事權利得到充分保障的前提下，商主體才能更好的進行經營，進而實現營利目的。

權利保障面臨的最大挑戰來自于權力的濫用和政策的不穩定，權力若無邊界，公平競爭的市場秩序就不存在，對營商主體的產權保護就不會實現；政策若不穩定，營商主體就會無所適從，有心理負擔。東北地區由于法治政府與服務型政府理念落實不到位，存在侵犯商事主體利益，沒有依法有效保護各種所有制經濟組織和公民財產權等問題；且對被侵犯商事主體權利的規范化救濟存在時效性差、針對性不足等缺陷，很難讓民營企業家專心經營企業。在“中誠信董事長喊話亞布力”事件中，毛振華的一聲怒吼，一定程度上喚醒了東北地區對于營商環境的認識。對權利的救濟是法治對公平正義的追求，是權利保障的重要環節。英國法諺“無救濟，則無權利”告訴我們：即使法律對公民權利規定得再完備、列舉得再全面，如果在侵權行為發生后，公民無法獲得有效的法律救濟的話，那么，這些法律上的權利也都將成為一紙空文。[10](P198)法律規定的權利必須要有相應的救濟措施，否則就形同虛設。在市場主體參與經營活動的過程中，難免出現各類糾紛，而這些糾紛能否得到公平及時有效的解決，則是衡量一個地區營商環境優劣的重要指標。因此，優化營商環境要加強對權力的限制，強化對商事主體權利救濟的及時有效性。

第一，加強對政府權力的規制，減少侵權行為的發生。權利的保障建立在規范的制度上，政府作為優化營商環境的責任主體，首先，各級政府要嚴格遵守法律規定，“法無授權不可為”要求政府機關自身在行使權力時，要在授權范圍內依法行政，保障行政管理相對人、利害關系人的權利。其次，政府部門要統籌協調開展工作，全面自查規定民營企業發展的法規和規范性文件的內容。凡是不符合平等保護原則、不利于民營經濟發展的相關規定，要及時優化調整；凡是不合時宜的內容要予以廢止。再次，政府部門行使權力要嚴格遵守法定程序。例如，對于所管事項要確保辦理流程規范，時限明確；對于涉及企業權益的法律法規的制定、修改、廢除，應當進行實地調研，以召開座談會等多種方式，通過正當程序，聽取營商主體的意見建議，使營商主體獲得充分尊重和便捷服務。最后，依法行政要遵循比例原則，要兼顧行政目標的實現和營商主體權利的保護，如果行政目標的實現可能對營商主體的權利造成不利影響，必須選擇侵害最小的方式進行。

第二，保障政策的穩定性，保證政策對企業發展的導向性功能。東北地區要注重,特別是增強黨員領導干部的市場經濟意識和依法行政觀念，推動各部門依法履職，提升行政執行力度, 遵守契約精神，對政府正式做出的承諾、出臺的優惠政策，不能因領導的更換而停滯或改變，要堅決杜絕 “新官不理舊賬”的政府失信行為，促進政策設計轉化為現實生產力,使企業能夠切實享受政策實惠，使各類營商主體在企業管理、創新發展等方面更加安心，切實做到誠信招商、待商、留商。

第三，完善現有救濟途徑和方式，提升政府公信力。首先，要規范仲裁機構、行政機關、司法機關糾紛解決工作機制，提高工作人員業務水平，從而滿足解決不同糾紛主體和不同糾紛類型的需求。其次，糾紛解決的結果要公平且注重效率，“遲來的正義為非正義”這一法諺已深入人心，在社會主義市場經濟條件下，效率與公平具有一致性，這要求對侵犯權利的案件要及時受理、公正裁決。再次，上述關于糾紛解決機制涉及的所有問題都需要法律制度的保障，只有在法律框架下解決糾紛，才能平息雙方爭議，使營商主體權利得到充分救濟。最后，應當建立一個營商環境投訴專門性平臺，讓營商主體在辦理各類商事事務、從事商事活動時，對發現的問題能夠及時投訴，對遭受的侵權能夠及時救濟，同時，投訴平臺也可以倒逼權力機關依法履行職責，積極作為。

三、商事營業的自由性：東北地區營商環境法治化核心舉措提出的規范理由

商事關系是圍繞著營業的開展而生成的各種社會關系。營業有主觀和客觀之分，主觀上的營業是指當事人所實施的“持續性的同種營利行為”；客觀上的營業是指“以提供特定營業目的的綜合性財產組織體，即企業組織體 ”。[11](P46)在商事生活法治化這一問題中，最為主要的是兩個方面的問題：其一，商人營業的自由；其二，國家對商事營業的干預。其問題的重心乃為商事營業自由與國家干預之間的關系。[12]商事營業自由能更好的發揮市場調節作用，有助于企業自主決策，有利于釋放企業活力，推動產業進步；國家干預能發揮政府的作用，規避市場調節在產業結構調整中的盲目性與滯后性。對于商事營業自由與國家干預問題的解決，“核心問題是處理好政府和市場的關系”“著力解決市場體系的不完善、政府干預過多和監管不到位問題”。①

政府與市場的關系向來是社會主義市場經濟體制改革的核心問題。所謂市場，實際上是以物與貨幣的交換所表現出來的人與人的社會關系和利益分配關系。[13](P8)市場是為了方便交易而存在，目的在于減少人類交易活動的成本。市場決定資源配置意味著，“凡是依靠市場機制能夠帶來較高效率和效益，并且不會不可逆地損害社會公平和正義的，都要交給市場，政府和社會組織都不要干預。”[14](P44)但同時也要注意到，市場調節有自發性、盲目性、局限性和事后性等特點，不能把一切經濟活動都交給市場，不能是全部社會經濟活動市場化，也就是說市場的“決定性作用”不是適用于所有經濟社會領域。[15]東北地區由于商事營業的自由度受限，存在限制市場主體營業自由的行業準入制度，辦事流程繁雜，優化審批制度沒有嚴格貫徹執行；市場創新能力不足，民間資本、民營經濟的活力未完全釋放。要解決這些問題，既要使市場在資源配置中起決定性作用，同時要與商法的基本理念諸如效率與公平相勾連，還要發揮好政府的作用，這堪稱經濟學上的“哥德巴赫猜想”，在實踐中并未能真正處理好。因此，仍需加大力度保障商事營業的自由特性。

首先，以權力清單制度為遵循，全面推進依法行政。通過清單的制作和公開，明確政府的“職責權限”，形成“邊界清晰、分工合理、權責一致、運行高效、依法保障的政府職能體系”。②沒有法律法規的授權，政府絕對不能隨意干預營商主體的自由，更不能追究營商主體的責任。要尊重商法最基本的意思自治原則，使商事主體有權基于自己的意思形成其私法上的權利義務關系，在法律規定的范圍內，自由地行使權利。其次，建立開放透明、競爭有序、平等保護的市場規則。營商投資環境與市場活力、經濟周期、創新氛圍關系密切，十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》確立了“使市場在資源配置中起決定性作用”重大理論成果。完善現代市場體系，重在厘清政府和市場二者之間的關系。政府要遵循市場經濟的發展規律辦事，依法依規、科學適度行使公權力，重點解決營商主體在市場準入、產權保護、投融資、公平競爭等方面遇到的困難問題，全面保護營商主體物權、債權、股權、知識產權等各種類型的財產權。最后，在尊重商事自由的基礎上，政府要制定合理的產業政策，以規避市場調節在產業結構調整中的盲目性與滯后性，防止因“市場失靈”而出現公共物品提供不足、負外部性、自然壟斷、不完全競爭和信息不對稱等問題。[16](P18-54)

四、“政”對“商”支配的現實：東北地區營商環境法治化核心舉措提出的迫切理由

商事權利救濟的規范化，始終不能避開政商關系。一般地講，政商關系就是“政”與“商”在履行職能和工作交往中所形成的相互作用關系，具體而言則是一種將政治權力、行政資源與經濟利益、市場行為緊密結合在一起的復雜的社會關系，但其本質是雙方的地位關系。[17]政府掌握行政資源，“政”的本質是權力，權力的一個重要特征是具有明顯的空間性和邊界性；商人擁有經濟資源，“商”的本質是資本，資本具有逐利性和高速流動性。在中國目前的體制內考慮政商關系，必須要考慮它們各自的本質和特征，明確它們各自獨立的活動空間和相互結合的共同活動領域，充分討論政商關系的復雜性。現代社會公權力主要表現形式是政策，就現有政商關系而言，相對于企業的組織模式和管理體制，政府的政策目標是主要影響政商關系的因素，是現代政商關系的主要內容。

權力必須受到規制，否則會被濫用。東北地區正是由于“政”對“商”的支配，缺乏對權力的有效制約與監督，一些政府官員在“官本位”價值觀驅使下，存在服務意識不強、“門難進、臉難看、事難辦”現象；一些不法商人想方設法“尋求靠山、建立關系”，借助公權力對自己進行扶持，惡化了政治生態和商業生態，與立憲主義和市場經濟制度背景下的政府權力為公的定位不符。要打破現有“政”對“商”的不正當支配，鏟除腐敗賴以生存的溫床，需要用法治框架和運行規則規范政商關系，構建“親清”③[18]新型政商關系。

首先，政府要依法辦事，著力提升政務服務意識。根據“權責一致”原則、職權的“一體兩面”關系，④[8]形成有權必有責、用權必擔當、濫權必追責的制度安排，做到秉公用權、廉潔施政，不得無理搜查企業和扣押企業財產，使企業家安心營商。同時要加快政府體制機制改革，以科學合理的制度清除權力尋租空間；營商主體要樹立法治意識，守法經營，按照法律法規履行義務，積極建言獻策，有公共情懷和時代擔當。其次，政府要提高服務效率，優化審批制度。進一步推動“放管服”改革向縱深發展，強化政府部門工作人員的專業技能和職業素養,從制度與技術兩端發力，提升行政效率，全面取消沒有上位法依據的審批事項，簡化流程，壓縮時間，取消不合理收費，落實行政責任，加強服務監管，進行事務公開，使權利在“陽光”下行使。學習大數據電子政務服務經驗、“一枚印章管審批”集中行政審批改革經驗，真正實現精簡行政審批，降低制度性交易成本，提升企業的獲得感。最后，要打破傳統“審批式”監管模式，摒棄“以罰代管”的監管行為，從監管理念、方式、權責三方面入手,規范市場監管行為。加強行政指導建設,明確政府部門在市場監管方面的職能，防止政府缺位；以規范的市場監管行為促進營商政務環境優化，防止政府濫作為。

五、溝通性論證：東北地區營商環境法治化核心舉措提出的可行理由

營商環境的優化需要規范的制度建設和良好的環境來保障和提升。[19]就目前世界范圍來看，與商事權利保障規范化相關的比較成功的經驗主要有，丹麥政府“簡化規則商業論壇” 模式，其大幅降低了丹麥營商監管體系的復雜性；韓國“以納稅人為本”的模式，其注重納稅人權益的保護；新西蘭政府著力打造的便捷、透明、安全、高效的營商環境模式，其夯實現代化基礎設施、構建發達的通信、道路運輸以及高度的市場化和法治化；新加坡廉政建設模式，其法制健全，監管體系嚴格，對商事權利規范救濟及時到位，特別是新加坡的自貿港政策，其健全的市場環境、完善的法治秩序、簡政放權和高效專業化運營模式，堪稱全球典范。[19]這些域外優化營商環境的先進經驗，為東北地區提供了可行性借鑒。

結合國際先進成功經驗，同時，基于前述從優化東北地區營商環境核心舉措選擇的根本理由、規范理由、迫切理由角度所做的分析，全文闡明了商事權利保障規范化的核心舉措，分析了將商事權利保障的規范化作為優化營商環境核心舉措的必要性與可行性，構建了一個以東北地區現狀為依據，以問題為導向，以法治為保障，具有內在邏輯自洽性的商事權利保障規范化完整路徑。如此構成的路徑，能夠限制公權力的任意行使、保持政策自身的穩定性，凸顯法律的程序正義和實體正義，形成多元、高效、公平的糾紛解決、侵權制裁機制，從而保障營商主體權利；能夠使市場在資源配置中起決定性作用，為市場自由、公平競爭提供制度保障，為市場主體創造寬松、適當的準入標準；能夠優化政商環境，推進政務便民化改革，打造服務型政府，實現政府部門精簡審批，營造良好社會氛圍，增強營商主體經營信心。

法治是國家治理的基本方式。現代法治為國家治理注入良法的基本價值，提供善治的創新機制。[20]打造良好的營商環境是一個涉及社會、經濟、政治、文化、法治等多方面的系統工程，毫無疑問，法治在這個系統中起著至關重要的作用。在對現有商事權利保障制度進行反思的基礎上，商事權利保障的規范化意味著不僅要有完備的法律制度體系，而且要樹立法律的權威，保證法律的實施，使商事權利規范保障常態化。東北地區各級政府在加強對商事權利保障方面采取了多種措施，作出了巨大努力，也取得了一定進步，但由于自身發展水平的制約和優化營商環境的經驗不足，存在一些歷史的、現實的制約因素，仍需要持續不斷的努力。要用法治解決好權力與權利的沖突；正確處理政府與市場的關系；優化政務環境、人文環境，構建“親清”新型政商關系。

綜上所述，筆者堅信，法治保障必然是東北地區優化營商環境的根本路徑，商事權利規范保障的常態化乃是法治化營商環境的核心舉措，商事權利規范保障的常態化必然為東北地區的經濟發展提供持續動力，也必然是東北地區營商環境得到改善的最好表現。

注釋：

①參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，第5、6頁。

②參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》(中辦發[2015]21號)。

③習近平總書記十八大以來反復強調，要積極構建“親清”新型政商關系。他指出，“親”對于領導干部而言就是要坦蕩真誠地同企業家接觸交往，特別是企業遇到困難和問題的情況下要主動服務、積極作為，對民營企業家多關注、多談心、多引導，幫助解決實際困難，致力于為民營經濟發展營造良好環境、提供更多機會與支持。而對于企業家而言，就是要主動同各級黨委政府部門多交流，講真話、說實情、建諍言，滿腔熱情支持地方發展。“清”對領導干部而言就是同企業家的關系要清白、純潔，不能有貪心私欲，不能以權謀私、搞權錢交易。對企業家而言就是要潔身自好走正道、遵紀守法辦企業、光明正大謀發展，并運用好法律維護自身利益。

④朱新力和余軍教授認為“權責一致”是指行政職權與行政職責在內容上的相一致；行政職權(能力)側重于權力行使目標的實現，而行政職責(義務)則強調對權力的約束和控制。因此，行政職權和行政職責實際上是一種“一體兩面”關系，權力的確立意味著責任的明確。