移動APP的版權保護問題研究

2021-01-14 02:25:35馮國凱

湖南第一師范學院學報 2021年1期

馮國凱

（廣東金融學院法學院，廣東廣州 510521）

在移動互聯網時代，用戶為了滿足自身需求，可以在智能手機終端選擇各種類型的移動APP軟件，移動APP無疑給人們生產生活帶來了諸多便利。基于用戶群體的龐大以及用戶需求的多樣化，移動APP軟件市場規模持續擴大且競爭日益激烈，隨之而來的是APP版權侵權問題。移動APP從開發到測試最后到上線運營，不僅需要巨大的智力投入，還需要有相應資金的支持。而相關主體在未經APP版權所有者同意的情況下，對APP加以仿造，甚至在仿造APP基礎上植入惡意代碼，然后上傳至移動應用市場的行為，不僅搶占了合法APP的版權市場，給APP版權所有者的版權利益造成嚴重威脅，而且用戶一旦下載含有惡意代碼APP，個人信息以及手機流量就會被盜取，給用戶的人身以及財產權益造成巨大損失。例如在2019年，中國鐵路官方移動APP就出現了各種類型盜版軟件，而盜版軟件的下載量最高達到了3000萬人次。可見移動APP版權侵權問題已經相當嚴峻，嚴重影響了APP產業生態圈的可持續發展。因此，為了保障移動APP產業的健康發展，對移動APP的版權保護問題加以研究就顯得很有必要。

一、移動APP版權的法律保護現狀

版權作為激勵智力創作者創作產品的重要法律制度，對創作者智力勞動成果起到了極大的保護作用，是現代社會必不可少的重法律制度之一。而對于移動APP而言，由于其也蘊含了產品研發者的大量智力勞動成果，當然也需受到版權法的保障。

（一）移動APP的概念及特點

（二）移動APP版權的法律保護框架

我國當前并沒有針對移動APP版權保護的專門立法，在實踐中，其作為具有財產價值的智力勞動成果，一般被納入到計算機軟件保護范疇，通過《版權法》（本文所稱《版權法》同《著作權法》具有內涵與外延上的一致性）、《計算機軟件保護條例》以及《計算機軟件著作權登記辦法》來對其進行保護。《版權法》第三條確定了計算機軟件屬于版權法意義上的作品，《計算機軟件保護條例》第十四條確立了計算機軟件的版權不以登記為成立要件，自開發完成之日便成為《版權法》的保護對象。《計算機軟件著作權登記辦法》通過對登記申請所需要的材料、文件及程序進行規定，明確了計算機軟件的登記申請僅需符合形式要件即可。由于移動APP被納入到了計算機軟件保護范疇，所以移動APP當然也不以登記為生效要件，自研發者研發完成之日便成為《版權法》的保護對象。

（三）移動APP版權的侵權認定規則

在我國司法實踐中，解決移動APP版權的侵權糾紛時，首要問題便是解決兩移動APP是否相似，運用的基本規則為“接觸+實質性相似+排除合理解釋”。如果原告有證據證明被告能夠接觸到原告享有版權的移動APP，且兩個APP存有實質性相似的內容，如果被告不能提供合理的解釋來加以免責，則應認定屬于侵權[2]。在認定侵權的基本規則中，對于“接觸”一般包括兩種認定方式，一為直接認定，如果被告曾經參與原告擁有版權APP的開發、設計等活動中，則可以直接認定被告具有“接觸”事實。二為間接推定，如果原告的APP早于被告的產品上線或者進入公測階段，且被告不能證明自己未接觸原告APP時，則間接推定被告具有“接觸”事實[3]。對于“實質性相似”，由于我國版權法僅保護表達，不保護思想，所以在實踐中，一般適用“三步檢驗法”。第一步為抽象出兩APP中思想的內容；第二步是過濾兩APP中公共的部分；第三步則是將兩APP經過抽象及過濾后所剩余的部分進行比較，看兩者之間的相似程度。如果經過抽象及過濾之后，兩APP剩余的部分相似程度極高，基本上可以認定屬于“實質性相似”，反之，如果兩APP剩余的部分相似程度較低，則就不屬于“實質性相似”。對于排除合理解釋來講，只要被告能證明自己使用原告APP軟件的行為屬于合理使用范疇，便可以進行不侵權的抗辯。其主要的法律依據是《著作權法》以及《計算機軟件保護條例》，理由包括以下幾方面：其一，軟件有其他合法來源，例如通過付費方式取得。其二，表達方式的有限抗辯，此種類型的抗辯是由源于《計算機軟件保護條例》第二十九的規定①。其三，合理使用抗辯，即被告能夠證明使用軟件的目的是為了研究及學習的需要②，則也能夠產生侵權上的抗辯。其四，軟件反向工程的抗辯。軟件反向工程作為被告學習前人優秀軟件研發技術的手段，在實踐領域中，對其合法性的認定上爭議頗大。小型軟件公司認為通過軟件反向工程可以破解現有軟件的代碼信息，并以此為基礎研發新型軟件，對于軟件行業的競爭能夠起到很好的促進作用。而以軟件開發與設計為主的大型軟件公司則主張軟件反向工程屬于侵權行為，不利于對軟件知識產權的保障。由于我國相關法律對此并未進行明確，且鑒于軟件反向工程對軟件的更新迭代具有重要的推動作用，結合我國當前國情，賦予其合法地位存在必然性。

二、移動APP版權保護面臨的問題

結合我國移動APP版權的法律保護現狀以及相關侵權認定規則，可以發現移動APP版權的問題主要集中在以下幾方面：其一，登記制度存有缺陷；其二，侵權認定規則過于籠統；其三，行政監管過于薄弱，最終給移動APP版權生態圈帶來負面影響。

（一）移動APP版權登記制度存有缺陷

一方面，由于我國的移動APP版權登記并非強制登記，而是由APP版權所有者結合自身情況進行自愿登記。并且，根據《計算機軟件保護條例》規定，行政主管機構對APP版權所有者提交的相關材料僅進行形式上的審查。雖然形式審查的手續簡單，并且審批迅速，能夠在審查完畢之后立即公布，有利于軟件信息的及時公布并提高行政主管機構的工作效率。但是，形式審查難以對所提交的材料真偽進行辨別，這就導致在實踐中，可能會有投機分子基于惡意競爭以及搶占市場的目的，通過偽造相關材料的手段，來實行搶先登記的違法行為。此外，還可能存在移動APP軟件開發企業基于搶占市場或者申請科研項目的需要，將尚未開發或者正在開發的軟件，通過偽造虛假材料的方式搶先進行登記。而由于行政主管機關僅進行形式上的審查，導致很難發覺上述行為。

（二）移動APP版權的侵權認定規則籠統

通過上文的分析，可知當前對于移動APP版權的侵權認定規則基本按照軟件版權的侵權規則進行認定。但由于移動APP具有諸如產品運行周期短、程序簡潔等個性化特征，如果完全按照普通軟件的版權侵權規則進行認定，則很難解決移動APP版權所面臨侵權問題，也很難實現對移動APP版權的保護。

在對移動APP版權的“實質性相似”進行判定時，我國一般采用抽象分離法，但由于移動APP的更新速度極快，部分APP的市場存活率極短，從公布到被取代大概只有不到一年的時間。所以在實踐中便可能出現當原告方基于移動APP版權被侵權而訴諸法院時，法院尚未審理完畢的情況下，被告的APP已經代替了原告方APP而占據了市場中的地位，原告已經退出了移動應用程序系統。此時，即使法院最終判決被告的侵權行為成立，對原告方來講也很難再進入該市場，嚴重損害了原告方的維權的積極性。

近年來前列腺癌（prostate cancer）的患病率逐年增加，前列腺腫瘤正成為嚴重影響我國男性健康的泌尿系疾病，嚴重影響著老年男性的健康和生存質量。極大多數患者都將逐漸發展為去勢抵抗性前列腺癌（castration resistant prostate cancer，CRPC）。目前，國內外已經有大量關于前列腺癌預后因素的研究，大多數為單因素研究，缺少對CRPC的預后影響因素的系統研究。因此研究CRPC發生發展機制及其預后影響因素并針對性制定診療方案以期延長患者生存時間是目前研究熱點。本研究通過回顧性研究的方法對納入病例進行分析，探討CRPC預后影響因素。

除此之外，在移動APP版權侵權的抗辯事由中，其中一項是軟件反向工程的抗辯，即雖然被告能夠證明確實存在侵權行為，但是，如果被告以自己使用該涉案APP的原因是為了研發相關技術，然后加以創新，以促進軟件行業的進步為理由進行抗辯時。由于我國現有法律并未對軟件反向工程的合法性做出安排，審判機關在對判斷該抗辯理由是否成立時，完全依據自身的經驗判斷，此種情形下，鑒于審判者對法律規范以及事實認定的理解存在個體差異，同案不同判的現象由此可能產生，最終對司法公信力造成影響。

（三）對移動APP版權的監管薄弱

面對當前頻發的移動APP版權侵權糾紛，可知，當前對移動APP版權的監管環節過于薄弱，對移動APP版權的監管不僅涉及到相關行政主管機構，也涉及到了APP應用商店。

一方面，對于移動APP的行政主管部門而言，主要包括工信部、網信辦、版權局等單位，但由于法律并未對各機構的行政職能進行明確劃分。由此可能導致各行政主管部門在對移動APP市場進行監管時，出現監管的重疊與缺位現象，不僅造成了行政資源的浪費，也導致移動APP的侵權行為難以被遏制。此外，移動APP作為技術支撐下的新興產業，在監管方面也需要技術的支撐，但是，由于相關監管部門對于具有相應經驗的技術人才的缺失[6]，導致在監管過程中很難進行有效監管。

另一方面，對于APP應用商店而言，其作為移動APP進入市場的最后一道防線，理應承擔更高的注意義務。但是，現實中APP應用商店的市場準入主要依據工信部發布的規范性文件③，即僅需取得ICP許可以及CP許可，就可以成立應用商店，并能夠提供應用平臺服務[7]。使得相當多的網絡公司都可以成立APP應用商店，例如當前存在的騰訊應用寶、360手機助手、華為應用市場、騰訊手機助手等等。據不完全統計，中國的應用商店已經達到400余個。而且鑒于現在移動APP的發展速度極快，APP應用商店為了獲取更多利益，其對移動APP的準入門檻極低，而且不會對開發者上傳的APP進行實質性審核，導致實踐中的移動APP開發者跟風、抄襲現象頻發，也使得移動APP版權侵權問題顯著。

三、移動APP版權保護的必要性分析

當前的移動APP版權保護不論是從版權登記還是侵權認定規則抑或是相關監管層面均存在諸多問題，導致盜版侵權亂象問題難以得到解決，不僅損害了移動APP版權市場的健康發展秩序，也給用戶的手機安全帶來了極大的威脅，因此，不論是從移動APP版權的市場角度還是移動APP用戶角度，都有對其版權保護的必要性。

（一）維護移動APP市場秩序的要求

對于移動APP而言，從想法的形成到進行研發最后再到投入市場，都需要相關技術人員花費大量的時間及經濟成本。而當移動APP投入市場之后，基于其獲取的便捷性，不法分子很可能將其軟件代碼破解之后然后進行仿造，產生盜版甚至山寨的移動APP，并將其上傳至應用商店。而該種仿造、盜版行為不僅不需要過多的資金以及技術的投入便可以搶占正版移動APP的市場資源，而且還可能會給相關研發主體帶來嚴重的經濟損失，嚴重挫傷其研發積極性。甚至由于監管力度的薄弱以及從事盜版軟件獲益的豐富，導致原本從事正版APP的研發公司也開始推出盜版APP，如果不加以根治，必然產生劣幣驅逐良幣的逆市場淘汰現象，給移動APP市場健康發展秩序造成嚴重威脅。因此，為了維護移動APP市場秩序的，有必要對移動APP的版權進行保護。

（二）保障APP用戶手機安全的要求

大多數侵權移動APP其一方面可以通過搶占正版移動APP的市場來獲取點擊流量，另一方面則可以通過將正版APP的代碼進行破解之后，在其中植入惡意的病毒、廣告插件以及吸費指令等隱蔽程序。而由于盜版APP與正版APP在名稱、圖標、顏色以及介紹方面均相同或者類似，對于APP用戶而言很難分辨真假，當用戶在應用商店下載該盜版APP后，在使用過程中，騷擾廣告、消耗流量及存儲空間、盜取用戶的通訊記錄乃至賬號密碼現象常見，嚴重威脅了APP用戶的手機安全[8]。因此，基于保障APP用戶手機安全的要求，有必要對移動APP的版權進行保護。

四、完善我國移動APP版權保護的建議

對我國移動APP版權保護有其必要性，在具體完善措施方面，需要針對移動APP版權當前所存問題，并結合移動APP產業的特點，分別從登記制度、侵權認定規則層面以及綜合監管層面對其加以完善。

（一）完善移動APP的版權登記制度

一方面，鑒于移動APP版權登記的形式審查制度難以對所提交的材料真偽進行辨別，可能使不法分子產生投機行為。但另一方面，根據我國現在軟件登記情況，我國行政主管機構的軟件版權登記數額僅2018年，就超過了110萬件，而其中APP的版權登記占整體登記數額的25%左右，可以看出移動APP的版權登記數額巨大。如果適用實質審查，對于行政主管而言，在及時審查方面，存在極大難度。所以鑒于形式審查制度所存在缺陷以及實質審查制度的不現實性，可以通過增設“預登記”環節的方式來對移動APP的版權登記制度加以完善。對于預登記而言，其主要適用于已經開始投入研發但尚未研發完畢，并且版權所有主體已經進行了市場營運的移動APP。當版權所有者符合預登記的條件時，即使相應的移動APP尚未研發完畢，也可以向相應的版權登記機構提出申請，從而能夠有效避免有投機分子基于惡意競爭以及搶占市場的目的，通過偽造相關材料的手段，來進行搶先登記的違法行為。

此外，還應建立版權登記的救濟制度。當版權登記機關拒絕為申請人登記或者撤銷登記的，應書面告知版權申請人拒絕及撤銷的理由，并告知其在限期內有申請行政復議、行政訴訟，或者在不足資料之后重新進行申請的權利。此外，還應賦予第三人提出登記異議的權利[3]。當版權登記機關受理版權登記申請后，應首先進行公告，并設立一定的異議期限，在特定期限內允許第三人提出登記異議。最終在登記層面，實現對移動APP版權所有者的保障作用。

（二）明確移動APP版權的侵權認定規則

針對移動APP版權行業的運行周期短以及程序簡潔的特點，法院在對涉案APP進行實質性相似的判定過程中，可能存在案件還沒有審理完畢，原告移動APP的市場已經為被告APP占據，即使法院判決被告APP侵權，似乎也于事無補的情況。所以，法院可以結合移動APP版權行業的特點，通過直接對比涉案APP程序源的方式，來對實質性相似進行判斷。該種判斷方式不僅能夠更加快速便捷對涉案APP是否相似作出判斷，而且對審判人員的要求也較為簡單，即無需完全了解相應的軟件開發技術，僅需要按照程序源進行對比。

當被告APP確實構成侵權，但如果其以軟件反向工程進行抗辯時，由于傳統版權法對軟件反向工程的相關利益關系缺少具體評價[9]，所以導致在司法審判中，軟件反向工程是否能作為合理地抗辯理由也存在諸多不同意見。一般而言，雖然有觀點主張軟件反向工程屬于剽竊行為，但鑒于其在促進社會科學文化的發展、減少社會經濟成本方面都具有顯著的優勢性，所以，以軟件反向工程進行抗辯也就具有合理性。同時，由于軟件反向工程確實與抄襲、剽竊行為具有類似性，所以必須通過立法對其判斷標準進行明確，具體可以從使用主體、使用目的以及使用方式等來加以明確。

（三）加強對移動APP的綜合監管

對于移動APP的行政主管部門來講，為了防止發生監管的重疊與缺位，應將有關部門監管職責進行明確化、具體化，使各個部門能夠明確本部門的權力行使范圍。同時，各部門在行使監督權時，也并非孤立行使，而需要進行信息聯動，通過對各部門的職權范圍加以協調，最終形成完善的行政監管體系。此外，對于監管主體而言，基于技術人員的缺失而導致難以有效監管的問題，應通過聘請具備相關技術的人員或者加強工作人員對相關技術的學習，來解決監管的有效性問題。

行政監管體系不僅包括對移動APP的市場行為加以監管，也包括了對APP應用商店的監管。移動APP應用商店具有對移動APP上線審查的義務[10]，行政機構可以通過出臺規定的方式對應用商店在進行審查時所遵循的標準加以明確，并進行監督。具體可以從APP版權主體的身份信息、資質說明、系統功能等程序內容以及是否存在惡意病毒、廣告插件以及吸費指令等實質內容進行核實，確保移動APP不存在違法行為。對APP應用商店審查標準的法定化不僅能夠減少實踐中的移動APP盜版、侵權現象，而且也能促進APP應用商店審核工作的穩定。

結語

從現有背景來看，移動APP產業自身不僅呈現出迅猛發展的態勢，而且也給周邊經濟帶來了諸多紅利，是社會向移動智能化發展的必然產物。然而，在移動APP產業迅猛發展的同時，移動APP的盜版侵權問題也成為“重災區”，不僅嚴重影響了APP行業的市場秩序，形成劣幣驅逐良幣的不良氛圍；甚至還會影響到APP用戶的手機安全，侵害用戶的合法權益。因此，對移動APP的版權保護問題進行研究有其理論價值以及實踐意義。具體應結合當前所存問題，完善移動APP的版權登記制度以及侵權認定規則，并從相關部門的行政監管以及移動APP應用商店角度來實現對移動APP版權的保護。同時，由于移動APP產業的發展速度極快，并且在發展過程中可能會不斷出現新情況、新問題，所以，未來仍需對該問題進行持續性關注，只有不斷總結、不斷完善，才能最終促進移動APP產業的持續向好發展。

注釋：

①《計算機軟件保護條例》第二十九條：軟件開發者開發的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。

②《計算機軟件保護條例》第十七條：為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。

③“三步檢驗法”又被稱為三步測試法、AFC測試法，即抽象-過濾-對比”（Abstraction-Filtration-Comparison）。