數字市場壟斷行為的認定

李延舜，馮潔峰

（1.河南大學 法學院，河南 開封 475001；2.河南大學 民商法研究所，河南 開封 475001）

一、問題的提出

2021年4月10日，國家市場監督管理總局發布了對阿里巴巴集團關于網絡零售平臺服務市場壟斷案的行政處罰決定書，對其處以182.28億元的罰款。該案被稱為“中國互聯網反壟斷第一案”，有著鮮明的數字市場反壟斷“快、準、狠”特性。首先，執法效率高、耗時短。從2020 年12 月24 日正式立案調查到發布處罰決定僅用了107天①。其次，案件性質判斷準確。2020年12月以來，國家市場監督管理總局先后集中公布了兩批共計13 起互聯網領域違反《反壟斷法》實施經營者集中的案件，但這些案件均為程序上的違法，并不具有“排除、限制競爭的效果”，而該案處罰決定書則認定，阿里巴巴自2015年以來實施的“二選一”行為構成實質上的濫用市場支配地位行為。再次，處罰力度大。此次處罰金額是此前紀錄保持者“高通案”60.88億元的近3倍，也超過了中國既往數百起反壟斷執法案件處罰金額之和（約120億元）②。2021年4月26日，國家市場監督管理總局根據舉報，依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。

國內如此，國外關于平臺經濟反壟斷的行動也毫不遜色。2019年，由于谷歌在線搜索廣告涉嫌壟斷，屏蔽競爭對手的廣告，歐盟反壟斷監管機構對谷歌處以14.9億歐元的罰款，而這是自2017年以來歐盟對其開出的第三張罰單，累計罰款金額達到82.5億歐元。據法新社2021年5月13日的報道，意大利政府對谷歌又開出1 億歐元罰單，理由是谷歌濫用市場支配地位，關閉了一款與其存在競爭關系的提供電動車充電服務的智能手機應用程序③。德國聯邦卡特爾局自2016年3月起就對Facebook（臉書）展開反壟斷調查，2019 年聯邦卡特爾局裁定Facebook濫用市場支配地位，在用戶不知情的情況下收集、整合用戶數據，并發出了限制數據收集行為的禁令。隨后雙方訴至德國聯邦法院，2020 年6月23 日，聯邦法院裁定，關于Facebook 濫用市場支配地位非法收集用戶數據的指控成立。2021年4月30 日，歐盟正式對蘋果公司發起反壟斷訴訟，指控蘋果公司在其應用程序商店設定限制性條款，可能會扭曲蘋果設備上的流媒體音樂服務競爭。此次訴訟可能導致蘋果公司被處以相當于其全球營收10%的罰款（2020年蘋果營收為2745.15億美元）④。

之所以世界范圍內頻頻出現數字市場的反壟斷執法行為，與數字經濟的發展息息相關。數字技術的應用有一個特性，即技術進步和商業模式創新有利于強化競爭、提升效率，但一旦競爭勝出就可能出現贏者通吃的局面，削弱競爭甚至導致競爭消失?！斑@是因為數字產品和服務具有非排他性，復制成本低甚至邊際成本為零，由此帶來規模經濟與范圍經濟，可降低成本、提高效率，但也可能形成壁壘阻礙競爭。尤其是跨產品、跨市場的范圍效應使得按產品的市場份額判斷壟斷的傳統方法變得有爭議，增加了事前監管的難度?！盵1]序言4在算法驅動的大數據軍備競賽中，勝出的企業將獲得多重獎賞：首先，它的自學習算法將進一步精選；其次，數據將創造更大價值；再次，網絡平臺可以利用這筆豐厚的回報進一步擴展自己的勢力范疇，匯聚更多用戶、廣告主和個人信息數據；最后，當網絡平臺最終進化為超級平臺時，它們搖身一變成為新型市場規則的造物主——作為數據的擁有者，它們在競爭中得以予取予求[2]45。理想的數字市場競爭是眾多企業為了在競爭中脫穎而出，竭力優化產品與服務，但當數據成為競爭的關鍵要素和資源時，掌握數據優勢的企業就可以在相關行業中睥睨眾多對手，甚至越過經濟領域影響政治生態。

法律如何應對數字市場中的壟斷行為？以互聯網購物平臺“二選一”為例，適用《反壟斷法》還是《電子商務法》？具體如何適用相關法？是否應該引入相對優勢理論？在學界都有不少爭論。那么，研究互聯網企業與平臺涉嫌壟斷問題，究竟應該采取什么樣的分析范式？分析范式是研究具體壟斷案例的指引，厘清互聯網企業壟斷案件分析范式背后折射的是現行《反壟斷法》大修、小修還是中修的問題。數字經濟背景下的平臺壟斷帶來的所謂新問題主要新在外觀表現，傳統的反壟斷法理論與規則完全能夠消化這些問題，真正受到挑戰的并不是反壟斷法理論本身，而是我們對理論的理解能力與應用能力[3]。數字市場反壟斷分析應遵循以下步驟：首先，界定相關市場，正如經濟合作與發展組織（OECD）所說：“任何類型的競爭分析的出發點都是相關市場的界定?！盵4]其次，結合數字經濟的特性，分析涉嫌壟斷的行為，并推定行為非法。再次，探究行為背后是否有正當理由，并進行正負效果對比。有些行為雖然具有違法外觀，但實質上有利于促進創新、增加消費者福利，那么，此行為就不應受到懲罰。

二、相關市場的界定

相關市場本身不是反壟斷法中的獨立制度，卻是各國反壟斷工作中的理論基礎?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于相關市場界定的指南》規定：“在禁止經營者達成壟斷協議、禁止經營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執法工作中，均可能涉及相關市場的界定問題。”界定相關市場的根本目的是識別競爭者，反壟斷法的內在價值是保護公平有序競爭，如果競爭者們的“角斗場”范圍都不明晰，更遑論分析競爭手段正義與否的問題。事實上，在處理壟斷案件時，不是可能會涉及相關市場界定問題，而是必然會涉及相關市場界定問題。

互聯網勃興之初，互聯網企業多為單一企業，受資金、技術等影響，企業多專耕一隅，或社交通信，或商品交易，如彼時的騰訊QQ、MSN、人人網等。然而，集中化是數字市場發展的必然規律，當今互聯網企業已經展現出前所未有的特點——平臺化。再加上大數據算法技術的發展，互聯網經濟呈現出數據、平臺、算法三元合一新態勢[5]。由此造成的問題便是市場更難把握，市場邊界更加模糊。誰和誰是競爭對手？阿里巴巴的淘寶中既可以購物，也可以觀看短視頻；騰訊的微信App，既是即時通信工具也能直接網購；Facebook亦同，既是社交軟件，同時也已經是半個電話公司了；亞馬遜是一家網購集團，但同時也在制作電影，所以和電影院以及電視頻道也構成競爭關系。

相關市場如果界定不清，可能給反壟斷執法帶來難題。2007年谷歌收購DoubleClick，歐盟委員會審查時認為谷歌的競爭者（如微軟和雅虎）也可以從門戶網站、其他大型網絡服務商等第三方處獲得數據，故谷歌收購DoubleClick不會帶來嚴重阻礙有效競爭的問題。2014 年Facebook 收購WhatsApp 再次引起關注，歐盟委員會同樣認為這場并購不會引發競爭問題，尤其是委員會還特別考慮跟Facebook同時收集用戶數據的其他市場參與者，包括谷歌、蘋果、亞馬遜、微軟、推特等。委員會似乎認為互聯網企業參與構建的數據集大體上都是可以替代的，卻沒有考慮這些企業提供的具體產品或服務，這就涉及反壟斷的重要問題——相關市場。委員會沒有對社交網絡服務的潛在市場及不斷拓展的市場邊界給予足夠重視，卻得出結論：盡管不排除“如果沒有這場收購，DoubleClick可能會在線上廣告市場發展成為谷歌的有效競爭者”，但市場上還有足夠數量的其他競爭者?！翱紤]到Facebook 和WhatsApp的功能和服務重點之間的差異，無論它們的確切市場邊界是什么，它們暫時還沒有構成競爭關系。”[6]49-51如果當時的收購放到現在進行審查，相信歐盟委員會會做出截然不同的判斷。

那么，如何界定相關市場？在傳統方法中，監管機構往往用“基于需求替代性標準的假定壟斷者測試法”（以下簡稱SSNIP）來界定個案中的相關市場。最初的假定壟斷者測試的核心是“數額不大的非臨時性但重要的漲價”[7]94。在此分析方法中，價格是重中之重。SSNIP 測試法一般包含三個步驟：首先選定合理的備選市場；然后進行為期約一年的幅度在5%～10%的漲價，觀察消費者的需求變化；最后多次循環此過程，當消費者們不再轉向其他替代品的時候，以上產品的集合就是相關市場。但是，數字經濟有一個重要特征——免費，使得該界定方法難以適用。盡管也有很多人認為，互聯網平臺對用戶來講并非免費，而是付出了個人信息甚至是隱私。但在目前的理論和實踐框架中，數據、隱私和用戶注意力難以量化，難以折合成價格。在SSNIP 之后，產生了基于質量下降的假定壟斷者測試法（以下簡稱SSDNQ），該方法的核心在于考察產品服務質量的下降。在“奇虎訴騰訊案”中，“盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質量下降的假定壟斷者測試。由于質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析”⑤。可見，體現于“奇虎訴騰訊案”判決的SSDNQ在性質上屬于SSNIP 的變通，該方法雖然能夠在一定程度上解決數字市場雙邊市場、免費等新問題，但也存在難以評估量化、缺乏基準質量標準、下降幅度難以確定的難題[8]。在界定相關市場過程中，若采用質量下降分析方法，必然伴隨定性與定量的取舍。在評估質量下降細節性問題時，一方面應當考慮專業測評調查網站機構的意見，另一方面也要考慮普通消費者的使用體驗。消費者是互聯網市場中質量下降的直接感受者，若想獲得可靠的分析結果，需要盡可能收集普通用戶的意見?？梢?，SSDNQ還需要官方在技術上和財力上的大力支持，才能逐步走向完善。

在界定相關市場時，切忌走向兩個極端：一是界定范圍過窄，只見樹木不見森林；二是界定范圍過寬，過于關注“相關”。就前者而言，互聯網經濟的獨特之處在于市場是相互聯系的，當一家食品連鎖店收購一家連鎖書店時，對食品和圖書市場的競爭并無影響。但在數字經濟中情況則可能有所不同，如果一家智能手機制造商接管了一家電影制作商，那么它在這兩個領域中都會受益。因為如果用戶可以用手機訪問電影資料庫，那么這部手機將對客戶更具吸引力。對于這種關系，競爭管理機構必須更加重視。就后者而言，就是要警惕數字市場中的“玻璃紙謬誤”?？傊?，數字市場雖然極具動態性，但也擁有“贏家通吃”的屬性。淘寶、螞蟻金融、蝦米音樂看似領域迥然，但都歸屬于阿里巴巴集團。微信、騰訊視頻、虎牙直播以及眾多游戲App，看似領域差異巨大，但背后的掌控者都是騰訊集團。互聯網市場看似百花齊放，實則資本暗流涌動，在界定相關市場時應該跳出傳統思維，“當平臺存在的跨平臺網絡效應能夠給平臺經營者施加足夠的競爭約束時，可以根據該平臺整體界定相關商品市場”⑥。

三、涉嫌壟斷行為的認定

作為動態市場的典型，互聯網行業中很多占據龐大市場份額的企業往往是曇花一現，短暫的、可觀的市場占有率并不一定意味著強大的市場力量。故而，打擊壟斷與維護創新激勵機制在動態市場往往難以兩全。“如果那些過于激進的競爭執法機構執意要采取懲戒措施，那么勢必會給市場競爭氛圍帶來打擊。所以說，我們需要認可的是，當創新既可以帶來效率的優化，又會為商家帶來一定的市場力量時，我們不應將其視為對競爭機制的偏航。事實上，這正是一種特殊形式的競爭。因此，在處理這類問題時，我們要務必小心，避免將其錯視為違反托拉斯法的不當行為?！盵9]《反壟斷法》第三條規定了三種涉嫌壟斷的行為，即經營者集中、經營者達成壟斷協議、濫用市場支配地位。三種壟斷行為在數字經濟時代各有其區別于以往之處，在認定壟斷行為成立的時候，需著重考量其特殊之處。

（一）經營者集中

經營者集中本質上是一種經營者結構性調整的行為，即經營者通過“壟斷協議”或“主體合并”而從事損害競爭的涉嫌壟斷行為。從法理上講，反壟斷法并不懲罰“壟斷事實”，而是懲罰妨害市場自由競爭的行為，所以經營者僅有“集中”而沒有妨害自由競爭的行為時，反壟斷法是不予規制的。從傳統上來看，經營者集中問題主要出現在程序申報和處罰上。2020年12月，滴滴等三家企業因經營者集中問題被國家市場監督管理總局處以50 萬元罰款。雖然滴滴歷史上的兩次收購涉及金額很大，但是都沒有正常申報。另外，對經營者集中實施的處罰標準太低，其罰款封頂為50萬元。2021年3月，滴滴、騰訊等公司再次被處以50 萬元罰款。這難免有種“雷聲大雨點小”的感覺。

數字經濟時代，除申報程序及罰款金額外，經營者集中面臨的最大問題其實是法律標準問題。依據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（2018年修訂）第三條，參與集中的經營者申報是有營業額限制的，也就是說，如果參與集中的經營者營業額未達到申報標準，就不用申報。而現實是，很多有潛力的互聯網企業在創立初期并沒有太大的營業額，它們以吸引客戶為主，這也是數字經濟的典型特征：許多有前途的初創公司在成立之初并沒有多少收入，因為它們傾向于憑借風險資本先擴大企業規模，然后再將其產品變現，而在此之前它們可能就已經成了搶手的收購對象。時至今日，全球市場的集中很多都是由大型科技公司發起的。統計資料顯示，自2010 年以來，Facebook、蘋果和微軟公司各自已經收購了60多家公司，谷歌甚至收購了約160 家，亞馬遜也收購了約40 家……很多時候，別的類似或相關企業才剛剛露出點苗頭就被收購了[1]38-39。

面對這種法律困境，未來的經營者集中申報可能的解決辦法有二：一是以是否具備排斥、限制競爭效果為標準來主動審查集中問題。這一點從《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十九條可以看出端倪。二是將收購價格作為檢驗是否需要審查的標準，而非以收購時被收購方的營業額來作為判斷標準。在德國，此種規定已生效于其《反不正當競爭法》的最新修訂。

（二）壟斷協議

壟斷協議一般有縱向壟斷協議和橫向壟斷協議之分，縱向壟斷協議指經營者與交易相對人之間的協議，橫向壟斷協議指具有競爭關系的經營者之間的協議。近年廣受關注的平臺“二選一”或“不兼容”現象，其實質就是縱向壟斷協議中的排他性交易協議和濫用市場支配地位的結合[10]。

數字經濟時代，最值得注意的是軸輻協議?！吨改稀分谐霈F了此種協議，事實上，軸輻協議并非新生概念，1972 年的“Elder-Beerman 訴聯合百貨案”就確定了軸輻協議的三個要件：第一是存在整體性的非法計劃或共同方案；第二是所有涉案方都知道其他涉案方也會參與這個計劃；第三是有證據證明所有的涉案方都積極參與了以上計劃⑦。軸輻協議是一種形象的比喻，在平臺內具有競爭關系的經營者很容易在平臺的引導下進行實質上的合謀，從而妨害競爭。以外賣平臺為例，各個商戶和騎手是輻條，而平臺是軸心，商品的價格和配送費均是在平臺的指導下確定的。軸輻協議的出現，是由平臺經濟的特性決定的。平臺具有明顯的雙重屬性，它既是一個企業，也是一個市場。既然是市場，它就要和平臺內的所有經營者進行接觸，并有可能與這些經營者分別簽訂“輪圈”協議。如果說早期的軸輻協議之達成還需要會議、面談等線下的溝通，那么未來的軸輻協議之達成已經不需要會見，而是被自學習算法所取代。在著名的“梅耶訴卡蘭尼克”案中，算法成為促成軸輻協議的重要工具，促成了司機之間的合謀。

隨著數據、算力和算法的進一步成長，人工智能自主決策與學習能力會將算法推進到同質化產品市場之外。也許我們在萬千賣家與產品條目中的確看到了激烈的市場競爭，但默許共謀卻隱藏在了人們無法察覺的角落。的確，企業會在一段時期開展競爭，并因此而引發你來我往的報復性降價銷售，但在這背后，競爭秩序卻已被密集的市場數據收集與監測行為所削弱，精妙的計算機算法甚至可以做到令同一市場中的數家企業和平共處，免于競爭。從表面上看，穩定的市場均衡狀態確是一種市場充分競爭的表現，但實則是一種隱性的客戶資源分配——每個算法都已鎖定了特定的客戶群體[2]108。

反壟斷《指南》中引入軸輻協議是個超前的決定，在“贏者通吃”的數字市場，超級平臺的出現已呈不可阻擋之勢。2015年，亞馬遜上線了自己的物聯網平臺，這是一個集合了產品制造商、網絡服務提供方與應用程序開發的完整生態系統。在這個生態系統中，亞馬遜就是國王，各路商家在其帶領下圈定消費者謀取巨額利潤，這個場景極像獅王帶領獅群圍獵羚羊。超級平臺的反壟斷法規制會是未來的顯學，對軸輻協議或算法合謀無論怎么重視都不為過。

（三）濫用市場支配地位

1.市場支配地位的認定

濫用市場支配地位的前提是判斷市場主體是否具備支配地位。任何企業都具有或大或小的市場力量，而市場力量是指企業能夠通過減少產出，將其產品價格提高到競爭性水平以上從而增加利潤的能力[11]。從傳統上講，“如果一家企業使其商業條件變得更苛刻（如抬高定價或者以其他方式將合作條件向對其更加有利的方向更改），而同時不需要擔心自己的銷售額會大幅下降時，或者其他企業對其有依賴性，也就是說這些企業的大部分收入都是建立在與這家企業商業往來的基礎上時，又或者它掌控著其他公司所依賴的基礎架構時，這家企業就會被普遍認為是具有市場勢力的企業”[1]48。那么，在數字經濟時代，認定企業是否具備市場支配地位又有何不同呢？根據《指南》，大體應考慮以下因素：

第一，市場份額。市場份額是傳統市場中認定市場支配地位的首要因素，也是最具可視性、最直觀的因素。但在數字市場，市場份額受到越來越大的爭議，主要是在“普遍免費”的數字經濟時代，市場份額經常陷入尷尬境遇。數字經濟市場份額并非不再重要，而是要重新考慮“份額”的構成——除營業額外，用戶或者數據也是市場份額的一部分。只要數據的范圍足夠廣，體量足夠大，價值足夠高，用戶足夠多，我們就應當認定其擁有相當市場份額。試想一下，“如果沒有數十億用個人數據買單的用戶，谷歌就不是谷歌，臉書也不再是臉書”[12]?！坝脩魯盗繉ξ覀兌院纹渲匾?，我們所能展示的廣告數量、廣告主眼中的廣告價值、交易支付的規模費用與資本性支出都與之密切相關。用戶數量的趨勢變化會直接影響我們的收入與財務指標?！盵2]307聯合國專家小組曾在2014年的一份報告中指出：“一個全新的不平等邊界將被撕開個口子，將世界分割為掌握數據的一撥人和不掌握數據的另一撥人?！盵13]顯然，企業亦同。

第二，經營者控制市場的能力。該能力是指經營者控制上下游市場或者其他關聯市場的能力，這種能力對于超級平臺來說更為典型。超級平臺可以制造障礙阻止自己的競爭對手及時獲取關鍵信息，又或者通過熱度封鎖讓用戶難以在App 商城找到相應的應用程序，還可以專門為自家產品或是有意扶持的第三方應用程序提供特殊待遇，從而削弱其他同類應用程序的市場力量。2016年，在歐盟針對谷歌的反壟斷監管之戰中，歐盟指控谷歌以其安卓系統的市場支配地位，強行推廣自己的搜索引擎，此舉嚴重阻礙了其他公司的競爭⑧。根據歐盟的控訴，谷歌不僅與手機廠商簽署授權條款，迫使廠商將谷歌搜索引擎設置為系統默認的搜索引擎，還向一些大型手機、平板計算機制造商以及移動網絡運營商支付大筆款項以確保它們會在自己的設備上預裝谷歌的搜索引擎。一言以蔽之，超級平臺可以成就一款應用程序，也能讓它黯然離場。

第三，其他經營者的市場進入壁壘。從傳統上講，市場進入壁壘主要是政策和技術上的壁壘，數字市場則有所不同，壁壘主要來自市場本身。互聯網經濟具有網絡效應、鎖定效應和反饋效應，正是這三種效應導致新企業在創立初期舉步維艱。蘋果的SIRI之所以是世界移動端最好的語音助手，是因為背后萬億消費者的每一次“嘿，SIRI”。網絡效應擴大用戶，鎖定效應留住用戶，反饋效應改進產品。與互聯網發展初期不同，現在的網絡用戶極易被平臺鎖定，被散養于平臺化催生的特定產品生態圈。外來者想要打破生態壁壘，除非能夠讓用戶直觀感受到轉移后的利益高于轉移成本[7]175。超級平臺有多種方式提高用戶轉換成本，從而讓有意擴張的應用程序難以吸引到足夠的客戶，這就是數字市場的進入壁壘。

第四，消費者對經營者的依賴程度。我國《反壟斷法》規定市場認定應當考慮其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，但卻沒有直接規定消費者依賴度的考量因素。消費者是市場的基礎，也是對數字市場力量感受最為明顯的群體。引發熱議的“大數據殺熟”背后，未嘗沒有消費者對某一平臺或應用軟件“過于忠誠”這一因素存在?；ヂ摼W企業在鎖定用戶過程中會不斷完善用戶畫像，于悄無聲息間推送各類廣告和信息，從而形成“在信息的海洋中造就信息繭房”的情景。因此，現實生活中，大多數消費者在下載、使用某數字產品時是否有被強迫感和需求無法替代感是判斷消費者對經營者依賴程度的重要參考因素，在這一過程中，應重視專業機構用戶體驗報告及田野調查的參考價值。

綜上，數字市場環境復雜，反壟斷執法機構在認定企業是否具備市場支配地位時需要考量種種市場條件，如企業之間的依存程度、網絡效應的強大、外部選擇的有限性、高昂的用戶轉換成本等。

2.濫用市場支配地位具體行為的認定

濫用市場支配地位的行為一般分為剝削性濫用和排他性濫用。剝削是針對消費者的，例如，通過不公平的定價實施剝削。排他性行為是指濫用市場支配地位，將競爭對手排除在市場之外[14]。無論哪一種濫用，在數字經濟時代都有相應的表現。

先關注傳統濫用市場支配地位行為在數字市場的表現：第一，掠奪性定價行為。它是指互聯網企業為了排擠競爭者，往往以不正常低價傾銷商品。這種低價看似一種消費者福利，但往往是當該企業獲得支配地位后，一改初期的低價或補貼，反而價格上漲，損害消費者利益。第二，不合理搭售行為。在數字市場中，搭售產品并不以用戶支付金錢為對價，但用戶必須支付流量，如使用某平臺必須搭配使用其旗下其他產品。在界定搭售行為時，應把握免費的特點，注意“默認勾選”和強制搭售的性質。第三，限定交易。數字市場之所以是“稠密市場”，原因就在于它打破了傳統市場的物理限制。只有自由的交易環境才能促進效率，刺激消費，提高消費者福利。限定交易行為無疑是為自由市場戴上人工枷鎖，具體限定交易方式有“二選一”、屏蔽、搜索降權、限流等，在強補貼、優惠政策等方式中應作具體分析。第四，差別待遇。大數據殺熟是典型的差別待遇，企業通過數據和算法打造用戶畫像，用戶在平臺交易時出現同物不同價的情形，例如在外賣和打車軟件中，iOS用戶和安卓用戶的打車費和配送費會有差別⑨。在認定企業實施差別待遇行為時應當基于消費者平等的立場，但也應注意，“個性化定價”在數字經濟時代具有其合理性，并非所有的“不同價”行為都屬于差別待遇，判斷是“個性化定價”還是“差別待遇”有一定的標準，不能一概而論。

在數字市場中，除一些傳統濫用市場支配地位的行為外，還有兩種情形值得特別關注。首先，服務協議問題，在數字經濟中表現為“用戶協議”及“隱私政策”。由于個人數據在數字環境中的替代價格成為一種貨幣類型，故而剝削性濫用可能會涉及過度收集消費者信息問題。對于互聯網企業而言，消費者個人數據的收集和處理行為之正當性及免責性（部分）源自用戶協議及企業隱私政策[15]。因此，互聯網企業服務協議不僅涉及是否違反數據保護法規，還可能涉及是否濫用市場主體地位。德國聯邦卡特爾局在2016 年3 月宣布啟動對Facebook的訴訟程序，理由是臉書涉嫌濫用在社交媒體類市場可能擁有的霸權地位——卡特爾局懷疑Facebook的服務條款違反了數據保護法，因此也代表了可能具有將不平等條款強加給用戶的行為。卡特爾局認為，如果能夠確定被指控的侵犯數據保護行為與Facebook 可能存在的支配地位之間存在聯系的話，Facebook使用的不合法條款也可以被視為違反競爭法的對支配地位的濫用[6]64。由此，在數字市場，可否以數據保護法為基準來判斷、評估一家占據市場支配地位的企業的某些剝削性行為是否應被視為反競爭行為，或者更進一步，數據保護法及反壟斷法面對上述行為是“擇其一”還是可“交叉實施”，值得慎重考量。其次，基于數據的其他反競爭行為，比如排他性合同、交叉使用數據集和拒絕競爭對手訪問數據。排他性合同可能會被占支配地位的企業用以限制競爭對手收集數據，比如谷歌與某第三方網站簽訂為其提供搜索廣告的協議，但在協議中，谷歌要求該第三方將提供搜索廣告服務的競爭商排除在外。交叉使用數據集是指擁有市場支配地位的企業使用在一個市場收集的數據進入另一個市場。比如2015 年比利時競爭管理局對該國國家彩票局處以罰款，因為該局濫用了它在比利時公共彩票市場的合法壟斷地位，在進入競爭性的體育博彩市場時，利用其在公共彩票市場收集到的個人信息來推廣產品[6]65。至于拒絕競爭對手訪問數據，則指向占據支配地位的企業或平臺系統性地偏好“自己的”服務，拒絕向競爭對手提供應用程序接口（API）等。

四、裁量性判斷

在相關市場界定及涉嫌壟斷行為認定之后，并不意味著企業要受到反壟斷法的制裁，還要進行違法性判斷。我國反壟斷違法認定原則借鑒了歐盟的豁免制度，如《反壟斷法》第十五條規定了壟斷協議的免責事由，第十七條濫用市場支配地位具體行為中，除第一款外都有一個前提設定——沒有正當理由。但不論是美國法上的合理原則的進化——霍溫坎普路線圖，還是歐盟的豁免制度；無論是我國《反壟斷法》第十五條規定的具體行為豁免，還是第十七條的前置性規定，其實質都是反壟斷分析范式的最后一步——正負效果對比，只有行為的負面效果大于正面效果時才應該予以科責。具體而言，裁量性免責事由主要考慮以下三種：企業經營必要、整體效率需求以及公共利益（含消費者利益）考量。

（一）企業經營必要

不同于傳統企業生產經營所需的土地、資本、勞動力、技術等要素，互聯網企業之生產要素有其特殊性，即依賴于數據以及立基于數據的算法等。以位置數據為例，互聯網企業可以基于位置發送定向廣告，可以基于位置創新產品應用；政府可以基于位置進行重大決策，也可以基于位置優化治安及偵破案件[16]。平日不為我們重視的位置數據尚能發揮如此功用，遑論其他為我們所重視的數據！數字經濟時代很多創新都是在掌握足夠多數據的基礎上產生的，這也足以解釋超級平臺誕生的緣由。所以，面對數字市場的反壟斷需要，何時介入尤為重要。正如有學者所言，“在高新技術領域，企業市場支配地位的持續性長短令人捉摸不透，由此執法者也難以確定采取行動的適當時機。被動等待企業進入或擴張？何時得以斷定企業已擁有穩固的市場力量？執法者又該采取什么監管措施？這些問題都有待慎重回答。經驗表明，平衡反競爭行為危害與科技進步帶來的社會福利改善之間的關系實非易事。更重要的是，一些市場效率的改進只能通過超級平臺來實現”[2]291。

數據不會自動帶來權力，占據市場支配地位也不是壟斷行為認定的原罪。只有當企業的數據應用對自由競爭產生了危害，我們才需要通過法律的干預來重建公平、自由的競爭環境?！叭旰訓|、三十年河西”是數字市場的常態，所以我們大可不必對某一家企業在某一較短時期內占據市場支配地位充滿憂慮，即使該企業在此時期內有一些涉嫌壟斷的行為發生，也要考量數字市場的特性，兼顧該企業的生產經營所需。例如，低價或補貼行為是否為了在合理期限內吸引用戶、拓展其他業務，是否為保護針對交易進行的特定資源投入所必需，是否為保護知識產權或數據安全以及維護合理的經營模式所必需等。阿里巴巴之所以被處以巨額罰款，部分原因在于其長時間、持續性地濫用市場支配地位，與生產經營所需沒有任何關聯。

（二）整體效率

《反壟斷法》第十五條明確規定了壟斷協議免責事由，其中前三種與企業或行業的整體效率有關，要么為改進技術、研發新產品，要么為提高產品質量、降低成本，要么為提高中小企業經營效率。效率是法律的基本價值之一，也是社會主義市場經濟的追求，更是繁榮數字經濟的必要追求。數字市場打破了傳統市場的物理限制，將市場主體的交易效率推到前所未有的高度。互聯網企業間某些算法共謀、縱向協議、默認勾選、數據共享等行為，皆有提高效率的因素在里面。例如，手機生產商和下游經銷商的縱向協議可能是為了提高售后效率；購物平臺的默認快遞選擇，可能是為了提高運輸和退換效率；手機生產商協議使用TYPE-C接口，可能是為了提高數據傳輸效率，這些有助于提高企業或行業整體效率的行為應該是被允許的。

（三）公共利益（含消費者利益）

《反壟斷法》第一條就開宗明義，視維護消費者利益和社會公共利益為《反壟斷法》之圭臬。誠然，反壟斷的直接目的是維護自由競爭，但一切法律的終極價值歸依仍是人民，而人民的利益就體現在公共利益及消費者利益上。有意思的是，公共利益和消費者利益之間呈現兩種關聯：首先，公共利益較為抽象，而消費者利益相對具體。就前者而言，如經濟模式創新、協作衛生防疫、治安防控、抗震救災等，占據市場支配地位的互聯網企業之收集、利用個人數據行為足以因其合目的性而具有正當性；就后者而言，消費者的數據隱私保護、直觀的消費者福利等，也足以證成涉嫌壟斷行為之免責。其次，消費者利益常與公共利益交叉。孔祥俊教授在談到2017 年修訂的《反不正當競爭法》時認為：“在依據一般條款認定不正當競爭行為時，應當將是否損害消費者利益作為重要判斷標準，包括將其作為認定是否違反誠實商業慣例的重要標準。而且，消費者利益經常是與公共利益交叉和重合的，消費者利益代表或者延伸了公共利益；保護公共利益成為反不正當競爭法的重要目標?！盵17]可見，消費者利益受損甚至可以等同于公共利益受損。

目前，關于壟斷行為的免責事由多集中在經營必要、實質公平和整體效率上，很少有人從消費者利益出發分析壟斷行為的正負效果。消費者利益是經營者的終極免責條款，反壟斷法是市場經濟領域的“憲法”，消費者則是此“憲法”中的“人民”。那么，如何界定消費者利益？在數字經濟時代，界定消費者利益主要有兩種方式：一是價格；二是數據及隱私利益。就前者而言，無論是傳統市場還是數字市場，價格都是消費者利益的直觀反映。如果反壟斷法的目標是經濟效率，經濟效率最終指向消費者福利，則對所謂的互聯網壟斷現象就不能過于嚴厲，也不能將其與傳統經濟領域的壟斷現象等量齊觀[18]。但遺憾的是，數字市場的壟斷行為往往對消費者變本加厲。以打車、外賣平臺為例，企業雖然利用算法大大提高了效率，卻并未提高消費者福利，更多的是“兩頭通吃”。此外，價格不僅指向企業對消費者讓與利潤，還指向消費者之間的同等對待，即平等問題，比如“大數據殺熟”就是通過價格表現出來的。就后者而言，數字市場尤其要關注消費者的數據及隱私利益。前文提到的德國卡特爾局對Facebook發起的反壟斷調查，真正激怒卡特爾局的是：“用戶必須同意臉書將從其他來源獲取的信息與用戶本人關聯，才可以繼續使用該公司的服務。具體來說，用戶向Instagram 或WhatsApp 等臉書的子公司甚至是第三方公司提供的信息都被強制和臉書網站上的信息合為一體用于分析?！盵1]85

另外，數字市場中的中小企業利益也可以在特殊情境下視為公共利益。英國競爭與市場管理局主席大衛·柯里說過：“與大型企業相較，中小型企業缺少成熟的技術資源。它們雖能達成零散的數筆交易，但是所能掌握的顧客個人信息卻極為有限，就更別提它們的大數據分析能力了。所以從這個角度來講，中小企業卻更像是普通的消費者，它們的認知偏見同樣會被大企業所利用。”[2]153不僅如此，在超級平臺生態中，中小企業也可能遭遇不公正對待。如谷歌商店應用程序中的Brightest Flashlight Free 應用和Disconnect 軟件。前者是一款炫亮手電筒應用，雖深受用戶喜愛，但這款應用程序暗地里一直追蹤用戶的精確地理位置信息，并將位置數據打包賣給第三方。后來FTC 介入，將該行為認定為“欺詐”。后者是一款反定位追蹤軟件，其存在意義在于曝光并攔截各種不為用戶所知的數據追蹤行為。最后，谷歌把Disconnect 踢出了局，而Brightest Flashlight Free 仍處于谷歌應用商店顯要位置。盡管谷歌解釋，Disconnect 違反了安卓系統的應用開發人員協議，但實質上谷歌的作為乃是利益所驅——谷歌從手電筒應用中分得廣告收入[2]230-231。可見，在超級平臺生態中，中小企業同樣會受到平臺濫用市場支配地位的損害，而這種受損的利益可歸之于公共利益。

五、結語

涂子沛教授談道：“經過近30年的野蠻生長，今天的互聯網開始強調秩序，所謂互聯網進入下半場，其實是一種新的宣示，互聯網將從上半場對效率的追求，轉到對公平合理的制度設計的追求上來。”[19]隨著超級平臺的出現，世界各國及國際組織日益重視并著手解決數字霸權問題，這是時代的必然。中國有著世界上最廣闊的互聯網市場，有著世界排名前列的大數據企業，如何處理《反壟斷法》與平臺型企業的關系不僅對數字經濟創新有重要影響，也對數字市場繁榮意義重大。而這其中，如何恰如其分、科學嚴謹、寬嚴適度地界定壟斷行為是該關系處理的核心環節?！斗磯艛喾ā返男薷氖菙底纸洕仨毭鎸Φ臅r代課題，壟斷行為的認定必須與數字市場特性緊密相連。

注釋：

①同為國務院反壟斷執法機構查處的濫用市場支配地位案件，“高通案”（2015）用時14個月，“利樂案”（2016）用時3年零10個月，“葡萄糖酸鈣原料藥案”（2020）耗時10個半月。

②杜廣普：《182.28億創紀錄罰款——“貨真價實”的中國互聯網反壟斷第一案》，參見微信公眾號“杜和”，2021年4月11日訪問。

③《谷歌被罰款1 億歐元》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12679039，2021年5月14日訪問。

④《蘋果遭到反壟斷訴訟》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12499688，2021年5月1日訪問。

⑤參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

⑥參見《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第四條。

⑦陳永偉：《軸輻協議的前世今生》，參見經濟觀察報微信公眾號，2020年12月7日。

⑧European Commission， Antitrust： Commission Sends Statement of Objections to Google on Android Operating System and Applications，April 20，2016. http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm，2021年3月15日訪問。

⑨《復旦教授打車800 次實驗：使用越貴的手機，打的車可能還越貴》，搜狐網：https：//www.sohu.com /a/452813295_121009701，2021 年3 月16 日訪問。