設區市立法前評估機制研究

■劉立敏

（山東政法學院，山東 濟南 250014）

習總書記在十九大報告中提出:“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。”如何保證地方立法的科學性、提高立法質量，必然成為當下中國法治建設最為重要的目標。設區市獲得立法權以來，已制定地方性法規一萬余件，彌補了原立法體制之不足，完善了國家治理體系、提高了治理能力。但由于立法能力不足，立法經驗尚需積累，給立法質量和法制統一帶來了風險和挑戰。而立法前評估將保障立法質量的關口前移，可遏制因政績沖動而過度立法，避免不良立法進入立法程序，有利于提高立法質量、節約立法資源，是設區市人大堅持科學立法、民主立法的一項新舉措。實踐中，各設區市對立法前評估進行了積極探索，由于沒有形成系統、規范的立法前評估機制，導致重復立法、借法擴權和借法逐利等問題在不同程度上依然存在。本文力圖對設區市立法前評估的評估機制深入研究，以期促進設區市立法前評估制度完善，提高設區市立法質量，以良法保障地方善治、以良法促進地方發展。筆者認為，立法前評估是解決該法是否該立、什么時間立，以及包含哪些基本內容的問題，因而立法前評估應分為立項前評估和審議前評估。立項前評估主要評估立法項目的必要性、可行性和合法性，可防止不必要的立法項目和立法準備不足、立法時機不成熟的項目進入立法計劃。審議前評估，是對法規草案的內容進行成本效益性、影響性和合法性評估，防止不適當的內容寫入法規草案。綜合二者的要義，因此，立法前評估機制應包括評估主體、評估內容、評估程序等內容，即解決誰來評、評什么、怎么評的問題。

一、評估主體

立法前評估主體，就是解決誰來評的問題，即在立法前哪些主體參予評估，能節約評估成本，提高評估效率，更能促進設區市立法的科學性、嚴謹性和有效性，能更好地解決當地城建、環保、文保等經濟社會發展中的突出問題。參照立法后評估已經取得的經驗，按照立法前評估的實際，立法前評估的主體主要包括機關評估、第三方評估和公眾評估。

（一）機關評估主體

機關評估主體包括設區市的政府和人民代表大會（人大）。從實際情況看，設區市政府是立法的實際主導者。基于立法的復雜性和嚴謹性，立法項目建議往往需要政府部門進行一定的立法調研才能提出，因此立法部門掌握了大量的立法和執法信息，由政府作為評估主體，可以降低評估成本，提高評估效率。但是政府部門既是立法建議的提出者又是立法項目的評估者的弊病也顯而易見，他們在提供評估報告時可能存在避重就輕以促成立法項目通過的問題。人大作為民意機關，在立法立場上有超然的地位和獨立的人格，可以使立法前評估更客觀，同時立法者與執法者的分離能夠克服政府評估的弊病[1]。但是由于人大不直接參與政府管理，對立法項目背景可能把握不準，導致評估與管理現實契合性不夠。

（二）第三方評估主體

立法前評估的第三方主體是指國家機關之外受委托對立法事項進行評估的組織，主要包括科研院所、專業機構、社會組織等。第三方評估主體的組成人員主要是法律專家，因而可以克服其他評估主體專業化程度不足問題，保證科學立法的實現。第三方評估主體與立法事項沒有直接利害關系，從立法中獲取利益的可能性比較小，其利益超脫性使評估結果更接近公平、公正。此外，第三方評估主體參與設區市立法前評估，可防止法規起草部門將部門利益滲入法規草案，從而解決部門利益法制化問題。然而，第三方立法前評估主體也有缺陷:首先，第三方評估主體里的專家也可能被拉攏腐蝕，難保其中立地位，因而在制度設計時應設計對第三方評估主體的監督和制約機制，保證專家評估的公平公正；其次第三方評估專家因不實際參與法規的執行、實施、適用過程，在參與立法前評估時容易脫離實際，犯理想化毛病，導致評估結果缺乏可操作性，從而難以發揮評估應有的作用，造成立法資源浪費。

（三）公眾參與評估主體

公眾參與評估主體，是指沒有收到立法機構、行政機構專門委托的公眾（公民、法人或組織）中，以書信、電話、E-mail、參加座談、參與聽證、參與問卷調查、網上論壇等多種途徑參與立法評估的社會公眾[2]。公眾參與主體與第三方評估主體存在重要區別:公眾參與主體一般與立法項目利益相關，更容易感受立法項目或法規草案的不公平，他們對自身權益的關注決定了其參與立法前評估的積極性。公眾參與又使得立法具有公開性，立法機關必須考慮代表各自利益的公眾意見，可防止由于關門立法可能產生的立法偏私和立法恣意現象。但公眾參與主體也有不足之處，參與的分散性和非專業性，決定了其在立法前評估中的評估意見難以形成獨立的評估報告。因而公眾應參與到機關評估主體和第三方評估主體的評估全過程，其他評估主體應吸納公眾評估主體的合理意見，并在評估報告中有所反應。

總之，立法前評估的三類主體在立法評估中各有優勢，為保證立法評估公正有效率，應充分發揮各類主體評估優勢。根據設區市當前立法現狀，建議一般立法項目可由機關評估主體進行評估，同時參考公眾評估主體的評估意見；對于重點立法項目必須經過第三方評估機構評估，具體分工可根據不同的評估指標的特點不同而由不同評估主體進行評估，而立法前評估的組織、協調、監督、指導應由設區市人大法工委負責。

二、評估內容

立法前評估的內容是解決評什么的問題，是立法前評估的核心。參考立法后評估的成果和經驗，立法前評估的內容包含:必要性評估、可行性評估、合法性評估、影響性評估和效益性評估。基于立項前評估和審議前評估目的不同，在評估內容方面也不盡一致，應區別開來。

（一）立項前評估內容

立項前評估主要防止不必要的立法項目和立法時機不成熟的項目進入立法計劃，因此立項前評估的主要內容應包含:必要性評估、可行性評估和合法性評估。

1.必要性評估。必要性評估是對擬立法項目是否窮盡其他非法律手段、立法事項是否存在立法空白、立法事項在當地是否屬于急需通過立法解決的問題、立法事項是否有地方特色等的評估。因此必要性評估應包含四方面內容。一是是否窮盡了非法律手段。通過政策、道德、行業自律和村規民約等手段能夠解決的問題則沒有立法的必要性。二是立法事項是否存在空白。設區市立法是在法律體系位階最低的立法，上位法已有規定，但因為執法原因導致公共問題產生的，應通過改善執法來解決，沒有立法的必要性。三是立法事項是否屬于當地急需解決的問題，急需解決的問題優先立項。四是立法事項是否具有地方特色，能否解決當地行政管理中出現的問題。

2.可行性評估。可行性評估主要評估立法條件是否具備、立法時機是否成熟。法律調整的是已相對穩定的社會關系，如果社會關系還處在變動過程中，即立法時機還不成熟，盲目立法將會導致嚴重后果。比如，相關上位法即將出臺或需要修訂的，或者社會關系尚未成熟的，在新法出臺或舊法修訂之前，就屬于立法時機尚未成熟、立法條件尚不具備。此時應該先采用政策或其他方式調整，待時機成熟，再將政策上升為地方立法。因此，可行性評估需要對立法事項進行充分論證和推演，這樣才能對社會關系的發展變化準確把握。此外，可行性評估還應評估立法機構人員是否具有專業知識、是否具備立法能力以及立法經費是否充裕等。

3.合法性評估。合法性評估是評估設區市人民代表大會及其常委會制定地方性法規的行為是否合法。合法性評估應包含兩個方面:一是是否與上位法沖突；二是是否符合立法權限。因立項前評估的前提是法規草案尚未起草，因此這個階段的合法性評估還不涉及法規草案內容，僅對擬設立的法律規則是否符合立法權限進行評估，不需要審查法規內容是否與上位法抵觸問題。

（二）審議前評估內容

這一階段擬設立的法律規則已經立項并列入立法計劃，法規草案已經起草完畢，為防止不必要的內容和不合適的內容入法，需要對法規草案的內容進行評估。評估事項主要包括合法性評估、效益性評估、公平性評估、影響性評估。

1.合法性評估。合法性評估主要評估法規草案的內容是否符合法律保留、是否符合單行法律的限制。一是否符合法律保留。依照立法法對法律保留事項的相關規定，重點評估地方立法草案有無違反法律保留的規定；二是否符合單行法律的限制。設區市制定的地方性法規包括行政強制、行政處罰、行政許可等內容的，需要評估法規草案是否與《行政強制法》《行政處罰法》《行政許可法》等單行法律的相關規定相符，有無規避或越權問題。因此，此時的合法性評估要求評估主體應對該法規草案所涉及的所有上位法，同位法，其他地區的同類型法規、規章以及國家政策進行立法比較分析和法律分析。

2.效益性評估。效益性評估是對擬立法規實施后產生的各種效益的預測與分析，如預測將來產生的經濟效益、預測將來產生的社會效益以及生態效益等。效益最大化是立法的追求，效益性評估應對設區市立法產生的成本（立法成本、執法成本、守法成本、解決糾紛成本）和能夠實現的效益（經濟、社會、生態）之間的比率進行分析，立法效益大于立法成本的法規草案才可以進入審議程序。

3.公平性評估。公平是立法的底線，關注公權力主體（特別是政府）與社會成員以及社會成員之間的利益分配。法律規則“只要在分配基本權利和義務時不在人們之間任意制造差別，只要這些準則能夠對社會生活中相互對抗的利益要求準確恰當的平衡，那么體制就是正義的”[3]，這里的正義就是指的公平。公平性評估應當評估法規草案在分配社會價值時，權責分配是否平衡、適當，有沒有向公權力主體（特別是政府）傾斜。因法規實施而受到不利影響的群體，受到的不利是否適當；如果不適當，有沒有獲得充分補償。不能通過公平性評估的法規草案應對不公平性條款進行修改，否則不應進入立法審議程序。

4.影響性評估。影響性評估是預測法規草案對社會各方面的影響，防止短視立法現象，增強法的穩定性。短視立法的主要原因是立法中的功利性，只顧當前利益而不具有前瞻性。短視立法的后果是導致法規頻繁修改而不具有穩定性。影響性評估應立足地方現實，放眼未來，以預測擬設的規則可能適用時間的長度，判斷法規是否存在功利立法的問題。如設區市針對歷史文化名城制定的地方性法規，存在為短期利益服從開發建設的情形就屬于功利立法內容，這樣的內容在法規草案中必須嚴格過濾。

三、評估程序

立法前評估程序是解決評估主體對擬立法項目進行評估的方法、步驟。

（一）評估啟動

立法前評估分為立項前評估和審議前評估。立項前評估和審議前評估的評估主體、評估內容和評估目的均不相同。因立法項目一般有政府或政府職能部門提出，因此，立項前評估應以立項申報單位為主導，具體可以根據立法項目的不同情況組織評估，一般立法項目可由政府職能部門、專家學者進行評估，重點項目或爭議比較大的項目委托第三方評估機構進行評估。審議前評估應堅持人大的立法主導地位，由設區市人大法工委負責啟動評估，重點項目或爭議比較大的的法規草案必須經過第三方評估機構評估。立法前評估的啟動主體的任務是:評估什么、評估目標、怎么評估、評估程序以及評估人員的挑選和培訓、評估經費的籌措和使用等。

（二）立項前評估程序

市政府職能部門應公開征求立法選題，所有的立法選題都要向市政府、區縣、各級人大代表、政協委員和社會公眾特別是利害關系人公開征求意見，然后根據輕重緩急初步確定立法項目并組織評估。一般項目，市政府職能部門組織人員對立法項目的必要性、可行性和合法性進行評估，評估參與人員盡可能廣泛，可包括職能部門工作人員、法制辦工作人員、相關專家和利害關系人等；對于重點項目或爭議較大的項目還應委托第三方評估機構進行評估，并通過聽證等方式公開征求意見，特別是利害關系人的意見。評估通過的，市政府職能部門將各方的評估意見匯總形成評估報告，將評估報告、體現各評估意見的相關材料以及立項申請書一并提交市人大法工委，由市人大法工委提交市人大常委會對立項申請和立項評估報告進行審議，常委會會議審議通過才可立項，編入年度立法或五年立法規劃。未通過立項前評估的，不予立項。

（三）審議前評估程序

審議前評估應堅持人大的立法主導地位，由設區市人大法工委負責啟動評估程序，對法規草案的合法性、效益性、公平性和影響性等方面進行評估。一般項目，市人大法工委可組織政府、政府職能部門、第三方評估機構和公眾對法規草案的內容進行評估，重點項目或爭議比較大的法規草案必須經過第三方評估機構評估并征求利害關系人的意見。評估通過后，市人大匯集各方評估意見并形成評估報告，將評估報告、體現各方評估意見的材料和根據評估意見修改后的法規草案一并提交市人大常委會，市人大常委會對評估報告和法規草案進行評議，必要時也可吸收起草者、相關專家和利害關系人參加評議會。市人大常委會評議通過后方可提交市人大會議審議，凡是沒有通過審議前評估的法規草案一概不納入審議程序。

四、評估結果

（一）評估結果應用

評估結果能否用好，決定了立法前評估的效益。筆者認為，立法前評估結果應從以下幾方面應用。首先立法前評估應作為是否列入立法計劃的前置條件。需要評估的立法項目必須是擬納入下年度立法計劃的項目，也可稱為立法調研項目。凡是沒有經過立法前評估的項目或立法評估不通過的，不列入下年度立法計劃，只有通過立法前評估的項目，方可列入下年度立法計劃。其次不同的評估結果應區別應用。合法性、必要性和可行性評估是決定法規應不應當立的前提和基礎，建議設置為“一票否決”指標，因為前提和基礎如果不牢，很難保證地方立法的質量。因此，三個指標中任何一個指標分值低于50%，不能進入立法程序。

（二）立法前評估結果的回應機制

立法前評估能發揮作用的重要環節是立法前評估回應機制的建立，否則再好的評估報告也只能淪為一紙空文。具體來說，立法機關應當對評估報告進行深入分析，對評估意見特別是第三方評估主體和利害關系人的評估意見，如果未采納或部分未采納，應告知相關評估主體未被采納的原因，并允許相關評估主體向上一級申訴。只有對立法前評估結果做出積極有效的回應，才能真正實現立法前評估的價值與目標，然后制定出科學合理、切實可行的法規。

立法前評估對于提高立法質量具有特別重要的價值，無論在理論界還是在立法實踐界已達成共識。設區的市立法剛剛起步，在設區市探索立法前評估，制度障礙小、回旋余地大，可有效解決其在立法中存在的問題，是提高設區市法規質量的一種有效措施。各設區市立法機關不斷吸收最新研究成果，進一步完善立法前評估的內容、規范立法前評估的程序、構建立法前評估回應機制，使立法前評估對設區市立法工作起到“過濾”作用，從源頭上保證設區市立法質量，用良法保障地方善治，以富有地方特色的地方性法規促進設區市社會發展。