商事立法體例的歸屬——《商法通則》

中南民族大學法學院 丁小蘭

一、我國目前商事立法體例的現狀與分析

（一）現狀

目前，我國采取的是在民法典的基礎之上，以單行法的立法形式為主，更接近于“民商合一”的立法體例，民法為基礎法，商法是民法的特別法。民法所調整的民事財產關系和商法所調整的商事關系都是市場經濟活動中形成的法律關系，民法和商法通過各自的調整機制和法律規則，規范市場活動，維護市場秩序，協調市場主體的利益沖突，保護市場主體的合法性權益。

（二）分析

現有的立法模式彌補了民商分立的不足，避免了其所帶來的缺陷。然而，隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，現有民商合一的立法模式暴露出一定的問題。民法總則+商事單行法規的立法形式，其實質上在民法總則中并未完全細致的羅列有關商事的法律法規，趙旭東教授曾主張：“民法典歷史上從未出現完全包含商法規范的現象，而隨著大量的單行商事法的頒布，現今完全包含商法則更不可能①。”亦有學者將未來實行“民商合一”的模式描繪為“烏托邦”的圖景。單行法規“各顧各”缺乏總領性、一般性的商事精神和原則，造成各個法律之間零散、碎化。商事法律的缺陷和不足，造成法律適用的混亂和困難，甚至成為司法審判的障礙。正所謂一個健康的身體需要四肢的相互銜接與配合，沒有手腳將導致身體殘缺，失去其靈活性。唯有總則性的法律與商事單行法的相互聯結和貫通，方可以形成科學化、體系化的部門法。因此，繼續實行民商合一的立法模式具有一定的局限性，需立足于本土探尋新的商法體例模式。

二、商法通則的定位及意義

（一）商法通則的定位

談及《商法通則》的定位時，有學者主張商法通則應當是“補充法”“權利法”和“裁判法②”《商法通則》的提出并非意味著要將民法總則當中關于商法的內容剝離出來，全部歸入《商法通則》，民商二者“剪不斷理還亂”天生的關聯性無法將它們“一刀切”式的分開。相反，《商法通則》的制定是對《民法典》的有效補充和完善，對不能歸入民法總則，屬于商法的獨特性的內容需提煉出來以《商法通則》的形式進行羅列。

（二）商法通則的積極意義

1.《商法通則》的建立利于終結長達半個世紀無休止的爭議

不論從清朝末年到中華民國，還是從國民黨政府到中華人民共和國成立乃至中國特色社會主義時期，民商間的轉變、爭論曠日持久。短時間內無法劃出二者合理的界限，然需要我們換思路、轉方向。因此，目前明確界定商法的歸屬，還商法一個“明媒正娶”的身份，停止這場“口舌之戰”成為商法通則重要的積極意義。

2.有效地填補了我國商事立法的空白土壤，豐富和繁榮了我國商法學的研究成果

民法和商事單行法不能涵蓋商法的延伸內容時，《商法通則》可以很好地彌補和解決這些困擾。傳統民商合一的立法體例使人們對商法的基本原則、基本價值、指導思想等忽略不計，然《商法通則》的提出，能激發學者們的學習動力、探索精神。分析商事立法體例的基本精神、體系架構等基本要素，從而豐富、繁榮商法的研究結果，壯大我國商事法律的立法規模，促進我國向文明的法治社會更近一步。

3.《商法通則》的建立利于我國對商法體系的整體把握

民商分立的立法模式展示出的特征為零散的、雜亂的、無序的，缺乏一條主干線的貫徹；民商合一模式則更多的是民法總則具有不完整的商事原則和過于靈活、分散的商事單行法規，在二者暴露的缺陷當中，創新商事立法體例選擇《商法通則》模式。商事法律內部重組、規劃并形成完整、科學、嚴謹的法律體系。

4.民商分立有助于提升司法質量

隨著當今社會格局的巨大轉變，互聯網的高速發展，新型的商事活動頻頻展現于人們的眼前，如電商行業需要電子商務法來規制。傳統的法律法規已經無法適用變動的新型事物，傳統的審判方式、審判理念也趨于過時，不能適用現今的商事運行模式。在司法實務當中，民商審判合一，商法沒有獨立的審判模式，如此造成商法在民法中的審判范圍和程度有限，制約審判進度，導致審判不公、司法混亂的現象。因此，《商法通則》的建立能夠有效地清理過時的審判精神和理念，排除傳統審判的障礙物，能夠便于在司法活動中正確地適用法律，從而提高司法的效率，實現審判公正。

三、落實商法通則并構建商事通則體系

（一）商法通則的落實

《商法通則》是借鑒國外先進經驗，立足于我國本土國情所做出的理性選擇。是對“民商分立”與“民商合一”的查漏補缺，是對民法一般性條款過于寬泛與商事通則過于具體的規則進行有效融合，達到貫通過渡的作用。我國目前急需以“民法典+商事單行法+商法通則”的獨特立法體例，緩解當下市場經濟對商法的需求。

（二）商法通則的體系

《商法通則》的法律體系是制定《商法通則》之“龍的骨架”，有了“骨架”方可填補“血肉”，否則只能落為紙上談兵，無實際操作性。《商法通則》的法律體系在學術界也有所探討，有學者認為《商法通則》的規制是對我國經營活動中亟待明確加以規定的內容，依照當初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關聯企業、連鎖企業等，商業賬簿、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）加以規定③。亦有學者認為七編制可以“功能主義”為導向，貫徹“目的—主體—行為—規制”的立場④。筆者認為，《商法通則》所規定的是一般性、總則性的條款，因而，提煉具體法律法規的內涵與精神，總結一般性、概括性的原則。首先需明確的規定《商法通則》的立法目的、價值取向、基本原則、指導精神。例如，交易安全、公平競爭、快捷便利的基本原則并賦予其一定的效力，統帥和指導商事單行法的適用。第二章，需要明確規定商主體的相關內容，包括商主體的登記制度、登記的類型、登記的方法、登記機關、登記所達到效力、商事賬簿等問題。另外，對商法人、商合伙、商個人、商業中間人和商業輔助人的概念、權利和義務，商號的相關的概念規定進行明晰和對比，從實質中解析概念與概念之間的區別和聯系，以防出現適用上的混淆。第三章，明確界定商行為，詮釋商行為的含義、商行為的種類。如，一般商行為、特殊商行為（商事代理、代理商等），嚴格杜絕將凡是從事了商行為皆認為是商事活動。第四章，對商事侵權種類的概括、責任的歸責，以及其針對性救濟制度。對商事活動中侵權種類的概括可以學習民法總則中各種侵權類型，如票據侵權的具體情況。明確劃分責任承擔的歸屬，責任承擔的原則，如民法當中對侵權糾紛的責任原則一般以“過錯責任”為主，“無過錯責任”為輔，但商法講求交易的安全與效率，以“無過錯責任”為主要的歸責原則。有學者主張將商事責任與商事訴訟分別處理，以兩章的形式規制，也有學者主張將二者融為一個章節，筆者更多贊同后者的說法。將商事侵權種類、責任分配、救濟制度三者視為“一條龍服務”，既節省了立法成本，亦對商事活動的“后勤”做好了保障，利于當事人對權益的維護路徑的明晰。明確規制商事糾紛的解決機制，首先，借鑒民事糾紛的解決途徑，以“訴訟”（審判）和“非訴”（和解、調解、仲裁）為主要模式，有效地貫徹商事糾紛多元化的解決機制，便于當事人多途徑的采取維權措施。第五章，可以移植其他部門法中最后一章的形式，以“附則”為主，起到補充和解釋的作用。