我國(guó)未成年人刑事處遇制度存在的問題及完善建議
——以日本《少年法》為考察視角

云南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 張進(jìn)帥

目前，隨著我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》與《未成年人保護(hù)法》的修改，我國(guó)在加大對(duì)未成年人保護(hù)力度的同時(shí)越來越重視對(duì)未成年人違法犯罪行為的綜合整治。對(duì)于世界各國(guó)而言，未成年人犯罪的治理一直是比較棘手的問題，而受到傳統(tǒng)文化的影響以及社會(huì)制度的不同，各國(guó)在未成年人刑事處遇制度方面規(guī)定各有不同。①陳興良教授曾指出“處遇”一詞具有對(duì)待、治療、處理的意思，其中對(duì)待、處理與處遇的含義最相近似。②所謂刑事處遇，筆者認(rèn)為應(yīng)從報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩個(gè)方面理解，一方面從報(bào)應(yīng)刑的角度來看，刑事處遇包含國(guó)家對(duì)具有罪責(zé)的行為人進(jìn)行的懲罰。另一方面從預(yù)防刑的角度來看，刑事處遇又包含國(guó)家為了預(yù)防行為人再犯，消除其人身危險(xiǎn)性，從而采取的各種矯治與教育措施。故在現(xiàn)代刑法中，刑事處遇是指國(guó)家基于報(bào)應(yīng)以及預(yù)防的刑罰目的對(duì)行為人采取的各種措施的總和。在法律上，罪犯的刑事處遇制度代表著一個(gè)國(guó)家社會(huì)文明程度以及法治的發(fā)達(dá)程度。其中，未成年人的刑事處遇制度應(yīng)具有前瞻性，應(yīng)將重點(diǎn)放在預(yù)防與教育的角度，從而促進(jìn)未成年人的健康成長(zhǎng)。我國(guó)未成年人刑事處遇制度雖然經(jīng)過不斷優(yōu)化，在司法實(shí)踐中發(fā)揮出一些積極作用，但是總體上依然存在諸多問題，未形成有效預(yù)防未成年人違法犯罪的制度優(yōu)勢(shì)。因而應(yīng)積極借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，比如日本，從我國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，考慮到未成年犯的現(xiàn)狀與特點(diǎn)，完善我國(guó)的未成年人刑事處遇制度，從而為減少未成年人犯罪，積極實(shí)現(xiàn)未成年犯罪人的社會(huì)復(fù)歸，創(chuàng)新社會(huì)治理方式，提升社會(huì)治理能力提供一些參考。

一、我國(guó)未成年人刑事處遇制度存在的問題

（一）以懲罰為主的未成年人刑事處遇理念

我國(guó)針對(duì)未成年犯罪人一貫堅(jiān)持“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，體現(xiàn)出未成年人犯罪性質(zhì)有別于成年人犯罪。③新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》也確立了預(yù)防未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)立足于教育和保護(hù)未成年人相結(jié)合，堅(jiān)持預(yù)防為主、提前干預(yù)的方針，從而突出對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。但是，我國(guó)刑事法律對(duì)于未成年人犯罪依舊堅(jiān)持懲罰為主的刑事處遇理念，在報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的配置上依舊堅(jiān)持以報(bào)應(yīng)刑為主的刑罰體系。在對(duì)未成年人犯罪實(shí)體性刑事處遇中我國(guó)堅(jiān)持刑罰懲罰為主，只有在特殊情形下才給予非刑罰處罰措施或者進(jìn)行專門的矯治教育。筆者認(rèn)為，這是我國(guó)堅(jiān)持刑事古典學(xué)派自由意志論的結(jié)果，但是，此種做法導(dǎo)致對(duì)未成年人處罰的嚴(yán)厲性，也有違未成年人獨(dú)特的生理與心理特征。

（二）對(duì)成年人刑事處遇的依賴性問題

在我國(guó)刑法中存在一個(gè)顯著的特點(diǎn)，即對(duì)未成年人的刑事處遇措施依賴于成年人的刑事處遇措施的規(guī)定，只是在成年人刑罰規(guī)定的基礎(chǔ)上從輕或者減輕處罰，這就產(chǎn)生了對(duì)成年人刑事處遇的依賴性問題。雖然在程序性的刑事處遇中對(duì)未成年人進(jìn)行專章規(guī)定，但是此種規(guī)定只是對(duì)以成年人為主的刑事訴訟程序的修補(bǔ)，規(guī)定的并不徹底，仍舊沒有擺脫未成年人刑事處遇對(duì)成年人刑事處遇的依賴性。

（三）與前置法未形成有效銜接

最新修訂的《未成年人保護(hù)法》從多個(gè)方面確立了對(duì)未成年人的保護(hù)，要求在保護(hù)未成年人時(shí)應(yīng)堅(jiān)持最有利于未成年人原則。而新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》亦是確立了分級(jí)預(yù)防、干預(yù)和矯治措施。但是上述法律的變化卻未能反映到我國(guó)未成年人刑事法律制度之中。在我國(guó)刑法中一方面尚未建立關(guān)于未成年人的分級(jí)處遇制度，另一方面未成年人刑事處遇措施的制定也未遵循最有利于未成年人原則與保護(hù)教育原則，刑事法律與前置性法律未形成有效銜接。

（四）尚未建立未成年人前科消滅制度

雖然我國(guó)《刑法》中規(guī)定未成年人附條件免除前科報(bào)告義務(wù)，《刑事訴訟法》中規(guī)定犯罪記錄封存制度。但是，一方面免除前科報(bào)告義務(wù)只是在特定條件下的免除，而且沒有對(duì)故意與過失的主觀罪過進(jìn)行區(qū)分；另一方面犯罪記錄封存制度的規(guī)定過于抽象化，未形成相應(yīng)的配套措施。同時(shí)，例外情形使得犯罪記錄封存制度形同虛設(shè)，即有關(guān)單位可以依規(guī)進(jìn)行查詢，但是何為有關(guān)單位，其范圍界限在何處，法律并沒有進(jìn)行規(guī)定，這使得在司法實(shí)踐中未成年人的犯罪記錄可以被隨意查詢，未發(fā)揮出應(yīng)有的未成年人保護(hù)作用。究其根源，筆者認(rèn)為上述問題的發(fā)生在于我國(guó)尚未建立未成年人前科消滅制度，加之社會(huì)傳統(tǒng)觀念對(duì)于犯罪人的偏見，導(dǎo)致未成年犯罪人無法有效回歸社會(huì)，因而應(yīng)當(dāng)建立未成年人前科消滅制度。

綜上，我國(guó)關(guān)于未成年人刑事處遇制度的規(guī)定雖然經(jīng)過不斷完善已經(jīng)具有體系性，但是仍然存在諸多問題，因而有必要通過考察日本關(guān)于未成年人犯罪刑事處遇措施的規(guī)定，從而為我國(guó)未成年人刑事處遇制度的完善與發(fā)展提供借鑒。

二、日本未成年人刑事處遇措施之考察

日本關(guān)于未成年人犯罪刑事處遇制度的規(guī)定經(jīng)過一百多年的探索，已經(jīng)形成較為成熟有效的未成年人違法犯罪治理模式。需要說明的是，由于在我國(guó)從年齡的角度將犯罪分為未成年人犯罪與成年人犯罪，而日本在對(duì)犯罪進(jìn)行規(guī)制時(shí)往往會(huì)將年滿十八周歲但未超過一定年齡的行為人稱為少年，依舊適用少年刑事處遇制度，故在日本未成年人刑事司法制度一般稱為少年刑事司法制度。在下文中筆者將從實(shí)體性刑事處遇與程序性刑事處遇兩個(gè)方面對(duì)日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事司法制度進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

（一）實(shí)體性刑事處遇措施

第一，日本的少年犯是指未滿二十周歲的違法少年，由輕到重劃分為虞犯少年、觸法少年、犯罪少年，而對(duì)少年犯一般是由家庭裁判所依據(jù)《少年法》進(jìn)行審理。④第二，家庭裁判所根據(jù)案件情形可以采取以下處理措施：一是優(yōu)先適用保護(hù)處分措施；二是不給予保護(hù)處分從而移送檢察官或者依據(jù)《兒童福利法》所規(guī)定的措施進(jìn)行處理。第三，對(duì)于移交檢察官的案件由普通法院進(jìn)行審理，就判處的刑罰而言普遍要輕于成年人犯罪。依據(jù)日本《少年法》的規(guī)定，對(duì)少年犯判處刑罰一般采用相對(duì)的不定期刑，但是與美國(guó)不同的是，美國(guó)的不定期刑是由法官視少年犯的改造情況自由裁量，并沒有規(guī)定刑期的幅度。而日本的不定期刑是由法官事先宣告少年犯適用的刑期幅度，在幅度范圍內(nèi)視情況而確定最終的服刑期限。第四，依據(jù)《少年法》的規(guī)定，在對(duì)少年犯執(zhí)行監(jiān)禁時(shí)應(yīng)具有單獨(dú)的場(chǎng)所，即使在執(zhí)行過程中少年犯罪人年滿二十周歲，亦應(yīng)按照原規(guī)定執(zhí)行，同時(shí)對(duì)少年犯的假釋條件也比成人犯寬松。第五，《少年法》對(duì)少年犯規(guī)定了前科消滅制度，視為未受到刑罰處罰。

（二）程序性刑事處遇措施

日本對(duì)于少年犯的處置，無論是實(shí)體性的刑事處遇還是程序性的刑事處遇，都堅(jiān)持保護(hù)和教育理念，秉承最有利于未成年人原則，少年刑事訴訟程序規(guī)定在《少年法》中，對(duì)于《少年法》未作規(guī)定的事項(xiàng)則適用普通訴訟程序。第一，與美國(guó)相似，日本也有專門處理少年違法行為的少年警察。第二，警察偵查終結(jié)以后一般將案件移交給檢察官，但是對(duì)于應(yīng)判處罰金以下的案件，可直接移交給家庭裁判所。第三，除非有特殊情形，否則對(duì)少年犯罪人不得采用羈押措施。第四，偵查過程中觀察保護(hù)措施的適用。檢察官可以請(qǐng)求家庭裁判所在必要的時(shí)候?qū)ι倌晷袨槿藢?shí)施觀察保護(hù)措施，觀察保護(hù)一般在少年鑒別所進(jìn)行，有時(shí)也會(huì)將其放在家中進(jìn)行保護(hù)觀察。第五，對(duì)于少年犯的關(guān)押不僅應(yīng)與成年犯相分離，而且應(yīng)單獨(dú)關(guān)押不與其他少年犯混合關(guān)押。第六，少年犯應(yīng)由檢察官移送至家庭裁判所審判，但是在行為人罪行嚴(yán)重應(yīng)受到刑事處罰的或者行為人不屬于少年的情形下，應(yīng)當(dāng)反移送至檢察官，由檢察官提起公訴。第七，在家庭裁判所對(duì)少年行為人進(jìn)行審判時(shí)，應(yīng)由調(diào)查官對(duì)行為人的社會(huì)情況進(jìn)行調(diào)查，由少年鑒別所對(duì)少年的心理情況進(jìn)行評(píng)估。第八，審理過程中觀察保護(hù)措施的適用。在審理過程中如有必要可以由家庭裁判所的調(diào)查官對(duì)其進(jìn)行觀察保護(hù)或者由少年鑒別所保護(hù)觀察。第九，審判不公開進(jìn)行，家庭裁判所對(duì)于少年案件一般做出如下處理：一是根據(jù)《兒童福利法》的規(guī)定移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理。二是移送檢察官，由檢察官按照普通刑事訴訟程序提起公訴。三是由家庭裁判所審判并給予保護(hù)處分。四是由家庭裁判所做出不審判的裁定。

綜上分析，我們可以看出日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事處遇制度與我國(guó)未成年人刑事處遇制度相比較具有以下突出特點(diǎn)。第一，堅(jiān)持以教育刑為主，以報(bào)應(yīng)刑為輔刑罰理念，注重對(duì)少年行為人的矯正與教育，強(qiáng)調(diào)社會(huì)對(duì)少年具有教育和保護(hù)責(zé)任。第二，從個(gè)別化的理念出發(fā)，堅(jiān)持對(duì)少年行為人采取與其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性相適應(yīng)的保護(hù)處分措施或者刑罰措施，并從最有利于未成年人原則出發(fā)，優(yōu)先適用保護(hù)處分措施。第三，在對(duì)少年行為人的前科問題上，采取更為寬容的做法，實(shí)行前科消滅制度。而日本《少年法》中的上述做法與特點(diǎn)將為我國(guó)未成年人刑事處遇制度的完善提供借鑒。

三、我國(guó)未成年人刑事處遇制度的完善建議

（一）樹立正確的未成年人刑事處遇理念

1.堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的刑事理念

筆者認(rèn)為，一方面未成年人正處于生理發(fā)育期與心理健全期，尚未形成成熟的人格，許多未成年人犯罪多是出于“講哥們義氣”或者一時(shí)沖動(dòng)，因而適用古典學(xué)派的意志自由理論作為未成年人犯罪的理論依據(jù)，難免有失偏頗。另一方面，現(xiàn)代社會(huì)越來越多的人認(rèn)識(shí)到社會(huì)對(duì)未成年人的健康成長(zhǎng)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，而未成年人犯罪的產(chǎn)生有相當(dāng)大的原因是社會(huì)未盡到對(duì)未成年人的教育責(zé)任，故一味地追求對(duì)未成年犯罪人的懲罰是社會(huì)及國(guó)家逃避責(zé)任的表現(xiàn)。因而當(dāng)下我國(guó)應(yīng)當(dāng)在刑事法律中堅(jiān)持以教育為主、懲罰為輔的未成年人刑事處遇理念，切實(shí)履行國(guó)家與社會(huì)的責(zé)任，從而切實(shí)貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。

2.堅(jiān)持個(gè)別化的刑事理念

未成年犯罪人與成年犯罪人在人身危險(xiǎn)性與再犯可能性方面具有顯著不同，未成人犯罪與成年人犯罪具有不同的特點(diǎn)，這已成為學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。⑤相比較而言，未成年人更具有可塑性，更易進(jìn)行教育和矯治。因而對(duì)于未成年人犯罪不僅應(yīng)在程序性刑事處遇方面專門規(guī)定，而且應(yīng)在實(shí)體性刑事處遇方面單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定。正如姚建龍教授所說：“成人刑法以罪刑平等為基本原則，追求形式平等與形式正義；而少年刑法以刑法個(gè)別化為基本原則，追求實(shí)質(zhì)平等與實(shí)質(zhì)正義。”⑥因而未成年人刑事制度無論是在指導(dǎo)理念還是具體制度方面都應(yīng)獨(dú)立于成年人刑事制度，堅(jiān)持個(gè)別化的刑事理念。

（二）制定統(tǒng)一的未成年人刑事法典

筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法是堅(jiān)持以懲罰為主、教育為輔的刑罰目的，這與以教育為主、以懲罰為輔的未成年人犯罪刑事處遇理念相矛盾，故對(duì)未成年人違法犯罪行為的治理應(yīng)當(dāng)制定一部符合未成年人犯罪特點(diǎn)的刑事法典，例如日本的《少年法》。

未成年人刑事法典應(yīng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則，貫徹教育為主的未成年人刑事處遇理念；堅(jiān)持保護(hù)處分與刑罰處罰協(xié)調(diào)統(tǒng)一的未成年人犯罪治理體系，做到與《預(yù)防未成年人犯罪法》中的分級(jí)預(yù)防、干預(yù)和矯治措施相銜接；從刑法個(gè)別化理念出發(fā)，構(gòu)建對(duì)未成年行為人的社會(huì)調(diào)查與心理評(píng)估制度，并將調(diào)查與評(píng)估結(jié)果作為實(shí)施刑事處遇措施的重要參考；堅(jiān)持對(duì)未成年行為人的教育與矯治的目的，實(shí)行相對(duì)確定的不定期刑，規(guī)定刑期上限，由少年審判庭的法官根據(jù)未成年犯的矯正情況，有條件的釋放未成年人；完善我國(guó)少年審判庭制度，組建專門負(fù)責(zé)未成年人犯罪案件的少年警察以及少年檢察官隊(duì)伍。

另外，國(guó)家應(yīng)當(dāng)完善與未成年人刑事法典相配套的執(zhí)行、監(jiān)管與考察制度，加大社會(huì)力量的投入，發(fā)揮未成年人保護(hù)組織、民政部門、基層司法行政部門、街道社區(qū)等部門的力量，形成對(duì)未成年人犯罪的綜合治理體系。

（三）建立未成年人前科消滅制度

筆者認(rèn)為，未成年人前科消滅制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：首先，應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)犯罪前科與犯罪記錄的區(qū)別。正如于志剛教授所說：“犯罪記錄是一種客觀記載，而前科是對(duì)犯罪記錄的規(guī)范評(píng)價(jià)。”⑦其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)犯罪記錄管理人員的培訓(xùn)，強(qiáng)化其法治意識(shí)，從而避免犯罪記錄管理人員對(duì)犯罪人的歧視。再次，對(duì)于未成年人的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密封存，對(duì)違規(guī)泄密人員應(yīng)依法追責(zé)。最后，對(duì)于未成年人是否具有前科的查詢，即使未成年人現(xiàn)在已經(jīng)成年，所應(yīng)得到的答復(fù)應(yīng)當(dāng)是被查詢?nèi)瞬淮嬖诜缸锴翱啤?/p>

四、結(jié)語

未成年人違法犯罪的治理問題一直為世界各國(guó)所關(guān)注，而各國(guó)的未成年人刑事處遇制度又各有其特點(diǎn)，我國(guó)未成年人刑事處遇制度存在許多可以完善之處。筆者從我國(guó)未成年人刑事處遇制度現(xiàn)狀出發(fā)，分析存在的問題，通過借鑒日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事處遇制度，為我國(guó)未成年人刑事處遇制度的完善提供相應(yīng)的建議，以期望更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人違法犯罪問題的綜合治理。

注釋

①沈玉忠.未成年人司法處遇比較研究及中國(guó)選擇[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版,2009(1)：48-53.

②陳興良.罪犯處遇的法理分析[J].河北法學(xué),1997(1)：6-12.

③孫鑒.我國(guó)預(yù)防未成年人犯罪地方立法的現(xiàn)狀與比較[J].預(yù)防青少年犯罪研究 ,2018(5)：40-50.

④王云舟.少年觀護(hù)制度的探索和深化[J].青少年犯罪研究,2011(2)：83-87.

⑤管偉康.未成年人犯罪防治研究[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2019(2)：3-20.

⑥姚建龍.社會(huì)變遷中的刑法問題[M].北京大學(xué)出版社,2019：74.

⑦于志剛."犯罪記錄"和"前科"混淆性認(rèn)識(shí)的批判性思考[J].法學(xué)研究 ,2010(3)：44-58.