小產權房法律制度思考*

江南大學 馬金磊

一、小產權房的物權分析

小產權房的物權分析涉及土地和房屋，要明確是將其看作一個整體的物來進行物權分析，還是把土地與房屋看作兩個物分別進行分析。

（一）將土地與房屋看作一個整體的物

以德國為代表的國家否認建筑物的相對獨立性，德國民法將土地與建筑物結合解釋成附合，建筑物作為附合物因附合而喪失其獨立性。我國也有不少學者持與之相似的觀點。

但是，若果真如此，那擁有土地的所有權就意味著可以對作為附合物的房屋擁有占有、使用、收益、處分的權利。我國《民法典》物權編規定土地歸國家、集體所有?；诖?，所有國有土地、集體土地上的房屋都歸國家和集體所有，為什么還要給買房的個人頒發所有權證書呢？根據“一物一權”原則，一個物之上只能設立一個所有權，一個所有權只能以一個物為客體，所以我們不能將小產權房直接作為一個整體分析，而是應該對土地、房屋分別進行分析，然后對二者的結合做出分析與判斷。

（二）將土地和房屋看作兩個物

我國《憲法》第六條規定了全民所有制和勞動群眾集體所有制，作為重要生產資料的土地，不允許私人所有，其所有權只能屬于國家或集體。即在小產權房問題中，農民修建小產權房所占用的土地是集體所有的，其僅具有使用權，但這并不是問題的關鍵，因為城市商品房所占用的土地也不是購買商品房的人所有的，而是國家所有。房地產商通過繳納出讓金的方式獲得國家所有土地的使用權，村民因在集體之中自然獲得相應份的宅基地使用權。

在我國《土地管理法中》禁止農民集體擅自將所有的土地通過出讓、轉讓使用權或者出租等方式用于非農業建設，或違反本法規定，將集體經營性建設用地通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用的。農村集體作為集體土地的所有者，為什么其對所有的土地行使處分權要受到法律限制呢？我國《憲法》第十二條規定，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。集體土地與國有土地在使用權出讓方面應有同樣的地位，限制集體土地出讓權的法律法規有動搖《憲法》《民法典》地位的風險。

對于房屋部分，其建造必須經有關部門的審核批準，對于村民在公共土地上、農田上私搭亂建的房屋一律視為違章建筑，理應拆除，對此學界沒有太大爭議，其房屋也不屬于本文所探討的小產權房。因為小產權房大多數是建設在宅基地上的，至少擁有村集體或鄉鎮頒發的產權證書，有一定的合法性，不能和違章建筑相等同。農村的房屋雖然是在村集體的土地上建的，但它的所有權應屬于農民，房屋應該是可以自由支配的私有財產，因此農民對其在農村的房屋即小產權房所享有的權利是農民自由的基本要素，是不可剝奪的自然權利。所以，在房屋這一物上，小產權房與商品房也并沒有本質差別。

二、對小產權房制度的政策考量

土地公有制是社會主義公有制的重要支柱。在封建社會，土地私有，土地兼并嚴重，導致社會動蕩。在社會主義社會實行土地公有制，旨在消滅土地兼并問題，促進社會公平。一方面，為了保護農民的利益，實現耕者有其田。另一方面，是為了避免土地利用的無序與混亂，國家制定土地利用總體規劃，保護農田，維護國家的耕地安全、糧食安全。

在以上的政策考量下，小產權房作為建設在宅基地上的房屋、作為農民的棲身之所，其交易流通也受到限制。

但是隨著社會的發展，原有的社會基礎發生變化。

首先是城市化進程的加快，大量農民從農村來到城市，在城市生活、工作、購房，其在農村的小產權房閑置、耕地撂荒，造成了耕地資源、房產資源的浪費，亟須盤活資源。

其次，隨著城市規模的擴大，衛星城市的建立，不可避免地需要使用原農村集體的土地，原來的“征收-出讓”模式在利益分配上使得被征地農民利益失衡，多有怨言。

最后，“三農問題”一直是黨政工作的重點，隨著鄉村振興、精準脫貧等一系列政策的實施，進行小產權房法律制度改革勢在必行。

三、小產權房法律制度改革路徑的不同模式

（一）松江模式

上海松江市政府采取了“宅基地歸并平移+宅基地限制性入市”的機制來解決小產權的問題?！罢貧w并平移”即是政府在一定期限內在劃定區域內建成一批農住房，推動集體成員舊宅基地與新宅基地按照一定算法和比例的置換，實現集體平移搬遷和村戶集中。

松江是上海唯一的集體土地建設租賃住房試點區，率先入市的有巢公寓是首個試點。從開發角度，集體土地和國有建設土地并無差別，但因為土地性質不同，為企業減輕了資金負擔。有巢公寓恰恰是上海多渠道供應租賃住房的一種創新形式。對集體土地的創新性利用，可以在一定程度上緩解小產權房的問題，該政策打破了集體土地不得入市開發的固有限制，創新性地實現了國有土地開發和集體土地開發二元并行的局面。但這種開發不是完全意義上的入市，最終實現的產權也不是完全地對土地的使用權和房子的所有權，但低廉價格足以使這些購買小產權房的個人放棄原有對農戶小產權房的直接購買，而之后轉而購買此類房屋，從而壓縮小產權房的市場空間。

（二）義烏模式

義烏采取了“集地券+資產置換”模式。主要有兩種方式：其一，根據一定的指標形成“集地券”在義烏市資源要素交易平臺交易；其二，通過征收為國有土地進行出讓取得收益。并由企業代建商品房，農民根據合法住宅建筑占地面積為準，確定置換權益面積，確?！皯粲兴印?，再由政府按權益保護價回購，入市交易。

值得注意的是，農戶通過“資產置換”所置換的住宅，其土地性質仍然為國有土地，僅在一定的條件下可以進行轉讓和上市交易，但相較于原來的建立在宅基地之上的住宅，已經實現了一定程度上的“市場化”，從實現財產價值方面來看，在保障農戶的使用權和居住權的基礎上，通過“資產置換”的方式實現了宅基地的市場價值，增加了農民收入。在此種模式下，促進了城鄉融合，城鄉新社區集聚建設讓農業轉移人口變為能享受均等化公共服務的城市居民，享有與城市居民同等的基礎配套服務，并突破了城鄉土地市場的二元分割。

（三）金寨模式

金寨采取了“土地增減掛鉤+異地搬遷扶貧”的模式。安徽省通過土地增減掛鉤政策定向地向金寨縣輸入財政資源用于高價補償宅基地退出。金寨縣通過土地增減掛鉤獲48萬元/畝的高價，推動大量農戶進城購房及農村農房和基礎設施大面積重建。在符合城鎮總體規劃和村莊、集鎮規劃前提下，鼓勵自愿退出宅基地的農戶由自然村向中心村、中心鎮集聚，實行統建、聯建、自建等，同時通過鄉村規劃和基礎設施建設完善，以建設性補償作為輔助性補償，對農民進行補償。

許多貧困縣市的建設區域本身規模較小，宅基地退出形成的指標無法實現交易。各地政府均認為，偏遠的農村宅基地退出可采取建設用地增減掛鉤來解決資金問題，但實際上卻出現了資金困難現象。因國家政策規定貧困縣的指標可在省域范圍內交易，所以金寨縣交易價格有所提升，資金相對充裕。所以，如何解決資金問題是頭等大事，政策與財政資金應向貧困地區傾斜。

四、總結

從法律角度分析小產權房時，會發現許多問題，這些問題主要體現在農民、地方政府、國家整體之間利益分配問題，所以如果能夠解決好利益分配的矛盾，小產權房的存在就不再是一個問題。松江、義烏、金寨分別代表了經濟發達地區、經濟較發達地區、經濟欠發達地區，通過上述分析，我們得知在松江，土地資源緊張，亟須盤活閑置的土地資源，在保證土地公有制的基礎上，實行有限制的集體經營性建設同地入市；在義烏，農民擁有較強的進城意愿，想要將原農村的一系列權利變現，資產置換等一系列舉措促使農民得到一定的經濟收益。金寨是國家級貧困縣，經濟發展的內生動力不高，單純地實行宅基地退出等政策，退出的土地資源難以得到有效利用，補償價格不高將導致農民退出意愿低，所以在經濟欠發達地區，應當進行適當的政策、財政傾斜。

地方政府鼓勵農民向中心村聚集、向城鎮聚集、向城市聚集，當農民在城鎮、城市安家后，其原有的宅基地及小產權房已經退出，所居為商品房。當農民在新中心村安家后，就會有新的宅基地與小產權房。地方政府通過制度設計，將選擇權真正地交到農民地手中。對當地政府來說，農民進入城鎮和城市，極大地提高了城市化率，帶來了許多勞動力和消費能力，消耗了城市房地產庫存。對農民來說，原宅基地與小產權房的財產性價值通過政府補貼的方式得到了實現，并且真實地具有了選擇權，可以選擇繼續在統一規劃的地方享有宅基地與小產權房，也可以放棄宅基地和小產權房，由農民到市民，擁有商品房。對國家整體來說，保證了土地公有制，維護了國土安全，降低了貧困人口數量，也使得民眾更有獲得感、幸福感。