論網絡環境下虛擬角色形象商品化的版權規制

[摘要]虛擬角色形象商品化行為的保護模式在司法實踐中主要以反不正當競爭法規制為主，著作權法與商標法為輔的法律規制模式。隨著網絡的迅速發展，虛擬角色形象商品化的使用行為已由原來傳統的復制發行轉向多種新型的網絡使用。依據虛擬角色形象商品化的使用內容，我們可以分為對其圖像的使用和文字名稱的使用兩種。本文從版權法的利益平衡原則出發，結合相關司法案件，對網絡環境下的虛擬角色形象商品化版權侵權問題進行探討，存在一定的必要性。

[關鍵詞]虛擬角色;形象商品化;版權侵權;法定許可

虛擬角色形象商品化行為能夠為知識產權權利人帶來經濟利益。然而，隨著網絡時代的到來，虛擬角色形象的傳播與使用因成本更低、便捷，導致對其版權侵權行為不斷出現，并且較高的維權成本困擾著諸多著作權人。我國現行著作權法司法實踐逐漸顯現對作品虛擬角色形象保護的困境，主要體現在網絡環境下虛擬角色形象種類多樣，一部分虛擬角色形象商品化行為在司法實踐中尋求反不正當競爭法作為兜底性法律規制，導致針對其使用行為的法律規制混亂。厘清網絡環境下虛擬角色形象商品化行為與侵權行為的種類與特征、對虛擬角色形象本身的法律屬性進行定位，有助于我們完善虛擬角色形象商品化行為的司法實踐和理論分析。本文在對虛擬角色形象商品化行為進行梳理劃分的同時，結合相關司法案件，對網絡環境下的虛擬角色形象商品化版權侵權問題進行探討。

“角色”分為虛擬角色和真實人物。虛擬角色是支撐整部作品的關鍵元素，這類元素由作者虛構塑造而成。有學者認為，虛擬角色無論是出于商業目的故意創造的還是單純的藝術創作，其創作成功后都會進行商品化[1]。根據《中華人民共和國著作權法》，虛擬角色形象商品化行為主要體現在法律規定的復制、發行、信息網絡傳播以及展覽行為。網絡環境下虛擬角色形象商品化主要基于兩種模式：網絡到實體的虛擬角色形象商品化行為模式和網絡到網絡的虛擬角色形象商品化行為模式。網絡到實體的虛擬角色形象商品化行為主要是將網絡上傳播的虛擬角色在實際生活中進行線下的復制、發行、展覽。網絡到網絡的虛擬角色形象商品化行為主要是從網絡上獲得虛擬角色形象后，繼續在網絡上進行商業使用的行為。

一、網絡環境下虛擬角色形象可版權保護的司法實踐現狀

近年來，網絡虛擬角色形象商品化導致的利益糾紛屢見不鮮，從早些年的“孫悟空”案到“金庸訴江南”案，都是網絡虛擬角色形象商品化引發原作者與使用者之間的利益糾紛。本文結合具體案例，分析討論網絡環境下虛擬角色形象的版權侵權行為，以及虛擬角色形象版權保護的司法實踐現狀。

（一）虛擬角色形象圖像商品化的版權侵權

在“奧特曼”案中，法院雖沒能肯定原告主張的商品化權，但認可了虛擬角色可以作為著作權的客體。而在“孫悟空”案中，法院駁回了原告的訴訟請求，認為被告的行為不能構成對肖像權的侵犯。有學者認為，在此案中，原告可以主張制止不正當競爭而受到法律保護[2]。在網絡游戲中使用“孫悟空”這一角色，具有利用其進行游戲宣傳、吸引玩家的商業目的。將虛擬角色形象脫離《西游記》整部作品而算作獨立的美術作品，可以認定其行為侵犯了原作者對該虛擬角色形象的信息網絡傳播權。但將虛擬角色形象糅合在整部電視劇作品中來看，依據“思想表達二分法”，我們需要判斷該虛擬角色形象是否具有獨創性的表達部分，而電視劇作品中的“孫悟空”作為作品中的單獨元素，算作獨創性表達部分，受到著作權法保護。因此，結合上述兩案可知，電影或電視劇作品中的虛擬角色形象受到著作權法保護的關鍵條件是其能夠脫離原作構成獨立的美術作品。

在網絡環境中，網絡游戲制作者對其他作品中的虛擬角色的使用十分常見，包括將小說、電影、電視劇或其他網絡游戲中的主要虛擬角色形象原封不動或稍加修改后融入新創作的網絡游戲。在“我叫MT”案中，法院認可了作品中的虛擬角色形象的可版權性，將其從原作品中脫離出來當成獨立的美術作品進行侵權對比。網絡游戲虛擬角色形象具有可版權化的空間，即將其當作獨立的美術作品，一旦被告作品中的虛擬角色形象與之存在實質性相似，則構成版權侵權。在“孫悟空”案中，原告認為被告在經營的網站和銷售的商品上抄襲使用了原告享有著作權的孫悟空人物形象，法院肯定了原告孫悟空虛擬角色形象的著作權，認定被告構成孫悟空人物形象著作權侵權。

當前，我國法院認可虛擬角色形象圖像的版權化，并將其認定為脫離原作的獨立美術作品進行版權保護。在認定虛擬角色形象圖像版權侵權行為時，法院會通過對比虛擬角色形象的組成部分或構成要素來進行實質性相似認定，從而判定被告行為是否構成侵權。法院的分析思路如下：1.以動態的二維或三維形式使用虛擬角色形象圖像可以增加其對比實質性相似的元素;2.對虛擬角色形象進行的獨創性改動程度可以影響對侵權的認定;3.虛擬角色與原作的可脫離使用程度影響對侵權的判定。

（二）虛擬角色形象名稱商品化的版權侵權

虛擬角色形象名稱的商品化使用近年來主要表現為以原作品中虛擬角色形象為原本的改編行為。例如，小說改編成電影、電視劇或網絡游戲，以及網絡同人小說的再創作。在“武俠Q傳”案中，被告對原告所享有著作權的《射雕英雄傳》《倚天屠龍記》《神雕俠侶》《笑傲江湖》四部小說中的人物角色名稱、特征和關系等要素進行了截取組合式使用，但并未完整使用原告作品中的故事情節。因此，法院認為被告屬于未形成脫離于原作品獨創性表達的新表達，構成對他人作品改編權的侵犯。被告對權利人作品中虛擬角色形象的使用由文字描述方式轉換成了二維呈現，且除了虛擬角色形象的名稱使用，還包括了其他足以令他人聯想至原作的人物特征和關系等要素。因此，該行為大大降低了網絡游戲中虛擬角色形象的獨創性。

在“金庸訴江南”案中，法院認為被告作品與原告作品中的人物名稱、人物關系、性格特征和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，不構成實質性相似，所以不構成侵權行為。在“摸金校尉”案中，法院認為被告作品將原作品中的人物名稱、關系、盜墓規矩、禁忌等要素進行組合后形成了全新的故事內容，該內容與原作品在情節上并不相同或相似，也無任何延續關系。因此，這些元素受著作權法保護的依據不足。在我國諸多司法實踐中，文字作品之間使用相同的虛擬角色形象名稱等相關元素的行為并沒有直接被認定為構成著作權侵權，而是客觀上承認了使用相同虛擬角色形象名稱的作品同樣具有著作權。究其原因在于，使用相同虛擬角色形象名稱的“同人作品”能夠與原作明顯區別，只要在使用個別元素基礎上融入了大量的獨創性表達，就不構成著作權侵權。

網絡游戲與網絡同人小說這兩種對虛擬角色形象名稱的商品化行為被認定為可版權化的結果不同。主要原因有兩點。第一，在使用相同虛擬角色形象名稱之外，新創作作品中融入新的獨創性表達部分影響了可版權化的結果。例如，在文字作品中加入較多新的獨創性內容，則會降低與原作的相似程度。第二，使用相同虛擬角色形象名稱進行換維創作會影響可版權化的結果。其中，涉及使用相關元素的程度、轉為可視化表達以及新作品中所包含的獨創性表達。

二、虛擬角色形象商品化的可版權規制

當前，我國沒有明確法律對虛擬角色形象的商品化行為進行規制和定性，對其中涉及的相關利益和法益保護均以反不正當競爭法為主，著作權法與商標法為輔。因此，我們對虛擬角色形象商品化行為的法益保護將從利益平衡角度分析，其是否應受到著作權法保護，并尋求基于現有法律解決利益不平衡的法律機制以及彌補該部分法律漏洞的可行性措施。

（一）調節利益的失衡—虛擬角色形象創作者與公共領域的利益失衡

盡管我國沒有針對虛擬角色形象保護的法律，但毫無疑問，虛擬角色形象是一種無形的可以為創作者或者其他使用者帶來經濟利益的客體。因此，虛擬角色形象若成為法律保護的客體，應歸屬于受到知識產權法保護。在知識產權法中，權利人與需要利用知識產品的社會公眾構成了知識產權法調整的一對基本矛盾主體[3]。利益平衡原則作為知識產權法所貫徹的原則和研究方法，可以有效解決知識產權法領域中的利益沖突與失衡。利益平衡原則在知識產權法上無處不在，以協調各方面利益沖突[4]。根據利益平衡理論，相關法律關系可以歸結為權利人與公共利益的平衡關系、我國與其他國家的利益平衡關系等。虛擬角色形象商品化的行為產生的利益平衡關系主要是創作者與公共領域的利益平衡關系。

虛擬角色形象具有無形性，其創作成本高但復制成本低，為使用者的“搭便車”行為創造了條件，從而使得虛擬角色形象創作者的收益被瓜分。從公共利益或者使用者的角度來看，目前我國的法律制度并沒有對使用者的行為進行嚴格的限制，除了原封不動照搬、照抄使用他人創作的虛擬角色形象外，使用者在原創作品中的虛擬角色形象的基礎上對其進行獨創性改變的行為并沒有被法院認定為侵權。虛擬角色形象使用者的可使用范圍較大，即使添加獨創性改動也不必然要求對原創作者請求授權或許可，其獲得的商業利益可獨占。為避免被社會公眾認為這是虛擬角色形象創作者的一方辯詞，從司法實踐中我們可以看到此類糾紛案件屢見不鮮，數量眾多的案件足以體現這一方面的利益出現了失衡。

目前，對虛擬角色商品化進行版權保護存在困難，基于現行法律，我們選擇反不正當競爭法和商標法進行規制能起到較好的保護效果。虛擬角色的商品化行為本身具有復雜性，目前較為常見的商品行為屬于對虛擬角色形象的圖像與文字名稱的商品化使用。我們對這兩類行為進行分別分析可知，不論名稱還是圖像的使用，使用方式與增添的獨創性表達影響了定性結果，從而有助于我們認定該行為是否屬于版權侵權，如果沒有構成版權侵權則采用反不正當競爭法進行兜底規制。著作權法賦予無形財產所有者權利，一旦他人行為侵犯了無形財產所有者的權利，則構成違法。權利具有確定范圍，這是著作權與反不正當競爭法進行規制虛擬角色形象商品化行為的根本區別。因此，我們將虛擬角色形象盡可能納入版權客體范疇能更好地讓具體權利明確進行法律規制，以實現創作者與公共領域的利益平衡。

（二）現行法律對虛擬角色形象商品化行為的可版權化規制

前述虛擬角色形象商品化行為可能侵犯到其創作者的著作權，但前提是作品可以被當作獨立的美術作品或包含了獨創性表達。我國《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條關于“美術作品”的定義是：“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”但是并非所有的虛擬形象創作者或作品的著作權人都有能力或有意識采取這種公開發布的形式，將原作品中的虛擬角色形象以此方式固定成為單獨的藝術作品，主要是因為大眾媒體傳播資源有限，并且原作品的著作權人并非都有可供傳播的資金和動因。諸多動漫或電影產業中的著作權人有時疲于或沒有額外的資金投入到固定作品中虛擬角色形象中去，導致其他使用者對特定的虛擬角色形象進行固定化商品制造來獲得大量利潤。

文字作品中的虛擬角色形象無法直接以可視化形式進行表達。因此，我們只能從文字描述的虛擬角色形象本身分析版權化的規制。盡管有學者認為，名稱與出現的文學作品以及所喚出的圖像的結合足以證明給予版權保護是正當的，虛擬角色的名字也包括在內[5]。依據我國著作權法的“思想表達二分法”與“獨創性”的保護原則，從虛擬角色形象名稱的本質出發，其本身并不是一種獨創性表達，而是與現實生活中的姓名起到相同的“代號”作用。作者通過對文字作品中的虛擬角色形象進行命名以方便讀者對其進行區分，推動整體作品中的情節發展。因此，單獨對文字作品中虛擬角色形象名稱進行保護有悖于著作權的“獨創性”保護原則。但在諸多對文字作品中的虛擬角色形象商品化的行為中，還有一部分行為不僅僅使用虛擬角色形象的名稱，還使用人物性格、人物關系等元素，而多元素組合的使用能否構成對其獨創性的表達進行復制的判定則需要我們進一步思考。對文字作品中的虛擬角色形象使用“是否能將角色從作品中區分出來”的方法，則不再具有實踐意義，由文字塑造而成的角色本身從文字作品中剝離是一件很困難的事情，正如將哈姆雷特從其戲劇中剝離，每一部分都與該角色本身有著密不可分的文字聯系。

由于我國沒有如美國一樣明確虛擬角色版權保護，所以美國傳統的判斷角色版權保護標準如“充分描繪標準”和“角色即是故事標準”根據虛擬角色的特征是否具有較大的發展程度來判定的方法，不能明確或直接適用于我國對虛擬角色版權侵權判定標準。因此，有學者提出了“以可識別性原則作為主觀標準的確立”[6]，其標準是以普通消費者在一般注意力下能否將使用的虛擬角色形象區分開來。盡管這一標準更適用于圖像類，但是在文字作品中也可以進行一定的使用。當虛擬角色形象使用者使用虛擬角色形象的諸多元素，包括名稱、性格與人物關系等達到具有一定的可識別性時，則可認定為其是對原作品中的獨創性表達進行了復制，構成了著作權侵權。這種方法并不違反著作權法的基本原則，同時也規避了文字作品脫離角色的困難。

（三）完善虛擬角色形象商品化的版權規制—法定許可制度

虛擬角色形象商品化行為目前在我國的著作權法中無法明確規制的部分有：對未經固定的虛擬角色形象圖像進行商業化使用和對虛擬角色形象文字描述多元素的組合式（一般包括名稱、人物性格特征、人物關系等元素）商業化使用。從另一個角度來看，這兩類行為實際上是對虛擬角色形象所在的原創作品的一種變型使用，由于其對原作品的使用程度僅僅停留在對個別元素的使用，所以并不足以達到構成復制或演繹行為。在對同人作品傳播的法律規制上，曾有學者提出“同人作品的傳播如果不受限制，被隨意解釋為合理使用，將和著作權法第一條中的直接立法目的和間接立法目的相悖”[7]。也有學者對平衡原始作品作者與變型作品作者之間的利益進行了制度上的思考，在借鑒美國的經驗后提出了“變型使用規則”，其與合理使用制度一樣，都作為對著作權形式的限制和例外[8]。然而，虛擬角色形象商品化行為是一種以商業目的使用的行為，并不是為了教育等公益性目的，不同于美國對合理使用較為模糊的界限[9]，商業化的使用超過了我國著作權合理使用中清晰的以非商業目的使用的界限[10]。

鑒于虛擬角色形象商品化使用尋求合理使用制度的阻礙與其制度目的不可調和的沖突，我們可將平衡虛擬角色形象創作者與使用者的利益的版權規制轉向另一種較為溫和的限制和例外—法定許可。曾有學者將對虛擬角色形象使用進行再度創作的作品認定為是“衍生作品”，而衍生作品與演繹作品之間的區別在于對原作的依賴性，前者的依賴性更小[11]。我國著作權法法定許可制度相比合理使用制度，其平衡原作者與使用者之間的利益關系的方式更為溫和，盡管使用者在使用他人已發表作品時無需經著作權人同意，但其仍需支付報酬。其實使用者在對已發表作品中的虛擬角色形象進行商業化使用時，不能平衡的利益問題即是關于商業化使用過程中獲得的經濟利益分配不均的問題，而通過支付報酬剛好可以對其填補，滿足虛擬角色形象創作的利益需求。這一點法定許可制度能平衡，而合理使用制度與強制許可制度并不能起到此作用。

我們選擇著作權法定許可制度來對虛擬角色形象商品化使用行為進行規制所產生的有利影響主要有以下幾個方面。首先，這能使虛擬角色形象商品化使用行為法定化，將因使用虛擬角色形象進行再創作的同人作品和衍生作品從陷入無“法”規制的困境走出來，使這類行為能夠有法可依。其次，這平衡了創作者和使用者（或公共領域）的利益，既起到鼓勵新的文化創作的作用，也彌補了因虛擬角色形象無法單獨成為受保護的客體而使得原作品創作者利益受損。最后，選擇法定許可制度不會與其他條文產生沖突，法定許可制度所調整的是其他條款無法規制的虛擬角色形象使用的部分行為，一旦其行為使用的內容不僅涵蓋虛擬角色形象，還包括大量的原作品中的獨創性表達，仍不阻礙對其構成著作權侵權行為的認定。

三、結語

虛擬角色形象商品化行為在網絡環境中逐漸趨向多樣化，目前我國司法實踐對此類行為的規制并非以版權制度為主。從我國司法實踐來看，商品化使用作品中的虛擬角色形象行為認定依據和結果存在較大差異。現行《中華人民共和國著作權法》與相關法律沒有明確對虛擬角色形象的版權保護。因此，我們結合虛擬角色形象在作品中的依托性、創作者與公共領域利益的平衡，有必要對虛擬角色形象商品化行為進行版權化規制。這一方面能夠對此類行為進行版權規制的單方面全覆蓋、明確法律標準，從而避免針對該行為與反不正當競爭法產生規制混亂;另一方面將其納入法定許可制度能夠推動文化藝術領域對虛擬角色形象的使用，從而帶來更大的經濟價值，以實現著作權法的立法目的，使得更多虛擬角色形象在完備的版權規制下成為經典，不斷推陳出新，創作新的文學藝術作品，實現多方市場主體與權利人在版權規制下的互利共贏。

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[基金項目]2020年江蘇省研究生實踐創新計劃項目（項目編號：SJCX20_0091）。[作者簡介]張嵐霄（1998—），女，吉林省吉林人，南京理工大學碩士研究生。