國際私法中反致適用問題研究

許婷婷

(安陽師范學院 法學院，河南 安陽 455000)

一、反致概述

在國際私法中，反致是適用沖突規范選擇準據法的過程中發生的一個問題。針對沖突規范指定的外國法范圍，有兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，本國的沖突規范指定的外國法僅限于外國除沖突法以外的那部分法律，即外國的實體法，這稱為“單純指定”或“實體法指定”；另一種觀點認為，本國沖突法指定的外國法，應該是包括該外國沖突法在內的外國法的全部，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。[1]如果采用后一種觀點就會產生國際私法上的反致問題。一般意義上的反致是廣義反致，是總括性的概念，指法院地國在根據本國沖突規范適用外國法的過程中，接受了該外國沖突規范的指定，適用本國實體法或第三國實體法的制度，包括狹義的反致(remission)、轉致(transmission)、間接反致(indirect remission)和外國法院說(foreign court theory)。[2]

二、反致的淵源及產生原因

(一)反致的淵源

法院地國根據本國沖突規范應適用外國法，但如果依外國的沖突規范再選擇所適用的法律時，即產生各種形式的反致。而在實踐中，反致的產生可以追溯到法國1652年和1663年魯昂議會的決定，法國學者佛羅蘭德為第一個論及反致學說的學者。到1841年，英國出現了第一個關于反致的判例，即“科利爾訴里瓦茨”案。[3]1878年法國最高法院對“福爾果繼承案”的判決使得反致制度開始被各國關注、研討并認可。

(二)反致的產生原因

反致產生的原因可以分為客觀原因和主觀原因兩種：

1.客觀原因——法院地國和相關國家對同一法律問題的處理規則不具有統一性。其一，對同一涉外民事法律關系或法律問題，法院地國與相關國家規定的沖突規范的連接點不同。例如對同樣的不動產繼承問題，日本適用死者的本國法，秘魯適用死者最后住所地法，而中國適用不動產所在地法。其二，連結點相同，但對同一連結點的解釋或理解不同。例如，同為當事人住所地法，但會因為將住所地解釋為戶籍登記地或者慣常居所地而出現不同理解。

2.主觀原因——法院地國對本國沖突規范援引的外國法的范圍理解不同，即是否包括外國沖突法的問題。如果承認包括外國沖突法，則會出現反致。

三、反致適用的利弊分析

各個國家在反致的適用問題上持有不同的見解，其立法與實踐對反致的態度也有所不同。對反致適用態度需要從反致適用的利弊來進行分析。

反致適用的弊端。首先，不利于法律適用的預見性和穩定性目標的實現。如果所有國家都接受反致，就會出現各方沖突規范互相指向的情況，準據法不能得到最終確定，法律適用的預見性不能得到保障，法律適用的穩定性也無法確定。因此，涉外民事法律關系一旦選擇了準據法，應堅定不移地加以適用，如果承認反致，將導致法律失去可預見性和穩定性。其次，采取反致有損本國的立法權。因為承認反致就是將法律沖突的解決交由外國沖突規范決定，等于是放棄了本國對涉外民商事關系加以調整的立法權。[4]再有，采用反致不符合訴訟經濟、訴訟效率的司法原則。法院地國法院審理涉外民商事案件，原本只需要掌握本國沖突規范的規定及沖突規范指向的某國準據法，然而采用反致必然增加司法審判難度，法官有時甚至要查明多個外國沖突規范的內容并掌握相關法條的本意；同時，法官對于本國法的熟悉程度高于外國法，難免會出現適用上的錯誤，于司法審判而言，不符合訴訟經濟和效率原則，可能會造成司法資源的浪費。最后，反致的適用可能會導致公眾對法院地沖突規范合理性之懷疑。各國沖突規范的制定應當是建立在嚴謹、穩定、合理基礎之上，如果采用反致而導致對法院地沖突規范所指引的準據法的適用變更，則可能導致對沖突規定制定合理性產生質疑。

反致適用之利。第一，采用反致符合本國立法目的，因法院根據反致的適用而確定準據法是本國法律所允許和認可的，是對本國法律規則的遵循。從另外一方面而言，狹義的反致和間接反致的適用，可以擴大本國法在處理涉外民商事案件中的適用范圍。第二，采用反致，在一定條件下可以使判決結果達到現實一致。對于同一涉外案件，無論在沖突規范涉及的哪國起訴，在承認反致的情況下，會因適用的準據法相同而得到一致的判決結果，有利于維護司法統一性和公信力。第三，采用反致可能會得到更合理的判決結果。[5]反致可增加法律選擇的靈活性，從而實現公平正義的價值目標。第四，維護外國法律完整性的必然要求。外國法律體系中的沖突法和實體法是一個統一整體，沖突規范指引的外國法不僅應包括外國的實體法，還應包括沖突法，否則將不符合外國法立法的宗旨。

通過對以上反致適用的利弊觀點闡述，筆者認為：任何規則的適用都有其利弊，但在分析利弊時不能過于夸大，應綜合去看待，也不能僅看到形式上的弊端而忽略實質上的有利之處。因此，在審視反致時，利弊都是不可或缺的分析點。但縱觀傳統和現代國際私法所秉持的理念，裁判結果的統一性以及司法的公平正義是國際私法追求的最重要價值目標，反致的適用雖然存在各種各樣的弊端，但其對國際私法重要價值的認同和相適應性是毋庸置疑的。

四、對反致適用問題的思考

(一)反致的定位問題

對于反致的適用范圍、規則及其立法構建問題的解決，需要我們首先明確反致在國際私法中的定位。在國際私法中，反致作為一種輔助性的調節措施，緩和了傳統國際私法沖突規范的機械性和僵硬性。在最密切聯系原則無法良好適用的情況下，反致促進了傳統沖突規范的靈活運用，克服了該外國在同樣情形下不適用其本國法的非科學性。

(二)反致的價值理念問題

對制度的全面理解離不開對制度設計價值理念的深刻把握。就反致制度來說，不同國家的立法和司法可能在價值定位上有所不同，但作為國際私法中的一項制度，要服務于國際民商事交往的現實需要，其價值理念必然需要符合國際私法理論的整體價值選擇和價值走向。因此，對反致的價值考量不能脫離對國際私法價值的總體認識。

1.傳統國際私法下反致的價值理念

傳統國際私法注重法律沖突中國家主權和國家利益的維護，其視野僅局限于處理法律沖突中的技術性問題，其價值目標主要關注法律適用的確定性和一致性。通過反致，法官不僅可以適用其更熟悉的本國法，同時使那些保護本國特殊利益的法律得以適用。[6]反致制度滿足了傳統國際私法環境下各國在法律適用上保護本國利益的需要。

2.現代國際私法下反致的價值理念

現代國際私法更傾向于將沖突規范放在社會利益、公共利益的層面來考量，在價值目標上也將重點轉移到個案公正、政府利益權衡等實質性問題上，更加注重法律選擇的靈活性，因為現代國際私法需要更靈活的選法規則以實現“實體正義”所要求的更高層次的公正目標。現代國際私法下的反致提高了法律選擇的靈活性。當一國法院依其沖突規范指向外國法，若適用反致制度，考慮外國沖突規范就至少有三種選擇可能，這無疑為法官選擇更好法律適用提供了廣闊的空間[7]，法律選擇的靈活性有效緩解了沖突規則適用的機械性，有利于達到國際民商事活動的實質公正效果。

(三)反致的適用標準問題

對于反致的適用標準問題，筆者認為可以從以下幾點來考慮。

1. 需要一定程度上接受反致

雖然反致有削弱法律適用的預見性和穩定性等弊端，但是反致在沖突規范選擇準據法的過程中所體現的輔助性作用不容質疑，其追求判決的公平與公正的價值目標也不容忽視。雖然在現代沖突法體系中，反致的功能、作用及其發展空間在一定程度上受到了限制，但反致能夠調節利益之爭、維護個案公正、保護當事人利益，應當肯定其在國際私法中的作用并在一定程度上被接受。對于這個“一定程度”的把握，需要各個國家根據其自身的政治立場、價值標準、經濟動因等因素來確定。

2. 在某些涉外民商事案件裁判中，賦予法官是否采用反致的自由裁量權

反致所遵循的價值理念是反致適用的總的指導標準，在此總的標準下賦予法官采用反致的自由裁量權是司法實踐的需要。因為涉外民商事案件比起國內的民商事案件更為復雜，其靈活性也更強，這就需要賦予法官是否采用反致的自由裁量權，由法官從反致所遵循的價值理念出發，根據具體案件事實和客觀條件，靈活機動地決定是否適用反致。

3. 確定排除適用反致的條件

這些情況可以包括：其一，在涉外民商事關系領域，根據當事人的意思自治排除反致的適用，因為意思自治原則是民商事關系中最為重要的原則，當事人的自由意志應當得到充分滿足；其二，現代國際私法以實質正義為取向，軟性的、任意性的調整方法更加趨于多樣性，然而國際法上通認的強行法以及強行性規則對反致的適用有一定的排斥作用，強行法和強行性規則需要普遍得到認同和遵守，必然產生約束反致適用的效果。

4. 反致的適用標準可以參照最密切聯系原則的價值內核

最密切聯系原則為法律選擇提出了一種價值宣示和價值標準，其真正發揮作用需要相關制度的支撐，并且由于最密切聯系原則選法的較高自由裁量性、低預見性以及不穩定性，在實踐中使其不可能作用于國際私法的各個領域，尤其是在歷史傳統、民族特性以及社會倫理色彩比較濃的屬人法領域。反致加強并實現了選法的靈活性，其在一定程度上成為最密切聯系原則適用的具體方法。在把握反致的適用標準時，法官可將最密切聯系原則所體現的價值內核考慮其中。

五、反致在立法上的構建

各國在反致理論上存在分歧，而立法和司法實踐對反致的態度也存在差異。目前我國的立法對于反致持有的態度不明確，在我國涉外民商事立法中如何認識和適用反致，筆者傾向于以下觀點。

(一)對反致的態度問題

對反致的輔助性調節措施和補充性規則的國際私法定位，決定了我們在我國涉外民商事立法中對反致的態度。我們應以局部限制以及任意性規則為立足點，不可能完全對其予以適用或完全接受。反致的靈活性、輔助性、補充性體現了其適用的任意性，立法不能作出僵硬化規定，這樣才能更好地適應選法靈活性的需要。

(二)關于反致的形式問題

從中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第8條規定的內容來看，我國原則上不采用反致，但在民事身份領域，外國沖突規范對中華人民共和國法律的反致應予以接受。雖然該示范法僅具有學術性，僅供立法、司法機關及研究機構參考，還未上升到法律規則的層面，但對我國反致形式的立法具有借鑒意義。但《示范法》僅限于規范狹義反致的適用，不包括轉致和間接反致。從公平合理角度和反致的價值要求角度來看，其他形式的反致也應該可以適用，而不應僅限于狹義反致。形式的單一性從整體上來看不利于反致所體現的要求和所要達到的選法靈活性目標的實現，將來的立法對于反致的形式沒有必要給予過多限制，形式的多樣化應當更有利于維護反致制度的整體性和實現實質正義。此外，從吸收和借鑒別國有關反致的判例經驗角度出發，也不宜限制反致的形態，這樣更利于在反致適用中發揮法官自由裁量的能動作用。

(三)關于反致的適用范圍問題

各國的反致大多適用于與屬人法有關的婚姻家庭等領域，不適用于合同、侵權等自主選擇領域以及法律行為有效性事項。我國的國際私法理論研究和立法相對滯后，在處理國際私法的同類問題時有必要參考和借鑒西方國家立法和實踐的得失。具體到反致，我國立法應順應世界各國的立法潮流，充分有效地將反致應用于當事人較少意思自治的屬人法領域，實現案件公正合理判決，而在合同和侵權領域以及法律行為有效性上，應充分尊重意思自治原則和最密切聯系原則的基礎地位，在其不能有效調整的情況下，適當發揮反致的補充、輔助作用。