我國合同附隨義務的困境與出路

鐘兆松

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411000)

一、 問題的提出

隨著誠信原則在民法尤其是債法中的發(fā)展和擴張，附隨義務在實現(xiàn)債之目的、維護合同公平正義方面的價值與日俱增。時至今日，附隨義務理論已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到了廣泛承認和應用。然而，附隨義務的中國化并不順利。我國《合同法》對附隨義務定位不清、職能不明，不利于裁判統(tǒng)一和合同法目的的實現(xiàn)；現(xiàn)有的附隨義務理論造成了合同法與侵權(quán)法大面積重合，給民法規(guī)范體系帶來混亂。[1]此外，在民法總則把誠信原則上升為民法基本原則以后，再以誠信原則為基礎(chǔ)構(gòu)建附隨義務，其合理性有待商榷。這些都是附隨義務理論在我國理論和實踐上所面臨的問題，亟待予以深入研究。本文旨在分析附隨義務中國化過程中所遇到的法律困境并探究其出路。

二、附隨義務的現(xiàn)實困境]

(一)誠信原則不足以支撐附隨義務

眾所周知，附隨義務的提出被認為是德國債法理論最偉大的發(fā)現(xiàn)之一。債務人除了履行合同約定的給付之外，還應根據(jù)誠實信用原則履行協(xié)力、照顧、告知、保護等義務以促進合同目的實現(xiàn)。在積極侵害債權(quán)理論的指導下，德國法律理論和司法實踐中用誠實信用原則填補合同漏洞，彌補合同法和具體合同中的未盡事宜。這些不在合同當事人合意范圍內(nèi)而又與當事人利益息息相關(guān)的義務，通過誠實信用原則逐步發(fā)展成附隨義務。此后法國、日本也相繼以誠信原則建立起本國的附隨義務體系。

盡管誠實信用原則在附隨義務理論的構(gòu)建和發(fā)展中扮演了非常重要的角色，但是誠信原則仍然不足以作為理論基礎(chǔ)完全支撐附隨義務。首先，誠實信用原則是民法的基本原則，是民事立法、司法都必須遵從的基本準則。2017年3月頒布的《民法總則》第7條進一步以明文規(guī)定形式確定誠實信用原則在民法中的“帝王條款”地位。也正因為誠實信用原則的適用從合同法領(lǐng)域擴張到整個民法領(lǐng)域，誠實信用原則就失去了其在合同法上的獨特地位，放之民法而皆準。在這樣的背景下，不僅僅是附隨義務，合同的給付義務、侵權(quán)法上的一般注意義務、安全保障義務等也必須遵循誠信原則的指導。換句話說，誠信原則不再僅是附隨義務的理論基礎(chǔ)，同時也是給付義務、一般注意義務、安全保障義務的學理基礎(chǔ)。因此，誠實信用原則已經(jīng)起不到區(qū)分的價值，以誠信原則來確定附隨義務的內(nèi)容徒具形式意義。[2]其次，以過度擴張的誠實信用原則來確定附隨義務，其合理性有待商榷。從誠實信用原則的產(chǎn)生來看，誠實信用原則源于意思自治的基本原理，是意思自治的外化原則，其基本的價值在于保障意思自由、意思真實以及真實意思的貫徹和履行；為了避免誠信原則的非理性擴張，誠信原則應限制于意思真實及其履行之中，不應無限擴張到整個契約法的理論基礎(chǔ)。[3]然而，附隨義務的內(nèi)容并不局限于當事人之間的合意，還包含了許多合意之外的其他內(nèi)容，例如出賣人的釋明義務、買受人的協(xié)助義務等。這些顯然與意思真實及其履行無關(guān)，超脫了誠信原則原本的范疇。事實上，附隨義務所要求的協(xié)助、照顧、說明、保密、告知是維系當事人之間合作關(guān)系的需要，其立足點不是自身權(quán)利的限制，而是致力于促進合同履行、維持合同關(guān)系的需要。與其說附隨義務基于誠實信用而生，不如說附隨義務是契約關(guān)系本身所決定的。除此之外，誠實信用原則過于模糊，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，加劇了法律的不穩(wěn)定性和不確定性，而現(xiàn)行立法中缺乏對誠信原則適用的約束。[4]以誠信原則確定附隨義務具有極強的主觀性，不利于維護法律的權(quán)威。

(二)附隨義務的保護內(nèi)容混亂了民法邏輯體系

附隨義務的內(nèi)容有二：一則以主給付義務為中心，促進履行利益的實現(xiàn)；一則為合同當事人固有利益的維系即保護內(nèi)容。[5]我國法上的此種保護內(nèi)容是否獨立于合同存在亦或是限定于合同履行過程中，有待進一步討論。通說認為就附隨義務中的保護內(nèi)容而言，基于合同當事人的特別結(jié)合關(guān)系，使合同雙方獲得了一個有別一般人的身份，這種身份所帶來的效果之一就是注意義務的提高，因此合同當事人的固有利益應當予以特別保護。雖然現(xiàn)在在理論和司法實踐上都已經(jīng)不同程度地接受保護內(nèi)容，但是對附隨義務保護內(nèi)容的批判從未停息。現(xiàn)代民法體系建立在合同法與侵權(quán)法嚴格區(qū)分的基礎(chǔ)上，合同法的功能是保障履行利益的實現(xiàn)，侵權(quán)法則是為了保護人身、財產(chǎn)權(quán)益而生，二者相互配合相互支持，共同支撐債法體系。而履行過程中對人身、財產(chǎn)權(quán)利的保護即附隨義務中的保護內(nèi)容，毫無疑問打破了二者之間的界限，造成了合同法和侵權(quán)責任法在功能和目的上的混淆。德國學者施密特·埃塞爾認為，保護人身、財產(chǎn)等固有利益是侵權(quán)法的中心理念，但是在附隨義務的理論中被具體化了。[6]可以說，附隨義務的保護內(nèi)容并不具備特別價值，在實際效果上較侵權(quán)法也無新的增益，只是徒然增添了合同法與侵權(quán)法不必要的重合。其次，即便承認附隨義務的保護內(nèi)容，其所保護的范圍和程度如何、與侵權(quán)法上的保護有何區(qū)別、二者在固有利益問題上又如何協(xié)作？理論和實踐都很難得出一致答案。

(三) 合同法救濟固有利益并無實益

我國的大部分學者都認為固有利益是和履行利益、信賴利益、返還利益在同一位階的為債法體系所保護的利益。[7]然而，我國法律框架內(nèi)，合同法救濟固有利益性并沒有任何優(yōu)勢可言，相反在一定程度上造成了民法法律體系的混亂。首先，合同法歸責原則不適應固有利益的救濟。我國合同法違約責任體系采無過錯責任原則。而固有利益的保護除了結(jié)果義務之外，尚且有大量的手段義務存在。手段義務與結(jié)果義務不同之處即在于結(jié)果義務履行過程中的所有風險由債務人承擔，而不問過錯；而手段義務則不然，手段義務強調(diào)債務人的忠實勤勉，只有在債務人履行義務中有過錯才承擔不利后果。[8]即便是德國法保護義務中的手段義務也以過錯為責任要件。[9]因此合同法救濟固有利益需要在第107條的規(guī)則之外再創(chuàng)設例外規(guī)定，而這種例外規(guī)定的要件更符合侵權(quán)責任規(guī)則。其次，固有利益損害賠償，無論是合同責任還是其侵權(quán)責任都適用統(tǒng)一的訴訟時效，也就是民法總則規(guī)定的三年，在這點上合同法救濟并無區(qū)別。再次，從救濟的內(nèi)容上看，選擇侵權(quán)責任救濟可以請求精神損害賠償，而合同中的精神利益和人格利益損害很難被認可。

三、附隨義務之重構(gòu)]

(一)從誠信原則到主給付義務：附隨義務基礎(chǔ)的變遷

如前所述，以誠實信用原則確定合同附隨義務的內(nèi)容不符合法理，并且在具體內(nèi)容的認定上依賴于法官在具體情境下對誠信原則的理解，而不是當事人自己的意志，與民法意思自治原則不協(xié)調(diào)。在合同的義務群中，主給付義務是當事人意思自治最為直接的體現(xiàn)，同時也是其他合同義務的中心。筆者主張附隨義務理論基礎(chǔ)的變遷即試圖構(gòu)建以主給付義務為基礎(chǔ)、以主給付義務確定具體內(nèi)容的附隨義務理論。合同行為的本質(zhì)在于法律承認當事人的意思，并在法律規(guī)范中實現(xiàn)行為人所預期的法律效果。[10]附隨義務的存在是為了合同利益的最大化，自然也應基于當事人合意的最大可能范圍去確定其內(nèi)容，使當事人的意思自治得到最大程度滿足。《國際商事合同通則》5.1.2條明確規(guī)定了合同性質(zhì)和目的即當事人意思的優(yōu)先適用性。(1)《國際商事合同通則》5.1.2條規(guī)定默示的義務源自于(1)合同的性質(zhì)和目的；(2)雙方當事人之間確立的習慣做法和慣例；(3)誠信和合理性來確定默示義務。具體而言，當事人意思相比較誠信和合理性，其在默示義務的認定中處于優(yōu)先地位，在當事人意思不能確定或者難以確定的時候才得以援引習慣、慣例以及誠信原則。《國際商事合同通則》的做法為附隨義務理論基礎(chǔ)的確定提供了借鑒，我國在附隨義務上也應該首先探求合同性質(zhì)和目的，根據(jù)合同的主給付義務來確定所對應的附隨義務內(nèi)容。

(二)剔除保護義務的內(nèi)容：附隨義務正本清源

我國合同法并未明確規(guī)定保護義務，但無論是司法實務還是法學理論界均不乏支持者，保護義務被看作是“通知、協(xié)助、保密”之外的其他附隨義務。[11]不過，盡管判例和學說不同程度接受了附隨義務的保護內(nèi)容，對其批判的觀點卻也一直存在。究其緣由，即在于合同中的保護內(nèi)容產(chǎn)生了諸多令人費解的問題，在缺乏足夠理論研究和司法實踐經(jīng)驗的情況下，把保護內(nèi)容添加引入到限定于履行利益的合同法中，造成了理論的分歧和沖突。肯定附隨義務保護內(nèi)容的學者大都直接或間接地繼受了德國學者卡納里斯教授的“統(tǒng)一性保護關(guān)系理論”。[12]卡納里斯教授認為，所有保護義務的基礎(chǔ)都在于一種保護性關(guān)系，這種保護性關(guān)系因交易接觸而開始，經(jīng)密切聯(lián)系而增強。[13]但是這一理論還不成熟，即便是德國本土也并未得到廣泛認可。[1]在缺乏系統(tǒng)研究和嚴格評價的背景下接受“統(tǒng)一性保護關(guān)系理論”作為合同中保護義務適用的理論基礎(chǔ)有待商榷。其次，肯定說的依據(jù)還在于附隨義務中的保護內(nèi)容與侵權(quán)法的一般注意義務、安全保護義務有內(nèi)容上的不同，二者分屬不同的類型。第一，附隨義務的主體是特定相對人，而一般注意義務、安全保護義務的對象卻是不特定的普通人。第二，前者的具體內(nèi)容隨合同性質(zhì)而不同、隨主給付履行才得以顯現(xiàn)，后者具有實定性且明確為人身財產(chǎn)的保護。第三，前者適用《合同法》，而后者則由《侵權(quán)責任法》調(diào)整。應該說這些看法都有其合理性，但是這些差別都是形式差別，并不是實質(zhì)上的差異，不能起到真正區(qū)分的作用。無論是附隨義務中的保護內(nèi)容還是侵權(quán)法上的保護內(nèi)容都是對人身、財產(chǎn)權(quán)益的保護，指向的對象都是“固有利益”，與合同履行利益沒有直接關(guān)系；從性質(zhì)上看二者也直接源于法律規(guī)定，屬于法定義務范疇，與合同義務主要來源于當事人約定有較大不同；此外，二者的責任本質(zhì)相同，都有引起侵權(quán)責任的可能。[8]因此，附隨義務中的保護內(nèi)容并沒有特別的價值。

如前文所述，中國合同法語境下的附隨義務不同于德國法上的“保護義務”和法國法上的“安全義務”也判然有別。我國《合同法》語境下的附隨義務中的保護內(nèi)容取決于合同性質(zhì)和當事人合意的內(nèi)容，其具體的內(nèi)涵具有不確定性；同時受限于合同相對性，原則上只在當事人之間發(fā)生作用。而在實際效果上，合同法保護固有利益較之侵權(quán)法也并無益處，反而引發(fā)了合同法與侵權(quán)法大面積的重合。退而言之，即便是在德國，主流觀點也認為保護義務與侵權(quán)法一般注意義務無實質(zhì)差異，在未來對修改侵權(quán)法時應盡可能地使保護義務內(nèi)容回歸到侵權(quán)法中去。拉倫茨教授即明言“固有利益的保護規(guī)則原本就是侵權(quán)法的范疇，將來修正侵權(quán)法的時候應當考慮將侵害固有利益的案件剝離出來，將之放回到侵權(quán)法的領(lǐng)域中去。[14]此外，與德國法律修改的龐大工程相比，我國《合同法》并未明確規(guī)定保護內(nèi)容，在肅清合同法中的保護內(nèi)容上有著天然的優(yōu)勢。筆者認為，合同法應立足于履行利益和信賴利益的保護，以當事人合意為核心，把合同法中固有利益的保護即附隨義務保護內(nèi)容交還于侵權(quán)法調(diào)整。

(三)附隨義務的應然界定：合同義務的重新劃分

我國《合同法》并未明確規(guī)定合同的義務類型，僅于第60條強調(diào)了合同義務全面履行的規(guī)則。王澤鑒教授認為，債之核心在于給付，除給付在外，債之關(guān)系上還有附隨義務和不真正義務。[5]這一觀點為我國民法學者所普遍接受，學理上將合同的義務分為給付義務和附隨義務，其中給付義務按功能和作用又可分為主給付義務和從給付義務。主給付義務是合同義務群的核心，決定了合同關(guān)系的基本內(nèi)容，合同關(guān)系都是建立在主給付義務之上的。主給付義務是合同當事人意思自治最為直接的體現(xiàn)，其內(nèi)容根據(jù)當事人之間的合意確定。在雙務合同中，主給付義務構(gòu)成彼此的對待給付；同時，主給付義務也構(gòu)成合同履行抗辯權(quán)的依據(jù)，一方在另一方未為給付時有權(quán)拒絕履行其義務。與過去相比有較大變化的是附隨義務，在理論基礎(chǔ)發(fā)生變化之后，附隨義務的內(nèi)容也產(chǎn)生了相應的改變。附隨義務基于合同關(guān)系產(chǎn)生，為促進合同主給付義務的實現(xiàn)而存在，其保護的對象也剝離固有利益變成了信賴利益以及期待利益。在這個意義上從給付義務和附隨義務都是為主給付義務服務的義務類型，二者的具體內(nèi)容都由主給付義務確定，并且在合同履行的過程中起到輔助作用。值得說明的是，從給付義務影響合同目的實現(xiàn)、附隨義務影響合同利益最大化的論調(diào)應當摒棄，因為利益最大化本即合同的當然目的，但合同利益最大化與合同目的實現(xiàn)難以辨別。附隨義務與從給付義務的不同之處更在于，從給付義務是與主給付義務標的有直接關(guān)聯(lián)的輔助義務，而附隨義務則是與主給付義務標的只有間接關(guān)聯(lián)的輔助義務，二者與主給付義務的關(guān)系性質(zhì)不一樣。如交付債權(quán)文件、物之證書等義務即與合同給付標密切相關(guān)，是為從給付義務；而債務履行告知、物之使用說明等通知、協(xié)助、說明等與合同標的并無直接的關(guān)系，是為附隨義務，唯需注意的是部分情況下附隨義務與從給付義務有相互轉(zhuǎn)化之可能。如此，合同義務依在債權(quán)債務關(guān)系中的作用可以分為主給付義務與輔助義務，其中根據(jù)是否與合同標的直接相關(guān)，輔助義務又可具體分為從給付與附隨義務。

四、結(jié)語

韓世遠教授在論及附隨義務時說到，附隨義務作為學說繼受和法典繼受的產(chǎn)物，要想真正地植根于中國合同法，還需要法學界不斷地努力。[11]誠然，傳統(tǒng)的附隨義務理論還存在很多缺陷，在合同法——侵權(quán)法二分的法律體系背景下，以合同法救濟固有利益不僅沒有實益，還導致了民法邏輯體系的混亂；并且隨著誠信原則上升為民法的基本原則，以誠信原則來確定附隨義務，難以起到義務區(qū)分的作用，還容易導致法官自由裁量權(quán)的濫用。凡此種種，除了引來民法理論上的爭議外，還導致司法對相關(guān)法律規(guī)定的適用困難。

我國民法植根于大陸法系民法傳統(tǒng)，但其具有一個傳統(tǒng)大陸法系所不具備的特征，即寬泛的合同法與寬泛的侵權(quán)法同時并存、獨立成編。[15]這就使得我國民法在法律移植的時候，不能盲目照搬大陸法系固有的民法理論，而必須立足于我國民法的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，使大陸法系的概念和制度真真正正為我國民法所用。附隨義務理論也是如此，因此要結(jié)合我國民法的模式，對附隨義務的內(nèi)涵、外延及其相應的法律后果進行分析和論證，以使之真正地在中國合同法中生根成長起來。