公平責任前沿理論分析

毛東恒

浙江海洋大學，浙江 舟山 316022

公平責任是我國侵權(quán)法中一項傳統(tǒng)的侵權(quán)責任規(guī)則。

長期以來，學界圍繞公平責任的歸責原則性、適用范圍、責任判斷標準等問題展開了一系列的討論。其中，直到2009年12月《侵權(quán)責任法》頒布之前，公平責任理論逐漸形成了否定其歸責原則性、限定其適用范圍、進一步明確其責任判斷標準的共通性認識。

盡管如此，就《侵權(quán)責任法》第24條的規(guī)定而言，仍然存在相當程度解釋的空間。因此，在《侵權(quán)責任法》頒布之后，關(guān)于公平責任的理論研究，在基本保持了上述共通性認識的同時，主要以理論的進一步完善為目的，從不同視角出發(fā)，意圖對于公平責任進行精細化的解釋。

本文以近期的公平責任理論研究成果為對象，通過整理不同視角下對于公平責任的精細化解釋，再次確認公平責任理論中仍然存在的焦點問題，并且思考其解決之道。

一、公平責任解釋的不同視角

關(guān)于公平責任的解釋，以《侵權(quán)責任法》的實施為時間節(jié)點，不同的視角主要包括：責任無過錯的視角；公平責任社會救濟性的視角；衡平的視角；公平責任屬性的視角；法哲學的視角。以下，按照時間順序，簡單加以整理。

(一)從責任無過錯的視角出發(fā)①，侵權(quán)責任法第24條的規(guī)定，“基于對‘沒有過錯就沒有責任原則’的反思與批判，授權(quán)法官根據(jù)‘實際情況’來讓無過錯行為人分擔損失，無論是從價值基礎(chǔ)還是從邏輯層面來看，均可定位于無過錯責任的一般條款”，“實踐中，可通過類型化等方式來適度限制法官自由裁量權(quán)，妥當分配損害，將無過錯責任限定在合理的范圍之內(nèi)”，“‘實際情況’應(yīng)解釋為由所有過錯之外的歸責因素構(gòu)成的開放的、動態(tài)的體系，構(gòu)成該體系的歸責因素包括但不限于：利益獲取、風險的開啟與維持、風險控制的可能性、損害分散的可能性、合理信賴、受害人自我保護可能性等”。

(二)從公平責任社會救濟性的視角出發(fā)②，《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定具有不同于其他國家或地區(qū)侵權(quán)法上公平責任的特征，可以獨立適用的補充性損失分擔規(guī)則，作為基于社會法的要求而適用的補償救濟措施，公平責任的一般規(guī)則具有被濫用的風險，因此應(yīng)嚴格規(guī)范公平責任的適用條件，即“在加害人造成受害人較嚴重損害的情況下，受害人無法按既有的歸責原則得到賠償，考慮到受害人無辜受到巨大損害的事實”，以“對損害事實和當事人經(jīng)濟狀況進行綜合考慮比較，基于公平的觀念，衡量利益及其得失，來確定當事人的分擔比例”。

(三)從衡平的視角出發(fā)③，侵權(quán)責任法第24條是關(guān)于損害分擔的規(guī)則，“其立法目的在于賦予法官自由裁量權(quán)，授權(quán)法官在個案中通過衡平手段對損害進行合理分配，從而達到公平正義之目標”，在我國當前的司法環(huán)境下，其不宜直接作為裁判的依據(jù)，“未來的司法解釋需要對其進行限制性解釋，將其適用的案件類型予以具體化，以確保法律安全價值的實現(xiàn)”。

(四)從公平責任屬性的視角出發(fā)④，“公平責任的動因是為了解決雙方均無過錯而又不能適用無過錯責任的情況下受害方的損失救濟問題，其目的也是維護社會安寧和補償損失。因此，將公平責任視為由《侵權(quán)責任法》所確定的法定之債的一種具有說服力和理論價值”，“如果我國制定民法典并單獨設(shè)立債法總則，則應(yīng)當將公平責任的規(guī)定移入債法總則篇”，“由于公平責任的規(guī)定具有模糊性和不確定性，因此在適用公平責任之時，應(yīng)遵循類型化優(yōu)先以防止向一般條款逃避的原則。同時，如果符合公平責任的構(gòu)成要件并決定啟動公平責任時，應(yīng)著重考慮受益程度、原因力二大因素，兩者之間具有順位性”。

(五)從法哲學的視角出發(fā)⑤，公平責任所追求的損失分擔乃是社會福利最大化的功利主義目標，體現(xiàn)的是效率價值而不是公平或正義價值。公平責任在進行損失分擔時，所引發(fā)的社會成本十分高昂，應(yīng)以保險、社會保障制度予以取代。

二、公平責任解釋的焦點問題與展望

通過整理上述五種關(guān)于公平責任的解釋可以發(fā)現(xiàn)，無論是從哪個視角出發(fā)，公平責任都不再具有或者不再單獨具有歸責原則性。從責任無過錯的視角出發(fā)，公平責任將作為無過錯責任，失去其獨立性；從公平責任社會救濟性的視角出發(fā)或衡平的視角出發(fā)，公平責任仍然是一種補充性損失分擔規(guī)則或者損害分擔的規(guī)則，不具有歸責原則的性質(zhì)；從公平責任屬性的視角出發(fā)，公平責任應(yīng)當作為一種債權(quán)總則所規(guī)定的法定之債，而不屬于侵權(quán)責任；從法哲學的視角出發(fā)，由于公平責任的正當性基礎(chǔ)非常薄弱，同時引發(fā)高昂的社會成本，因此應(yīng)當從侵權(quán)法中刪除。

關(guān)于公平責任的歸責原則性，上述五種解釋從不同的視角予以了否定。但是，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，這五種解釋都仍然存在一定的問題。如果將公平責任作為無過錯責任，雖然在形式上實現(xiàn)了無過錯責任和公平責任的一元化，但是以危險責任、報償責任為中心的既有的無過錯責任，無論是在責任基礎(chǔ)還是在責任效果上都與公平責任不同，事實上即使將二者進行一元化處理之后，在適用上仍然需要再次分類，因此其并沒有從根本上對公平責任的歸責原則性加以解釋。而將公平責任作為一種社會救濟的規(guī)則，亦或糾紛解決的衡平的方法，亦或債法中一種內(nèi)容為補償責任的法定之債，實際上都是從公平責任特征的不同側(cè)面著眼，從而得到相應(yīng)的結(jié)論。然而，如果只強調(diào)公平責任的這些特征，即社會救濟的性質(zhì)、衡平之法的性質(zhì)、法定補償責任的性質(zhì)，那么事實上這些性質(zhì)不但不足以成為歸責原則的根據(jù)，同時也不足以成為損害賠償糾紛中損失分擔的根據(jù)。因此，以上三種解釋，事實上是通過強調(diào)公平責任救濟、衡平和補償?shù)奶卣鳎瑥亩穸ü截熑蔚臍w責原則性。但其問題是，否定公平責任的歸責原則性而肯定其作為損失分擔亦或補償責任規(guī)則，在邏輯上仍然比較模糊。

不僅如此，強調(diào)公平責任補償、救濟和衡平的性質(zhì)，本身需要保證這些性質(zhì)必須符合其本質(zhì)。關(guān)于公平責任的本質(zhì)，上述法哲學的視角對此進行了比較詳細的論述。其以當代侵權(quán)法各種理論都難以解釋公平責任為由，認為公平責任不存在正當性基礎(chǔ)，應(yīng)當予以完全的否定。

由此可見，公平責任理論的焦點問題仍然是其歸責原則性的問題。公平責任是否具有歸責原則性，本質(zhì)上需要通過其是否具有充分的歸責根據(jù)來判斷。上述法哲學的視角，也正是基于公平責任不存在正當性基礎(chǔ)的論斷，否定了公平責任的存在。

關(guān)于公平責任的歸責根據(jù)，是否已經(jīng)可以得出其不具有充分的歸責根據(jù)的否定性結(jié)論，筆者認為仍然存在研究的必要。筆者曾經(jīng)提出“公平責任可以將未達到過錯責任和無過錯責任可歸責性判斷標準的可非難性、違法性、危險性、利益的獲得再次作為公平責任可歸責性判斷的因素在程度上加以考量，在與其他社會性因素的共同作用下，產(chǎn)生非全部賠償歸責效果的適當?shù)那謾?quán)責任”的觀點⑥，即行為否定性評價的程度與其他社會性因素共同作用，從而為公平責任提供充分的歸責根據(jù)。其中，所謂社會性因素，簡而言之就是指過錯之外的可以影響侵權(quán)責任判斷的因素。

不得不說，到目前為止，公平責任的歸責根據(jù)確實比較薄弱，或者說尚不能為公平責任的歸責提供一個穩(wěn)定的正當性基礎(chǔ)。但是，也應(yīng)當看到，過錯責任一元化的歸責體系早已難以維系，侵權(quán)責任的內(nèi)容也在不斷地擴大，并且日趨復雜。公平責任的歸責根據(jù)仍然可以從不斷進步的社會價值觀念中加以提煉。正因如此，公平責任的歸責根據(jù)也必然會向著不斷補強的方向發(fā)展。公平責任的可歸責性在理論上仍然存在可以完善的巨大空間。

關(guān)于公平責任的適用范圍和責任判斷標準，如上所述，由于各種解釋均是以公平責任歸責原則性的否定為前提，其適用范圍也相應(yīng)地帶有例外性甚至法外性，因此各種解釋均認為應(yīng)當限制公平責任的適用范圍。至于責任判斷的標準，由于各種解釋對于公平責任本質(zhì)的認識不同，其判斷標準也相應(yīng)有所區(qū)別。

總體來看，公平責任理論研究宛如始終都在面對一個侵權(quán)法上的猜想，其內(nèi)容就是“能否以及如何在無過錯的當事人之間分擔損失”，我國公平責任理論經(jīng)過長期的發(fā)展，如果最終得出的結(jié)論僅僅是否定了這個猜想，那么即使是從法制史的角度來看也很難獲得正面的評價。因此，在保證科學性的前提下，應(yīng)當盡可能地繼續(xù)完善公平責任理論，使其不斷走向成熟，并且最終得到發(fā)揚。

[ 注 釋 ]

①葉金強.《侵權(quán)責任法》第24條的解釋論[J].清華法學，2011(5)：34-41.

②曹險峰.論公平責任的適用——以對《侵權(quán)責任法》第24條的解釋論研讀為中心[J].法律科學，2012(2)：104-111.

③陳本寒，陳英.公平責任歸責原則的再探討——兼評我國《侵權(quán)責任法》第24條的理解與適用[J].法學評論，2012(2)：136-140.

④王全弟，李挺.對《侵權(quán)責任法》公平責任的新解讀[J].三峽大學學報(人文社會科學版)，2013(6)：66-69.

⑤余小偉.“公平責任”是否“公平”——以二十世紀新侵權(quán)法理論為視角[J].政治與法律，2017(12)：107-122.

⑥毛東恒.公平責任的比較法研究[M].北京：中國原子能出版社，2019：252.