短視頻作品地位否定及規制路徑
——以社交類短視頻為例

馬聰慧

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

前言

短視頻憑借制作簡單、時間短、大眾參與度高等優勢,在web2.0時代發展得如火如荼。又因其表現方式與版權法上規定的作品類型(1)參見《中華人民共和國著作權法》第3條，《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條、第4條，可以得知，版權法中共規定了14種具體的作品形式，1種兜底“其他作品”。而就目前法律規定來看，短視頻不屬于其中任何一種。不盡相同,版權保護問題日漸突出。對此,國家版權局回應要整治各視頻平臺中關于短視頻版權問題。[1]行業組織也制訂行業規范,表達了對短視頻管理的相關意見,旨在對網絡短視頻進行行業內自治。[2]除此之外,學界也進行了理論研究,大多數都認為短視頻為版權法意義上的作品,應該受到保護。[3][4][5]司法實踐也有新進展,2018年9月30日,北京市海淀區人民法院就北京快手科技有限公司與廣州華多網絡科技有限公司版權、侵權糾紛一案(以下簡稱快手案)進行了一審民事判決(2)參見北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初51249號民事判決書。,不僅表明爭議短視頻(18秒)屬于版權法所保護的“以類似攝制電影的方法創作的作品”,并且就被告“涉案視頻很短不構成作品”的答辯意見表示:“雖然時間長短的確可能限制作者的表達空間,但……并不(因此)……成為思想的范疇;在十余秒時間內亦可以創作出……內容表達”。

司法實踐以及理論研究都認定短視頻屬于作品,似乎出現了短視頻作品認定熱潮。這讓人不禁思考為何會產生此熱潮?版權法意義上的作品判斷是否僅體現在法律明文規定,且長久以來實踐一直遵循的“質”(“獨創性”)的維度,還是應該同時考慮“量”(長度或者規模)的維度?[6]同時,短視頻根據不同的標準也有不同的分類,如果將其統一判斷很有可能會出現將不應保護的因素納入到保護內,在判斷短視頻為作品時是否將不受保護的因素納入到了判斷因素中?為避免出現此問題,本文以“社交類短視頻”[7]為例,試圖討論判斷時都需要考慮何種因素,如果不屬于作品應如何保護?本文旨在為上述問題提供一個較為妥當的思考路徑。

一、短視頻作品地位認定熱潮出現原因

筆者認為,理論與實務領域將短視頻認定為作品,與短視頻范圍劃定不清楚,版權保護政策加強產生導向作用,獨創性一直以來作為作品最主要認定標準的現狀是分不開的。

(一)短視頻范圍劃分不清

在短視頻版權保護論著中,極少有學者將短視頻進行分類分析,多是直接討論“短視頻”是否屬于作品;[3]司法實踐中同樣未分類,直接統稱為“短視頻”。按照短視頻生產方式可以將其分為UGC(User Generated Content)、PGC(Professionally Generated Content)、PUGC(Professional User Generated Content)三種,[3]又可根據表現內容不同分為社交類、資訊類和綜合類。事實上,關于多“短”才能稱之為“短視頻”也并沒有一個統一的標準:盡管中國網絡視聽節目服務協會發布的兩個行業規范中試圖規范短視頻以及平臺的發展,但關于短視頻具體界定標準并沒有提及;在不同的短視頻數據調查報告以及相關文獻中,關于時長又有不同的認定:3分鐘[7],5分鐘[8],15分鐘[9]等等?；蛟S短視頻分類討論在市場上并無明顯意義,但在版權領域,籠統地對短視頻進行討論可能會影響作品的認定,應將不受版權保護因素納入到考慮中。

(二)版權保護意識增強而立法滯后

近些年來我國關于知識產權保護一直在加強。版權法修訂草案、專利法修訂草案以及剛頒布實施的商標法中無一不加重了知識產權侵權懲罰力度;習近平總書記指出,要“倡導創新文化,加強知識產權創造、保護、運用”;[10]知識產權局在2018年7月份印發了《“互聯網+”知識產權保護工作方案》[11]。在加強知識產權保護的政策指導下,版權保護意識也逐漸加強。

無論是政府的“劍網”專項行動或者是行業自律規范,無一不體現著版權保護意識增強,試圖對短視頻進行版權規制。但市場是靈活于成文立法的,對新出現的短視頻缺乏專業了解,在立法時無法預測。再加上修改法律成本巨大,即使是在法律修改時候一些爭議較大問題也不會直接規定進法律,而是選擇在個案中表明態度,“知識產權立法呈現出時間上的滯后性和涵蓋范圍上的不周全性”。[12]

無論是短視頻版權侵權現象嚴重,還是其內容與傳統作品類型相似甚至包含,其與版權似乎都有千絲萬縷的關系。所以不可避免,在版權保護意識增強并且新興生產方式占有極大市場份額情況下,會導致滯后法律規定內容適用不確定,最后司法實踐以及學理認定會朝著有利創作保護方向解釋。再加上政策對版權保護傾斜,自然得出短視頻為作品的結果。

(三)獨創性作為作品判斷的最關鍵標準

《著作權法實施條例》第2條是判斷某一智力成果能否構成作品的一般性規定,而“有獨創性”更是成為了司法界與學界中判斷作品的主要條件。在筆者查閱的相關資料中,幾乎所有文獻都暗含著“短視頻具有獨創性,所以是作品”的含義[3][4][5][13][14]。這也是快手案法院判決侵權主要原因。

但獨創性本身就存在著一定的模糊性,理論上尚無定論。多數學者認為獨創性是自己完成并具有一定程度的智力創造[15]56-57[16]47[17]19-34;有學者認為獨創性的判斷應該采取一般原則與特殊原則相結合,不同的智力投入數量采取不同寬嚴標準[18];司法實踐中也無法具體說明獨創性標準具體應如何適用。快手案中,法院將爭議短視頻與“類似攝制電影的方法創作作品”進行對比之后,認定此爭議短視頻是“具有獨創性的完整表達”,但是關于獨創性如何體現并未有更進一步的解釋。

此外,不能將所有符合《著作權法實施條例》第2條的智力成果都認定為是作品,此條只能被理解成構成作品的“必要但非充分條件”,也即,作品必須符合該條規定,但并非所有字面上符合該條規定的勞動成果都是作品。[17]19從版權框架上看,在作品判斷時候不僅只有獨創性這一標準,還有其他標準,具體在下文進行闡述。

二、從版權框架角度認定作品存在不同標準

短視頻認定涉及到版權框架問題,它對版權法的性質、成本和收益都產生了重大影響。版權框架從不同角度講共有四個標準,分別是“可版權性(copyrightability)”標準、“市場因素”標準、“創作者意圖”標準以及“基于注冊”標準。[19]1105筆者將以社交類短視頻為例,從版權框架幾個標準分別進行討論,對短視頻作品認定審視思考。

(一)社交類短視頻的范圍界定

筆者試圖通過分析在國內占有較大市場份額、以UGC為主的網絡服務平臺作為界定社交類短視頻范圍參考因素。具體包括:快手(v6.5.2.9311)、抖音(v6.6.0)、火山小視頻(v6.5.1)、微視(v5.5.0.558)、秒拍(v7.2.50)等5個平臺。雖說市場上還有其他新興網絡服務平臺仍在不斷發展,但這些平臺在國內具有較大的市場影響力,并在行業中有極強代表性與榜樣性,(3)筆者以vivo應用商店與App Store為數據庫，截止到2019年6月27號，快手在兩個應用的下載量分別為：5.0億次與263萬次；抖音為4.9億次與2010萬次；火山小視頻為2.8億次與6.38萬次；微視為4229萬次與10.5萬次；秒拍為3151萬次與24.7萬次。能夠表明我國市場運行中是怎樣界定社交類短視頻范圍。筆者在通過使用上述版本軟件制作(4)此處的制作使用軟件提供的音樂、特效等在軟件內進行拍攝、編輯與合成短視頻。短視頻并分析其用戶協議(5)快手用戶協議：https://www.kuaishou.com/about/policy，最后訪問日期：2019年8月20日；抖音用戶協議：https://www.douyin.com/agreement/，最后訪問日期：2019年8月20日；火山小視頻用戶協議：https://www.huoshan.com/agreement/，最后訪問日期：2019年8月20日；微視用戶協議：無網頁版，在下載軟件后注冊時可見，分析版本為v5.5.0.588，最后進入軟件日期：2019年6月11日；秒拍用戶協議：http://creator.miaopai.com/regist，最后訪問日期：2019年8月20日。后制作出表1。

表1 五個網絡服務平臺相關信息表

這種由UGC為主要生產方式的短視頻與傳統意義上的PGC、PUGC相比最突出特點就是:時長短,不需要復雜的制作設備(通常只需儲存功能的錄音錄像移動設備端)與制作技術,不需要特別構造場景,情節不需要過多構思等。并且還呈現出一種“制作模式化”的傾向,即出場人物關系、發生事件、表現方式都基本相同,不同的只有位置以及“表演者”不同。甚至有網絡服務平臺,如抖音,提供模板:拍攝者選擇喜歡的模版,只要做出要求的動作及表情即可形成一個新的短視頻。

這些平臺在用戶協議中并沒有對自己提供的服務進行一個詳細的解釋(見表1)。不過各平臺提供的視頻錄制有最長時長限制,這從側面體現了對此類短視頻時長的態度,這或許可以幫助理解社交類短視頻的范圍。

綜合網絡服務平臺用戶協議以及其所提供的服務,筆者或許可以認定本文所討論社交類短視頻是指:以UGC為生產方式,時長為60秒左右,娛樂社交性較強,包括文字、圖片、音頻等內容,制作時不能與其他用戶互動(區別于直播)的視頻。

(二)可版權性標準之下的作品判斷

可版權性相對是直觀的,能夠根據此標準界定作品的范圍和邊界,并且具有確定性,具有可預測性。[19]1151它可以作為版權框架確定時候放大(zooming in)或縮小(zooming out)設定邊界時的參考因素,但是僅其本身并不能夠成為決定版權的框架。[19]1152雖然此標準較明確,但是過度依賴此標準會在判斷版權所保護的作品時過度放大邊界,將不屬于作品的因素考慮進去,模糊了保護與不保護的界限。

從我國現狀來看,可版權性就是指獨創性。如上所述,我國實踐和理論領域都存在著過度依賴獨創性來確定作品的問題。有學者認為獨創性認定是“自己完成+一定程度智力創造”,而且這種智力創造是“作者……表達出自己……思想感情”[16]47。雖然獨創性標準并未形成一個統一的標準,但是并不影響認定短視頻時達成對創作高度要求不應太高的共識。社交類短視頻在不要求過高創作高度情況下自然就會被視為一個“整體”進行保護,且獨創性很容易就會被滿足,可能只是具有一點兒創造力或者新穎性的成果都會被視為是作品。這樣的結果顯然會導致版權作品泛化保護,不利于知識產權的利益平衡以及作品再創造。

此外,即使是運用獨創性標準對社交類短視頻進行作品地位判斷,也不能很好地顯示出社交類短視頻具有獨創性:大量相似的社交類短視頻,無論是采取或高或低的標準都不能體現出其獨創性。

(三)基于市場因素的作品認定

在市場因素標準中,主要是考慮智力成果是否具有獨立的經濟價值,能否被獨立地消費以及消費者是如何購買和享受的。[19]1154提供社交類短視頻服務的網絡平臺占有極大市場份額,就是消費者的市場選擇。

既然社交類短視頻已被市場選擇,具有廣闊的市場前景,為何要進行限制?市場因素在某些情況下的確可在作品判斷中起到積極作用,為制定更精確、涵蓋范圍更廣的規則提供信息,讓立法者更充分了解新市場以及新技術的發展,使新型成果納入到討論中,從而影響版權的立法。但是不可否認的是,此標準也具有局限性。

市場因素標準往往與作者意圖標準相聯系。[19]1154我們所考慮的消費模式,是由創作者以何種方式投入市場決定的。所以在很大程度上創作者控制著市場,而市場影響著社交類短視頻作品地位的認定,從此角度來講,市場因素標準在判斷社交類短視頻作品地位中作為獨立判斷標準價值就會大大降低。

(四)基于創作者意圖標準的作品地位判斷

創作者意圖就是創作者決定以什么方式將產品投入市場,即創作者在創作時是否將自身創作視為一項獨立的作品。版權法的最主要目的是激勵作者創作,作者就是版權系統中的明星,[19]1160作者的重要地位可見一斑。我國也有學者提出過類似的理論,認為如果創作者雖然是創作出一個故事,但是其以嚴肅的敘述文體加以撰寫,公眾認為此創作是對客觀事實的講述,此時該創作就能夠被視為事實。[17]65在這種情況下就體現出了創作者選擇創作方式的意圖對產出創作成果的版權地位的影響。

這種判斷標準存在著兩個現實性的問題:首先是如何弄清楚創作者在創作時候的真實目的;其次是在創作過程中對作者意圖的過度強調似乎與版權法保護機制不符。[19]1160正如前文所述,市場因素與創作者意圖兩者之間有著密不可分的關系。社交類短視頻占有巨大的市場份額,但是關于創作者為何要選擇此種方式并沒有一個令人滿意的答案。此外,由于社交類短視頻制作的模版化也就更難判斷出創作者的真實意圖:在基本相同的社交短視頻中,很難看出創作者存在著希望創作出版權法意義上作品的意圖。眾所周知,版權只保護思想的表達而不保護思想,而在確定社交類短視頻地位時過度考慮創作者意圖有保護思想之嫌。與此同時,僅依靠創作者意圖進行判定很有可能始終讓創作者收益,對公共利益也可能帶來損害。

(五)基于注冊標準作品判斷

基于版權注冊標準判斷在某種情況下看是合理的,因為在一定程度上,在創作者與申請登記人為同一人時,有利于理解其在創作時的真實意圖。司法實踐關于版權侵權問題中,權利人提出作品已經注冊的證據,而法院在判斷時也會參考。(6)參見北京互聯網法院(2018)京0491民初1045號民事判決書。

但注冊標準存在著兩個限制因素。首先,作者能從自己在創作時未能預料到的相關市場中獲利,而注冊則將創作限定在了一個范圍之內,創作者很有可能不會通過這種方式來限定創作涵蓋范圍。而且注冊需要支付相當的費用,對于私人的、小規模的創作者來說成本較高,這會在一定程度上削減注冊的積極性。此外,我國實行自愿登記原則,登記時不會對作品進行實質性審查,版權自作品創作完成之日產生,只有發生糾紛時才會由法院對作品地位進行再審視。而法院雖會參考是否對作品進行登記,但最終是否為作品還是需要重新判斷。

對于社交類短視頻而言,以注冊為標準進行作品地位判斷是不能實現,也是不可能實現的。此類短視頻數量之所以呈現爆炸性增長,有很大的原因就是制作簡便,而注冊不僅需要支付注冊費用,而且還需要一定時間。本來創作者就占有較少的資源,如果由注冊標準來判斷則會過度地使其處于不利的地位。

三、作品認定中需要考慮的限制因素

社交類短視頻認定不僅需要從版權框架標準來認定何為作品,還要從反方面考慮,即,受到某些限制因素影響,即使符合上述標準也不應被認定為作品。筆者認為,至少有兩個限制因素,分別是“最小尺寸原則(minimum size)”以及“利益平衡理論”。

(一)最小尺寸原則作為認定的限制

上文一直強調,將社交類短視頻歸入作品范圍,與我國長期以來一直將獨創性作為判斷作品最主要標準的做法有關。任何聲稱非常小的表達都是受版權保護原創作品的說法都是基于“獨創性”問題,而不是基于表達方式的“作品”問題,真正的問題不在于缺乏獨創性,而在于規模。[20]578

最小尺寸原則在我國版權法司法實踐中已經有所體現。我國司法實踐中出現了要求保護影視作品名稱的案件,如娃哈哈案(7)參見上海市第二中級人民法院(1998)滬二中知初字第5號民事判決書。、五朵金花案(8)參見云南省昆明市中級人民法院(2002)昆民六重字第02號民事判決書;云南省高級人民法院(2003)云高民三終字第16號民事判決書。、舌尖上的中國案(9)參見北京市東城區人民法院(2012)東民初字第9636號民事判決書。等。法院都持同樣的意見,即“字符有限不能獨立表達內容,不屬于版權保護部分”。這也得到了學者的肯定,“由于作品名稱一般過于簡短,本身很難構成作品,適用版權法空間極小”[21]。從比較法角度來看,長期以來美國司法實踐中也一直否認那些主張非常小可版權因素值得版權保護的主張。[20]577版權制度實際上存在最小規模原則,將其適用到社交類短視頻作品地位認定限制中是有其合理基礎的。最主要的一個基礎是版權法激勵目的。

知識產權法是基于總體的社會利益而為原創的、革新的創造提供激勵。[22]106而社交類短視頻并不需要進一步的激勵。值得注意的是,在上述提到的5個網絡平臺中,其用戶協議中有“用戶上傳、發布任何內容知識產權歸用戶或者原始版權人所有”這樣措辭基本相同且流于形式的約定,并且有“確認并同意授權公司以公司自己的名義或者委托專業第三方進行維權”這樣的“公司代維權”條款?？焓职钢?也是快手公司以自己的名義代用戶進行維權。站在原告席上主張版權侵權的并不是創作者,而是商業化運營的公司。不論最后判決結果是否將社交類短視頻認定為作品,以盈利為目的的公司都會為了自身的利益而不斷地向法院主張即使是很小很小的創作,只要具有獨創性,都應該認定為作品。[23]1334更何況在快手案中法院已經明確保護18秒的社交類短視頻,已將過短的創作納入到作品范圍之中。

此外,沒有必要將我們因興趣創作的東西貨幣化和商業化?！皧W斯卡·王爾德原則(Oscar Wilde principle)”正是說明了這一道理,“世界上絕大多數名言、簡練的觀察報告以及深刻見解之所以存在,很大程度上是因為非金錢激勵”。[20]612金錢似乎并不是大多數創作者創作的動力,相反有時候它會抑制創造力。而且現在存在著很大一部分創作者很滿意免費分享他們的成果,畢竟網絡提供給他們這樣的條件。[23]1334實際上,一般在社交類短視頻平臺內,創作者不會因為其他用戶拍攝了與自己“相同”的視頻而主張侵權,反而會在喜歡他人拍攝視頻時,自己也模仿拍攝,創作熱情不會因為被他人“侵權”而減弱。

(二)利益平衡理論限制作品的認定

知識產權法可以分為專有領域與公共領域,公共領域是在專有領域之上為了公眾能夠更好地獲得知識以及信息而做出的限制。[22]66-67版權制度在設計上就存在著避免過度保護的準則,如果對創作過度保護則會影響作品的再創作,不會為公眾留下足夠好、足夠多的成果。

然而,隨著由強知識產權權利以及嚴格合同權力覆蓋的小規模創新的微小權利束成倍增加,它們將社會共享的知識分為越來越小的地塊兒,使其退出公有領域;這產生了一個錯綜復雜的財產和準產權網,不僅自身構成了進入的障礙,還阻礙了進一步的小規模創新。[24]對社交類短視頻的保護就是這樣,以小的表述方式將公共領域中的因素劃分出來歸入到專有領域內,使后來創作作品的人在支付費用之后才能使用。越小的表述就意味著在使用時只能全部利用,不能拆分解構利用，一個創作者在創作時需與多個不同的人進行交涉或多次支付才能最終獲得一個完整的作品。在UGC這種生產方式之下,作為占有社會資源少或者掌握信息少的社交類短視頻創作者,沒有精力及能力與之前多個短視頻創作者進行交涉和支付相應報酬。在此情況下創作熱情自然就會降低,UGC生產方式發展前景堪憂。

同時,對短視頻不加限制地考慮作品地位保護及由此帶來的創作成本,會將財富轉移到現有的信息或者是資本持有者,削弱了知識產權的平等主義和賦權型:它允許擁有很少或者沒有財產的個人利用共有領域資源開發有價值財產,完全不受對前一產權人義務的限制。[20]616版權制度試圖建立一種精妙的平衡:一方面,它保護作者的創作激情,激勵作者創作;另一方面,它必須適當地限制著作權保護的內容,以避免產生由于壟斷而阻礙作品利用的后果。[22]107對這些短的獨立的成果進行保護可能會削弱公共領域,并且分割版權市場產生很多不必要的費用。

四、不能認定作品的社交類短視頻應該如何保護

即使是不能被認定為作品,并不是會落入公共領域,或不受其他任何法律保護。這些新的生產方式的成果可以通過其他的法律制度進行保護,并且能夠給予足夠多的保護。筆者認為現階段可以通過納入傳統作品類型保護以及反不正當競爭保護這兩種方法來進行。

(一)納入傳統作品類型進行保護

事實上,雖社交類短視頻不能被認定為作品,但并不妨礙對其中所含的原本屬于作品的圖片、文字、音樂等進行保護。上文在定位社交類短視頻范圍時提到過,社交類短視頻之中包含有文字、圖片、音樂等傳統的能夠被識別的作品類型。但是在對文字保護時,也要注意過短的也不能進行作品認定,如果符合條件的可將其認定為美術作品,或者是在其符合顯著性與可識別性標準后將其認定為商標進行保護。這樣不會對傳統意義上的作品保護產生不利影響。

另外,對于可以納入到更大的受版權保護作品類型中的社交類短視頻,可以對組成的作品進行保護。即,單個社交類短視頻可能不會被認定為作品,但是如果能夠將其納入到某一可以被版權保護的思想表述之中,此社交類短視頻就能夠視為作品中不能分割的一部分受到版權法的保護。如果我們的目標是對建造房屋的創造進行特別的獎勵,那么就不一定需要對制造磚或者混合水泥進行特別的獎勵。[20]613如果版權法最終的保護目的是為了激勵創新,并且使公眾能夠更加接近作品,就沒有必要對已有足夠創新動力,已能讓大眾接觸的社交類短視頻進行更多版權的調整。否則很可能產生相反的作用,使原本的創作者付出不必要的制作成本,同時產生風險厭惡心理,打擊創作積極性,無法更進一步地創作出版權意義上作品。

(二)通過反不正當競爭方式保護

反不正當競爭法是維護市場競爭公平,解決市場競爭是否公平問題基本法律,可以為權利人提供知識產權保護之外的某種附加保護,對于無法受到知識產權保護的智力成果或者是無形資產提供保護。[25]反不正當保護不同于知識產權保護絕對性權利,更多是對存在競爭關系的權利人保護。且反不正當競爭法更多地關注競爭者行為,這是與財產法更關注于物或者是類似物的知識產品不同。[12]

從比較法角度看,德國反不正當競爭法中就有關于“不當模仿他人成果”構成不正當行為的規定,對于全面禁止模仿或無限允許模仿帶來的問題采取除非特殊說明禁止模仿否則就是模仿自由的原則,即只有在符合不正當競爭行為構成要件時才會侵權。[26]而對于此,《德國反不正當競爭法》第4條第(三)項規定了(1)模仿并在市場供應;(2)不受知識產權專門法保護的具有競爭屬性的果;(3)模仿行為有顯著侵害性。[26]社交類短視頻在某種情況下與此種規定情形類似。

通過反不正當競爭調整社交類短視頻并不是沒有任何法律基礎的,事實上,《不正當競爭法》第6條關于“禁止混淆行為”的相關規定在某種程度上可認定為保護的基礎。如果在制作過程中刻意地以相同或者近似的方法模仿他人,并且沒有經過他人同意,最終自己創作的成果被誤認為是他人創作的而引起混淆,在此情況下如果權利人追究對方侵權責任就可以從反不正當競爭的角度維護自己權利。

對于版權立法存在滯后以及不全面性,反不正當競爭并不存在此種限制。反不正當競爭法對法益的保護是通過個案方式體現的,其含義是具有流動性的。[12]118-119由反不正當競爭法對不能認定為作品的社交類短視頻進行保護,既能夠防止對于不應受保護的過度保護,又能夠防止對新興權利不保護而使權利人的權利受到侵害。

結語

互聯網技術的迅猛發展催生了新興的生產方式,在給人們帶來便捷的同時也給法律上帶來值得思考的問題。在UGC這種新的生產方式之下,短視頻這一新興視頻創作模式具有廣闊市場發展前景,同時也有很大的版權問題。短視頻作為新興出現的一種產物,進行權利保護時要考慮多種因素。現今實踐與理論中出現短視頻作品認定的熱潮,分析后可以發現在討論時并沒有對短視頻進行分類,并且主要是從獨創性進行考慮,在強政策導向下做出的結論。這是需要重新進行審視的,對短視頻認定熱潮的冷思考是必要的也是有理由的,在短視頻市場只會更加繁榮的今天,應該及時認識到現今討論中存在的不合理之處,及時進行更正之后才能更好保護新興權利。