論無性繁殖植物種植使用的性質認定
——評“美人榆”再審案

2020-12-18 20:05:13

中國種業 2020年7期

（青島農業大學經濟學院，青島 266109）

我國《種子法》第28 條規定：“完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料”。然而，司法實踐中有時原告起訴被告的侵權行為和《種子法》允許品種權人排斥他人實施的行為并不能夠完全一一對應，此時法官就需要依照相關法律規定對被告被訴侵權行為的性質進行認定。（2018）最高法民再247 號判決書對于無性繁殖植物種植使用作出的不屬于《種子法》規定的“生產”“繁殖”的定性，在學界引起了深度討論，許多人對這一結論的正確性持懷疑態度，甚至牽出了所謂的與另一起“美人榆”案“同案不同判”之說法。

本文首先從對與其相近的另一起“美人榆”案判決結果的分析比較入手，對“同案不同判”之說法作出回應，然后分析（2018）最高法民再247 號判決書籍此作出不屬于“生產”“繁殖”行為前提條件的擴繁行為與“生產”“繁殖”行為之間的關系，并就判決書中提到的“商業目的”等相關問題進行延伸研究。目的是提出個人對于“美人榆”案件以及無性繁殖植物種植使用性質認定的一些看法，以求和同行及有關專家、學者商榷，以使這些問題能夠有一個統一的認識。

1 “美人榆”案及相關爭論

1.1 “美人榆”案始末“美人榆”是一種觀賞價值很高的觀賞性植物，由于其葉片金黃、色澤艷麗，故有人也稱其為“金葉榆”。該樹種2004 年完成培育，由石家莊市綠緣達園林工程有限公司和河北省林業科學研究院（以下稱“原告”）向國家林業局提起了植物新品種權申請，并于2006 年8 月22 日成功獲得授權。2014 年6 月13 日，河北法潤林業科技有限公司取得“美人榆”品種的獨占許可權。“美人榆”的育成填補了我國沒有自主培育彩葉樹種的空白，其艷麗的亮黃色更是比一般的觀賞性樹木品種受到更多的青睞。從本案原告到全國各地進行適應性種植試驗開始，該樹種就遭遇了大面積的盜種。九臺市園林綠化管理處和河北省高速公路沿海管理處未經許可擅自種植“美人榆”，且面積較大，品種權人先后分別對其提起了訴訟。兩起訴訟都打得異常艱難，均歷經一審、二審直至高院再審，但訴訟結果卻截然相反：前一起（（2014）魯民再字第13 號）勝訴，而后一起（（2018）最高法民再247 號）敗訴。

1.2 “美人榆”案引發的爭論與思考從實際效果看，兩起案件均引起了較大的社會反響：前一起案件被評為“2016 年度中國法院知識產權保護十大案件”之一（以下稱“2014 年再審案”）。最高人民法院對該案的評價是：“本案是對政府機關在履行職能時生產授權品種的繁殖材料等行為是否構成侵權的認定，其關于是否屬于生產授權品種的繁殖材料以及是否具有商業目的的認定均具有一定典型意義和指導意義”。同時，該案件也被律師界作為經典辯護案例廣為傳播。而對于后一起案件，雖然也被列入“2018 年中國法院50 件典型知識產權案例”（以下稱為“2018 年再審案”），并被最高人民法院認為具有典型意義[1]，但兩案案情相近而判決結果迥異，因而引發學界的廣泛討論。有學者認為“同案不同判”的情形損害法院判決的權威性；而判決中“對于無性繁殖品種，在無扦插、嫁接等擴繁行為的情況下，種植行為本身既不屬于生產行為，也不屬于繁殖行為，未侵害‘美人榆’品種權”[1]的認定也飽受質疑，業內人士憂慮此判決一出將導致今后園林和高速公路等綠化部門可以肆無忌憚地購買、種植侵權苗木[2]。那么，兩起案件是否屬于“同案”？無性繁殖植物的種植使用究竟應當如何定性？無性繁殖植物侵權訴訟案件還會涉及到哪些問題？以下圍繞這些問題展開論述。

2 兩案相近而不相同

“同案同判”的準確表達應為“類似案件類似審判”[3]，其所蘊涵的道理是在事實、法律關系、爭點和法律問題等方面具有類似性的案件，其判決結果也應當具有類似性。2018 年再審案判決結果飽受質疑的原因之一是，有人認為它與2014 年再審案“同案不同判”。但是從具體案情來看，兩起“美人榆”案并不屬于所謂的“同案”。從被告方面來看，兩案都是作為被告的公路管理處種植使用了未經授權的“美人榆”樹苗用以美化公路環境，但兩起案件的關鍵事實與法律問題具有根本的不同。僅就前者而言，2014 年再審案中，被告實際種植的數量大于其證據能夠證明的購買數量，且“未能證明其種植美人榆的合法來源”，這就說明，被告對“美人榆”所實施的行為不僅僅是單純地種植使用而且還存在擴繁行為。與之相反，2018 年再審案中的被告并“無扦插、嫁接等擴繁行為”。

本文認為，如果將種植使用中是否含有擴繁行為作為判斷侵權界限的話，那么上述經過認定的事實對于判斷被告種植使用“美人榆”是否構成侵權是至關重要的。撇開兩個作為被告的公路管理處之種植使用的“美人榆”是否為取得品種權人許可的樹苗不說，單就兩個公路管理處在購買了“美人榆”以后種植使用“美人榆”的行為來說，由于2014 年再審案的被告在種植使用中存在擴繁行為，因而也就從根本上成為原告在2014 年再審案中勝訴的最強有力的證據。由此反證：由于2018 年再審案中并“無扦插、嫁接等擴繁行為”，因而也就為法官認定被告的種植使用行為不構成侵權提供了“基礎性支撐”。可見，兩案并非所謂的“同案”。

3 無性繁殖植物種植使用行為的定性

本文認為，雖然2018 年再審案無證據顯示被告種植涉案“美人榆”苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴繁行為，但該種植行為屬于“生產”或“繁殖”行為。

3.1 擴繁行為與“生產”“繁殖”行為的關系根據我國《種子法》第28 條的規定，品種權人有權禁止他人未經許可“生產、繁殖、銷售”授權品種的繁殖材料以及為商業目的將授權品種的繁殖材料重復“使用”于生產另一品種的繁殖材料，而本案被告的被訴侵權行為是在其管理的高速公路兩側及綠化帶“種植使用”未經授權的“美人榆”苗木的行為。因此，對被告“種植使用”享有品種權的“美人榆”是否屬于《種子法》第28條規定的品種權內容進行解釋，就成了法官認定被訴行為是否構成侵權無法回避的前提。法官對此的觀點是：因為被告未實施扦插、嫁接等擴繁行為，故被告的種植行為不屬于“生產”或“繁殖”行為，因而不構成侵權。

這種推理邏輯起點明顯就是不正確的。判斷被訴行為是否構成侵權的關鍵條件有兩個：一是“種植使用”行為是否屬于“生產”或“繁殖”行為；二是“種植使用”是否經過品種權人許可。首先，該案判決書中寫道：“本案無證據顯示衡大管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產行為，也不屬于繁殖行為。”即之所以認定“種植使用”行為不屬于“生產”或“繁殖”行為，是因為“無扦插、嫁接等擴繁行為”。實際上，這種推理是錯誤的。扦插、嫁接等擴繁行為這一用語本身即表明其屬于品種權內容中的“繁殖”，而本文認為，種植使用則屬于同屬品種權內容的“生產”行為，而“生產”和“繁殖”分別屬于品種權人有權禁止他人實施的行為，兩項權利內容都是獨立的，違反其中任何一項皆構成侵權，兩者之間沒有互為條件的關系。所以，無“扦插、嫁接等擴繁行為”并不能夠成為將未經許可種植使用“美人榆”的行為認定為不屬于《種子法》第28 條規定的“生產”“繁殖”行為的理由。

3.2 種植使用等同于“生產”“繁殖”從文義解釋的角度看，“繁殖”的意思是植物形成新個體的過程，這是全國科學技術名詞審定委員會于《植物學名詞》第二版（2017 年12 月出版）的釋意。“生產”則是指對繁殖材料的生產和栽培管理等，使其生長、發育，形成產品或創造價值的過程[4]。這一定義是2018 年7 月13 日北京棕科新品種權管理有限公司組織召開的一場專業研討會議的成果。《柯林斯英文詞典》則將“生產”定義為“制造或大量種植某物的過程”（Production is the process of manufacturing or growing something in large quantities）。此外，澳大利亞《1994 年植物育種者權利法》對“繁殖”所下的定義是：“繁殖（propagation），就一個活的有機體或其組成部分來說，是指該有機體或組成部分的種植、栽培或擴繁（growth，culture or multiplication），無論是通過有性手段還是無性手段。”可見，繁殖和生產有時候的邊界并不是十分清楚。雖然生產側重于強調形成產品、利用其收獲物，繁殖側重于種子的擴繁，但從根本上講，植物的生產是個大概念，繁殖其實也是生產。所以，無論是有性繁殖品種還是無性繁殖品種，只要把它栽在地上（有時候未必一定需要栽在地上，例如在組織培養的情況下），而且它還處于存活狀態，那它一定就是生產或繁殖。進而言之，從《種子法》關于植物新品種權保護的意義上講，任何未經品種權人許可所實施的生產、繁殖行為，只要不存在權利例外規定情形，就構成侵權，因而也就應當屬于《種子法》第28 條規定的“生產”“繁殖”行為。

3.3 “不存在擴繁行為”不構成不侵權抗辯事由品種權內容的本質是品種權人對他人未經許可使用品種的行為的控制。該案中，被告使用的“美人榆”來自于未經許可的繁殖者。“美人榆”屬無性繁殖品種，整株植物本身就是繁殖材料，種植苗木本身就是在生產授權品種繁殖材料[2]。至于被告擴繁行為的有與無，其所能夠證明的是其有無進一步實施侵權行為，反映的是品種權的受損程度，而不影響侵權行為的成立。若不存在擴繁行為，則品種權的受損程度仍然停留在原有水平上，此時原告還可以通過利用被告所提供的品種來源信息找到實際侵權人，并可對其提起訴訟，從而使自己受到侵害的權利受到救濟。相反，此時若被告存在擴繁行為，則說明其實施了進一步的侵權行為，不但構成侵權，同時還應當在擴繁品種數量的范圍內承擔賠償責任。

3.4 行為人主觀方面有過錯本文主張2018 年再審案之被告被認定為不侵權不正確的主要理由，除了認為法官對生產和繁殖的限縮解釋不當之外，還有一個重要的理由，那就是被告明知“美人榆”是未經授權的品種但仍然種植使用的行為是對樹苗賣方侵權行為的延續。坦白地講，正是過分看重被告沒有擴繁行為而忽略種植使用“美人榆”的行為屬于明知該植物屬于未取得品種權人許可這一事實是該案判決錯誤的主要原因。況且，作為國家綠化單位，屬于專業主管部門，對植物品種保護方面法律應當知曉，因而工程招標中應對購買標的物的合法性進行審查。

4 延伸問題研究

4.1 關于善意使用的問題值得一提的是，如果不考慮被告種植使用未經品種權許可的“美人榆”屬于明知這一點，那么類比2014 年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《專利解釋（二）》”）的規定，似乎可以將本案被告認定為“善意使用者”。所謂“善意使用者”是指合法來源抗辯成立且已支付合理對價的使用者。參照《專利解釋（二）》，可以將植物品種的善意使用的認定條件有三個：一是，為生產經營目的而使用了侵權品種；二是，不知道其使用的品種為未經品種權人許可；三是，能夠舉證證明該產品合法來源。當然就判決書所確定的事實來說，本案被告種植使用未經授權品種的行為屬于“明知”，所以不能夠適用善意使用制度。

本文認為，在品種權體系中設立“善意使用”制度具有一定的必要性。這主要是因為：“冤有頭，債有主”，要鼓勵權利人向侵權行為的始作俑者主張權利，而不是“重兵圍剿”侵權鏈條末端[5]。同時，品種權人盡早行使其權利還可以增強交易的穩定性。因此，建議未來修法時借鑒《專利解釋（二）》第25 條的規定，增設植物品種權善意使用制度。在被控侵權行為人能夠證明其使用品種有合法來源，并能夠提供相關證據的即可豁免損害賠償責任，在滿足一定條件的前提下甚至可以豁免“停止侵權”的責任。因為在這種情況下，原告可以根據被告提供的品種來源信息找到實際侵權人并獲得相應的法律救濟。

回到2018 年再審案，被告的行為是否應當認定為侵權？應當，未經許可種植使用品種權人的樹苗就是侵權，這一點毫無疑問。但是，判定其無需承擔停止侵權的責任是另外一回事，這是因為若判停止侵權，就涉及到侵權產品的毀損，這“不僅將因賦予使用者過重的侵權審查義務而大幅提高交易成本，而且將出現因拆除等停止使用的成本過高和有損公共利益等例外情形”[5]。

4.2 關于“商業目的”的問題在2018 年再審案的判決書中寫道：“本院認為，本案無證據顯示衡大管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實施扦插、嫁接等擴繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產行為，也不屬于繁殖行為。”可見，法院判定被告不侵權的另一理由是：衡大管理處種植涉案美人榆苗木不是為了銷售盈利。

關于這個問題，有以下兩點需要澄清：首先，關于“商業目的”是否是侵權判定構成要件？過去一段時間，我國學界一直認為，“商業目的”已經隨著新《種子法》第28 條的出臺而變成一個不需要考慮的因素，《種子法》之所以作出這樣修訂的原因在于，根據UPOV 公約1978 年文本第5（1）條的規定，“以商業銷售為目的之生產”屬于“在對受保護品種的諸如有性或無性繁殖材料之類的進行下列處理時，應事先征得育種者同意”的內容。而在1991年文本第14（1）條中，“涉及受保護品種繁殖材料的”“生產或繁殖”行為“需要育種者授權”。由此得出結論，UPOV 公約1991 年文本已經將“商業目的”從未經許可實施品種權的內容中刪除。實際上這是一種斷章取義的理解，因為盡管1991 年文本中在第14 條“育種者權利適用范圍”中去掉了，但是，卻將“私人的非商業性活動”規定為種植者權利例外的強制性例外之一。這意味著，只有當既是“非商業性”的同時也是“私人的”情形下實施授權品種的行為，才不需要得到品種權人的許可。由此得出的結論是，對于商業目的的適用條件提高了，但絕對不是刪除了。其次，關于“美人榆”案中的種植使用行為是否具有商業目的，這一點在2014 年再審案判決中早已有了結論：被告沒有從品種權人處購買，而擅自進行種植使用“美人榆”的行為，客觀上起到了提升城市形象、優化招商引資環境的作用，從促進地方經濟發展的角度來看也具有商業目的。

4.3 關于招標施工單位的知識產權風險防控實踐中，許多招標施工單位常常因為缺乏應有的知識產權意識，因中標人侵犯他人知識產權的行為而被牽連進官司當中，有時候還會因此蒙受巨大的損害賠償損失。對此，建議招標施工單位在和中標單位簽訂承包合同時，要在合同條款中增加風險轉嫁條款，約定對方承諾其提供的產品和采用的技術不侵犯他人知識產權；否則，因合同履行引起的一切知識產權侵權責任由中標單位承擔。

5 結語

隨著我國的知識產權司法政策由“加強保護”發展為“嚴格保護”，我國品種權侵權案件高額判賠案件頻出，這充分彰顯了我國鼓勵育種創新、推動知識產權保護的決心和力度。在這種對品種權侵權行為進行有力震懾和嚴厲打擊的高壓態勢下，未來侵權人實施的侵權行為有可能會朝著手段更加隱蔽、方式更加多樣和情形更加復雜的趨勢發展。因此，加強對相關行為性質認定的研究就顯得十分必要。在本文討論的“美人榆”案中，被告無擴繁行為種植使用“美人榆”的行為就從一個側面展示了侵權行為所具有的復雜性特征。無論植物新品種保護制度對品種權人的權利內容規定得如何豐富，也不可能完全覆蓋。因此，只有認清涉嫌侵權行為的一些“掩人耳目”的情形之本質，才能對相關爭訟行為作出正確的判決，還品種權人以公道。品種權內容的本質是品種權人對他人未經許可使用品種的行為的控制。在對相關行為的性質進行認定時，可以先從相關行為是否為脫離了品種權人控制的行為入手，在此基礎上依照相關法律規定作出準確的解釋與認定。