互聯網金融下的虛擬財產融資擔保

□ 文 管朝輝

一、引言

我國傳統融資擔保行業經歷了從嘗試探索到爆發式增長再到如今競爭中生存的過程，這一過程中，融資擔保公司為大量公司獲取資金提供支持。但由于不同類型企業之間本身存在差異，小微企業往往會因自身優勢不足而難從融資擔保公司處獲取充足貸款。尤其在2020年新冠病毒疫情的影響下，小微企業的融資狀況顯得更加不容樂觀。

如何幫助小微企業的民間小額融資擔保提供更多選擇，我們將目光投向了更為新穎的領域——互聯網金融領域。近年來，隨著科學技術的發展，傳統金融行業正在發生了翻天覆地的變化，日本、韓國開始對虛擬財產的交易進行保護。為此，本文試圖通過探索虛擬財產融資擔保的內涵和基礎、分析虛擬財產融資擔保的法律問題、結合虛擬財產融資擔保的域外經驗，來為虛擬財產融資擔保這一創新性業務提供更好的法律支持。

二、互聯網金融下虛擬財產融資擔保的基本概念

（一）虛擬財產內涵與確定

虛擬財產的定義眾說紛紜，物權說中認為虛擬財產是互聯網時代下一種特殊的虛擬物；債權說認為虛擬財產只是基于網絡運營商和網絡用戶之間的買賣合同而獲取的債權型虛擬財產權利；知識產權說認為虛擬財產是網絡游戲開發商開發出來的智力成果；電磁記錄說認為虛擬財產是指虛擬的網絡本身以及存在于網絡上的具有財產性的，是一種能夠用現有的度量標準度量其價值的數字化的新型財產。在眾多的學說中，物權論由于更容易解決虛擬財產在實際生活中的應用問題，所以在理論界和實務界中更被廣泛接受。

雖然虛擬財產所具有的間接控制的特點，可以使虛擬財產更方便在交易雙方之間進行交易流轉。但這并不代表所有虛擬財產都可以作為融資擔保的對象，受金融市場風險的影響，應當將現階段的虛擬財產控制在具有交易可行性、能夠獨立使用、產生收益、自我處置、風險較小，并且實實在在地具有財產價值屬性的虛擬財產上，例如游戲賬號、域名、Q幣等數字貨幣，同時將比特幣等國家法律所禁止的虛擬財產排除在選擇范圍外。

（二）融資擔保的概念與選擇

融資擔保是商業信用和金融信用發展的過程中，由于資金需求方的需要和擔保對象的需求，從而產生的一種新的信用中介行為，至今已有200多年的歷史。為了滿足那些信用度和資產抵押不足以實現借貸的中小企業，信用擔保機構會作為第三方保證人，介入銀行等資金出借方與企業等資金需求方之間，承擔風險的同時收取一定的擔保服務費，保證債務方可以按照合同或者其他的規定履行相應的責任和義務。

我國融資擔保通常采用抵押、質押和留置三種模式。抵押不以財產轉移為要件，可以在不影響抵押人正常生活的同時，將抵押人的虛擬財產及孳息應當歸質權人所有，保護雙方利益。而虛擬財產如果采用質押方式，那么動產轉移會在很大程度上影響質押人的經營和質權人的利益，如果采用留置則缺少要求債權人履行對債務人所負擔之義務。因此，采用抵押方式更適合虛擬財產融資擔保的運行。

三、互聯網金融下虛擬財產融資擔保的設立基礎

（一）理論基礎

第一，虛擬財產融資擔保具有實定法基礎。1986年《民法通則》通篇僅有“財產權”概念而沒有“物權”的術語；1995年《擔保法》物上擔保權的條文中第33條規定“提供抵押的財產為抵押物”；2007年《物權法》第170條延續了《擔保法》的立法精神，以“擔保財產”作為客體。這種立法趨勢證明，擔保物權的客體應當擴大超出有體物本身，以權利質押和權利抵押即為其著例。

第二，虛擬財產融資擔保滿足權利主體要求。類似于現實商品交易行為，商品的所有權自交付之日起歸買家所有，并享有對商品后續產生的孳息的所有權一樣。開發者在開發時享有對虛擬財產原始狀態的所有權，后來由于開發者和用戶之間產生的民事關系，開發者將虛擬財產轉讓給使用者后，虛擬財產的所有權便轉移到使用者的手中，使用者以此就享有對虛擬財產的占有、使用、收益、處分的權利。

第三，虛擬財產融資擔保符合擔保行為模式。如果將虛擬財產認定為不動產，那么虛擬財產的“登記”就會復雜化虛擬財產的交易、降低虛擬財產的流轉效率。由于理論界和實務界主流觀點認為虛擬財產屬于動產，因此動產屬性就會便捷抵押程序，避免不動產物權變動規則給“登記”所帶來的麻煩，實現虛擬財產占有、使用、收益、處分的快速轉移。

（二）現實基礎

第一，虛擬財產融資擔保具有現實的緊迫性。我國當前的私人資本市場并不活躍，商業銀行的放款條件又有著嚴格要求，這導致大企業和小微企業獲得資金支持差異懸殊。據統計，0.5%的大型企業擁有超過50%貸款余額，而剩下88.1%的小型企業卻只有不足20%的貸款余額。但小微企業本身在我國國民經濟的命脈中起著重要的作用，因此應該加大對小微企業的支持力度，提供給小微企業以虛擬財產作為融資擔保標的的可能性。

第二，虛擬財產融資擔保具央行首創的國家主權信用背書數字貨幣（數字貨幣屬于虛擬財產的一種），將虛擬財產作為未來貨幣交易的手段成為可能，將“代幣”“虛擬貨幣”這類財產賦予商品屬性，并對其產生的財產權益予以肯定，是未來發展的一大趨勢。

四、互聯網金融下虛擬財產融資擔保的法律風險

（一）虛擬財產融資擔保合同的效力問題

我國《物權法》第5條明確提出嚴格的物權法定原則，即除法律明文規定外不能創設物權，如果當事人約定的物權內容不符合法律規定，將導致物權不能設立，不能產生物權效力的后果。由于虛擬財產本身是否具有物權屬性尚無法律依據，因此將虛擬財產直接適用抵押擔保就存在違反物權法定原則的可能。退一步來講，即使認定虛擬財產本身的物權屬性，但在《物權法》的體系中，虛擬財產本身也并未規定在擔保物種類中，因此即便虛擬財產具有了物權屬性，也不一定具有作為抵押物的資格。

（二）虛擬財產融資擔保合同的履行問題

對于虛擬財產擔保合同而言，由于虛擬財產本身的虛擬性、無形性和可復制性容易造成對債務人通過設立多個相同的虛擬財產來逃避責任，因此對虛擬財產進行登記就顯得尤為重要。我國《擔保法》第43條規定，動產的抵押擔保效力從抵押合同簽訂之日起就生效，動產抵押登記產生的只是對抗效力，因此，在保障虛擬財產融資擔保合法、順利進行的情況下，將動產抵押登記針對虛擬財產的選擇自由加以限制就顯得更加重要。如果虛擬財產抵押不要求登記，可能會導致交易一方難以認定對方是否為有權處分人，也無法確認該虛擬財產所有人的主觀意愿和虛擬財產實際占有狀況。

（三）虛擬財產融資擔保合同的責任問題

當虛擬財產發生滅失等情況時，侵權人、借款人和網絡服務提供者之間的關系就會十分混亂。一方面，運營商通常會采用新的財產代替而不是金錢賠付的方式，使得舊的虛擬財產中的價值無法通過新的虛擬財產體現，因此，即使將新的虛擬財產適用物上代位權，實際上仍舊無法達到補償債權人的效果。另一方面，運營商制定的《網絡用戶協議》中通常含有大量免責條款和限制條款來避免自己的責任，因此一旦產生風險導致用戶虛擬財產發生變更時，網絡運營商往往會以這些免責條款來規避責任，侵害用戶方、債權人的權利。

五、互聯網金融下虛擬財產融資擔保的經驗借鑒

（一）日本虛擬貨幣融資擔保平臺

自2017年4月日本修正資金支付法以來，日本的虛擬貨幣交易所就雨后春筍般的在日本大量增長，截至2018年3月，有超過350萬人參與了虛擬貨幣交易。但是，虛擬貨幣融資擔保平臺的普及，也伴隨著黑客攻擊、逃稅等犯罪活動的出現。為了解決這些問題，日本政府通過了《金融商品交易法》和《資金結算法修正案》，對虛擬財產的保護與利用做了詳細規定。

針對虛擬貨幣容易發生被盜竊的問題，日本規定了“熱錢包”和“冷錢包”。“熱錢包”中，虛擬貨幣交易商需要承擔償還相應保管的虛擬財產的資本的義務，“冷錢包”中，虛擬貨幣交易商需要承擔為虛擬財產提供安全保障的義務。同時，還增設了用戶資產分別管理義務，要求平臺對用戶的資產分別管理，通過托管、信托等方式明確區分、即時分辨，從而保證每個用戶都可以分清各自所具有的財產。

（二）韓國游戲裝備交易平臺

作為游戲產業極為發達的韓國，其互聯網產業也是國民經濟的重要支柱。韓國最早進入虛擬財產交易，也曾經出臺禁止虛擬財產交易的規定，但是最終因網絡游戲數量眾多、網絡用戶規模龐大、網絡游戲犯罪行為突出等情形，導致禁令很難得到貫徹，轉而重視對虛擬財產的研究保護。韓國政府不僅明確了虛擬財產的概念和內涵，還建立了刑法、民法、經濟法等多層次的法律體系。

在游戲裝備的所有權歸屬上，韓國政府明確規定虛擬物品和虛擬角色是獨立于服務商而具有財產價值的，服務商僅僅是為玩家的私有財產提供一個可以存放的場所，而無權對其網絡游戲中的虛擬物品和虛擬角色做肆意的修改或刪除。在游戲裝備的價值認定上，《虛擬環境管理者強制協助現實秩序管理制度》中詳細列明了虛擬財產的股價機制，通過組建專門部門與網絡服務運營商一起對虛擬財產進行估價，再通過司法解釋的形式明確必要的費用，從而得出該游戲裝備的最終價值。

六、互聯網金融下虛擬財產融資擔保的風險應對

（一）虛擬財產融資擔保合同的效力問題完善

虛擬財產根據其與網絡服務提供商締結的契約分為物品型虛擬財產和賬號型虛擬財產，賬號型虛擬財產往往屬于網絡服務合同而產生的債權，而物品型則屬于具有市場價值的物權。因此，在虛擬財產抵押擔保的過程中，我們可以據此將虛擬財產加以分類，限定虛擬財產的范圍為物品型虛擬財產，例如可以游戲服務提供商提供的游戲裝備、適用貨幣（含電子貨幣）購買的虛擬財物等等。因為這些物品型虛擬財產具有的物權屬性，可以滿足物權法定原則。

（二）虛擬財產融資擔保合同的履行問題完善

要求平臺對用戶的資產分別管理，通過托管、信托等方式明確區分、即時分辨，從而保證每個用戶都可以分清各自所具有的財產，并要求用戶在虛擬貨幣交易機構上使用文書確認，從而保證每個用戶各自獨立的財產不發生混淆。這一義務的設置可以落實網絡運營商的保管義務，同時避免部分用戶對虛擬財產的隨意主張。這一方式同樣也可以運用在虛擬財產融資擔保是確定虛擬財產特定性上，通過賦予機構和用戶各自需要的義務，來確保虛擬財產的唯一性，并在合同中訂立過程中要求債務人一方明示確認虛擬財產的內容。

（三）虛擬財產融資擔保合同的責任問題完善

日本在法律上賦予虛擬貨幣交易商對虛擬財產的保管義務，如果虛擬財產遭受損失就應當進行賠償；而韓國認為服務商只是提供虛擬財產的儲存場所，而玩家應當獨立享有這些財產的最終保護義務。從上述兩個國家的規定中可以看出，虛擬財產的相關賠償責任，應當看法律規定誰承擔虛擬財產保護義務。因此，針對不同的損害情形，我們應當明確規定融資擔保雙方不同的權利義務關系。比如在虛擬財產失竊風險中，由于債務人占有虛擬財產，那么債務人應當承擔對虛擬財產的保護義務，如果虛擬財產被盜，則債務人理應承擔賠償責任。但值得注意的是，債務人的虛擬財產實際上是由網絡運用商提供技術保護，因此網絡運營商才是虛擬財產盜竊所造成損失的最后承擔著。當然，以網絡運營商為責任承擔方只是主要表現，如果虛擬財產的丟失、損毀是由于債務人自身原因或者客觀情況造成的，責任承擔方就將轉移到債務人自己身上。

七、結論

金融和科學技術的融合催生了金融科技的發展，虛擬財產作為金融科技發展潮流的成果之一，對經濟發展起著越來越重要的作用。隨著我國互聯網經濟的迅速發展和虛擬財產的不斷增多，虛擬財產融資擔保作為一種創新的融資擔保業務具有十分廣闊的前景。從市場角度上看，由于小微企業和一般居民的資金需求量逐漸增加，而虛擬財產本身可以提供一個很好的物質基礎；從法律角度看，推動虛擬財產融資擔保的成立也是倒逼與虛擬財產有關的立法盡快出臺，從而更好的管理我國的互聯網經濟。盡管虛擬財產融資擔保面臨著不少的風險，但是其本身所具有的前景還是十分光明的。■