風 俗 犯 罪 芻 議

胡 波

20世紀50年代之前，無論是理論研究還是立法實踐，幾乎沒有涉及風俗犯罪的論爭，學者和立法者往往將其與殺人罪、傷害罪、搶劫罪以及盜竊罪等一同視為傳統意義上的自然犯，并未關注侵害社會生活中善良風俗的行為犯罪化的合理與否。隨著依法治國與人權保障思想在現代社會中獲得普遍認同，社會民眾自由發展權的范圍不斷擴張，“自由保障”便順其自然地成為了現代刑法的核心理念，與此同時，刑法中的法益理論有了長足的發展，法益所具有的限制刑法發動的機能日益凸顯。20世紀50年代，耶格教授由法益理論著手，以社會生活中的善良風俗是否為刑法所保護的法益為視角，對風俗犯罪進行了檢討。耶格教授認為，風俗犯罪與其他類型的犯罪相比，具有一定的特殊性，即風俗犯罪處在刑事犯罪行為的邊緣，因此，確定其法益具有很大的難度，而且傳統的無被害人風俗犯罪的處罰根據被機械性地拖入現代社會之中，盡管其所依賴的社會生活、犯罪心理和生物學上的知識被認為已經失效或者不合時宜。(1)H.Jaeger,“Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten”,Stuttgart：Ferdinand Enke Verlag Stuttgart,1957,Vorwort.自從耶格教授提出了具有創見性的觀點之后，有關風俗犯罪的問題一直為學者們所關注。然而，在當前我國大陸刑法理論界，既有的涉及風俗犯罪的研究是相對滯后的，也鮮有關于風俗犯罪基本問題的系統闡述。學者們要么直接繞過風俗犯罪的定義和特征，將理論視角切入到風俗犯罪的個罪之中，探討其存廢的可能；要么是對風俗犯罪的分類、風俗犯罪與其他犯罪的異同只字不提，直接對風俗犯罪相關個罪的犯罪構成進行簡單的分析說明；要么只是將研究視野僅僅局限于狹義的風俗犯罪立法現狀的簡要介紹中，對于風俗犯罪的處罰根據等核心問題卻避之不談……凡此種種，不一而足。現有的研究視野與思路均有礙于我國大陸風俗犯罪理論的進一步拓展，而厘清風俗犯罪的基本問題則是改善此種局面的關鍵所在，此外，這對我國大陸風俗犯罪的立法完善也是有所裨益的。因此，有必要對風俗犯罪的界定、立法根據、社會屬性以及風俗犯罪與自然犯、無被害人犯罪的關系予以全面闡述。

一、風俗犯罪的界定

(一)風俗犯罪的定義

妨害風化源于古代中國“姦非”的概念，1912年的《暫行律》第23章即為“姦非及重婚罪”。姦非之罪，自元代以后，漸次加重。1928年的“民國”舊刑法把“姦非”正式更改為“妨害風化”，用以囊括侵害社會風俗的犯罪，并單獨設為一章。我國“民國”時期的學者周光琦先生認為，妨害風化罪以保護關于社會風俗上的性欲生活為目的，不僅有悖于社會生活中的善良風俗，亦有侵害個人法益的情形，比如強奸罪。刑法對于侵害性欲生活秩序的行為予以懲治，是立法政策上的一種考量，性生活是社會存續的根本條件，對于性秩序的保護是我國既有的一種習俗。(2)周光琦：《性與犯罪》，南京：正中書局，1943年，第145-146頁。一般認為，妨害風化罪所保護的法益為“良好的社會風尚”或者“良好的道德風尚”，事實上，二者與社會生活中的善良風俗并無二致。一切社會現象對于當時的社會群體而言，是損益與利害兼具的，為了使社會群體的生活更加方便，除了鼓勵和倡導一部分有利、有益的社會現象之外，還需遏制和打擊那些有損、有害的社會現象的出現及發展。在從猿類到人類進化的過程中，人類社會累積了諸如婚姻、血統、家室、勞動生產等經驗，形成了多種社會制度，這些制度的具體表現即為當時通行的社會風俗與習慣。(3)蔡樞衡：《中國刑法史》，北京：中國法制出版社，2005年，第34頁。

究竟何為風俗？《詩經》里有記載：“美教化，移風俗”，《周禮》中亦有關于“風俗”的說明：“俗者，習也，上所化曰風，下所習曰俗”。遵照字面意思去理解，所謂“風”，是因自然環境不同所形成的風尚；所謂“俗”，是因社會環境有異所形成的習俗，風尚與習俗簡稱為風俗。實質上，風俗與民間通行的習慣具有一致性，但并不囿于這些習慣本身，其核心價值是民間習慣所蘊含的社會民眾的精神品質，可以這樣理解，風俗既包括社會民眾的行為與生活方式，也包括社會中的道德倫理風尚。因此，“風俗”一詞是用來闡述道德倫理與社會風尚的復合概念，進一步而言，風俗是一國社會文化生活的濃縮，其既具有時代性與地域性，也具有延續性與傳承性，還具有變動性。善良風俗與公共秩序共同組成公序良俗，前者指的是社會中的一般道德觀念，后者則指國家社會中的一般利益。而善良風俗和公共秩序的具體內容與范圍，始終隨著不斷生成發展的社會思想及人們意識的變遷產生差異。(4)楊仁壽：《法學方法論》(第二版)，北京：中國政法大學出版社，2013年，第332頁。“在現代研究中，人們將風俗規范及其價值評價系統通稱為‘道德’，而在哲學中，對道德的研究則稱之為‘倫理’。這種規則體系的約束力和有效性取決于人們在多大程度上從內心上贊同當時占統治地位的道德所體現出來的風俗，或者在多大程度上畏懼因為違反道德而受到的社會的(非國家的！)制裁(譬如孤立、譴責)。”(5)[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第178頁。由此來看，社會道德倫理不能等同于社會風俗，但又與社會風俗具有一定的關聯。(6)風俗犯罪中的“風俗”有異于社會學中的“風俗”，它僅指與性道德倫理價值觀、宗教信仰、經濟生活秩序、婚姻家庭關系、死者及其家人權利等相關的社會風俗，前者的外延窄于后者。因此，只有賦予人類生活中的自然事實一定的社會意義，才能夠體現出與之相關的適法或者不法的屬性，而將侵害性道德倫理價值觀、宗教信仰、經濟生活秩序、婚姻家庭關系、死者及其家人權利等的犯罪統一表述為風俗犯罪，既可以滿足言簡意賅的需要，也可以使其社會文化性得以彰顯。

在我國，“妨害風化罪”這種表述雖然已經約定俗成，但是其與“風俗犯罪”還是有實質的差異。風俗犯罪的范圍比妨害風化罪的范圍更為寬泛，妨害風化罪實質上就是本文中狹義的風俗犯罪即性風俗犯罪，其只是風俗犯罪中的一類。而且妨害風化罪在本質上侵害的是社會生活中的善良風俗，使用風俗犯罪這一概念更為準確、合理，也不會出現歧義，畢竟妨害風化罪并不能囊括其他類型的風俗犯罪。有鑒于此，筆者認為，風俗犯罪的定義如下：廣義的風俗犯罪，是指行為人實施的侵害了性道德倫理價值觀(7)所謂社會生活中的性風俗，是指在社會生活中不得公開實施反常或者越軌的與性相關行為的道德規范和倫理秩序。、宗教信仰、婚姻家庭關系、死者及其家人權利等相關的社會生活中的善良風俗，而應受刑罰處罰的行為。狹義的風俗犯罪即性風俗犯罪，是指行為人實施的侵害社會生活中的性道德倫理價值觀而應受刑罰處罰的行為。狹義的風俗犯罪又可以分為無被害人的風俗犯罪和有被害人的風俗犯罪，而無被害人的風俗犯罪指的是行為人以非公開方式自愿實施的，且并未侵害未成年人和智力缺損者利益的性風俗犯罪。(8)如無特殊說明，本文中的風俗犯罪均為廣義的風俗犯罪。

(二)風俗犯罪的特征

1.風俗犯罪是人類社會發展史中最為古老的犯罪類型之一

在早期的人類社會，社會生活中的善良風俗扮演著規制社會民眾行為的“法律規范”的角色，無論是社會生活中的性風俗，還是社會生活中的宗教習俗，都發揮著維護社會秩序的作用，而違反這些社會生活中善良風俗的行為，會受到嚴厲的懲處。例如，早在群居雜交時代，就有了關于限制性行為時間和地點的風俗習慣，違反了此種社會風俗，便會受到相應的懲罰。又如，古希臘和古羅馬時期，在諸多歐陸國家的刑法規范中，都將侵害宗教信仰的行為規定為犯罪，用以維護宗教教義的威嚴和傳承，此種立法現象至今仍然存在。

2.與其他傳統類型的犯罪相比，風俗犯罪所涉個罪的變動性較大

風俗犯罪的變動性主要表現在出罪入罪和罪刑關系兩個方面。社會生活中的善良風俗作為一國社會文化生活的濃縮，不僅具有時代性、地域性、延續性以及傳承性，也具有變動性，其具體內容和范圍會跟隨社會思想、社會民眾意識的改變而形成差異。正因為如此，在不同的歷史時期，立法者基于維護社會統治秩序的需要，對侵害社會生活中善良風俗的行為會采取不同的規制立場：有時會將某類侵害社會生活中善良風俗的行為置于刑法的規制范圍之外；有時則會對其予以犯罪化處理，并規定較為嚴苛的刑罰；而有時雖然會將其納入刑法的規制范圍，但是會規定相對輕緩的法定刑。(9)在現代刑法理論中，風俗犯罪的規制立場有兩種：道德主義立場與自由主義立場。前者崇尚社會利益優先的原則，后者倡導個人利益優先的原則。

3.風俗犯罪同時包含了無被害人的犯罪和有被害人的犯罪

風俗犯罪中的部分個罪為無被害人的犯罪，這也是有別于其他類型犯罪的一個顯著特征。我國大陸現行刑法并未對風俗犯罪實行行為的實施方式進行界分，對于狹義的風俗犯罪而言，如果其實行行為是行為人以非公開方式自愿實施的，且并未侵害未成年人和智力缺損者的生活利益，那么此種風俗犯罪便是無被害人的犯罪。(10)在此種情形下，狹義的風俗犯罪的實行行為并沒有侵害刑法中的法益，將僅僅侵害了社會生活中性風俗的行為予以犯罪化難說妥當，因為在筆者看來，社會生活中的性風俗不具備法益的實質構造，并非刑法中的法益。而風俗犯罪之外其他傳統類型的犯罪，基本上都是有被害人的犯罪，賭博罪等少數犯罪屬于例外。

4.風俗犯罪的實行行為是通過侵害社會生活中的善良風俗進而實現法益侵害的目的

風俗犯罪的實行行為直接侵害的是社會生活中的善良風俗，抑或說，風俗犯罪的實行行為是以侵害社會生活中善良風俗的方式又進一步侵害了其他相關法益。例如，就狹義的風俗犯罪來說，倘若其實行行為是行為人以公開方式(無論自愿與否，也無論是否侵害了未成年人和智力缺損者的生活利益)實施的，那么該行為在侵害社會生活中性風俗的同時又侵害了社會民眾的生活安寧等法益。因此，可以這樣認為，不同于殺人罪、傷害罪、搶劫罪、強奸罪以及盜竊罪等傳統意義上的犯罪，風俗犯罪所直接侵害的并不一定是他人的人身權或者財產權，而是通過侵害社會生活中的善良風俗的方式來實現法益侵害的目的。需要說明的是，雖然我國大陸刑法理論界的主流觀點認為，侵害社會生活中善良風俗的行為犯罪化的主要理由是其侵害了社會生活中的善良風俗，但是，在對風俗犯罪實行行為的實施方式不加區分的情況下進行相關立法有違現代刑法的規制理念——法益侵害原則，因為社會生活中善良風俗的定性是不明確的，即其是否為刑法中的法益存有爭議，僅僅將侵害社會生活中善良風俗卻并未侵害相關法益的行為納入刑法的規制范圍并不合理。

(三)風俗犯罪的類型

不同的國家和歷史時期的風俗犯罪的類型是不盡相同的，囿于篇幅所限，本文僅對我國臺灣地區和我國大陸的風俗犯罪的類型予以說明。

我國臺灣地區現行刑法中的風俗犯罪有三類：1.妨害風化罪。包括：近親相奸罪，圖利促成性交猥褻罪，圖利強制性交猥褻罪，公務員包庇妨害風化行為罪，促成未滿16歲男女性交猥褻罪，公然猥褻罪，散布猥褻物品罪，制造、持有猥褻物品罪。2.妨害婚姻及家庭罪。包括：重婚罪，詐術締婚罪(騙婚罪)，婚內通奸罪，誘騙他人脫離家庭或其他監管罪，準誘騙他人脫離家庭或其他監管罪，移送被誘惑人出境罪。3.褻瀆祀典與侵害墳墓尸體罪。包括：公然侮辱宗教場所罪，妨害宗教活動罪，侵害死者尸體、侵害死者遺物罪，發掘墳墓罪，發掘墳墓侵害尸體罪，發掘墳墓侵害遺物罪，侵害尊親屬尸體罪，侵害尊親屬遺物罪，發掘尊親屬墳墓罪，發掘尊親屬墳墓侵害尸體罪，發掘尊親屬墳墓侵害遺物罪。(11)靳宗立：《刑法各論Ⅰ(國家·社會法益之保護與規制)》，臺北：集義閣出版社，2011年，第626-692頁。

與我國臺灣地區的立法不同，在我國大陸并未將風俗犯罪以專章或者專節的形式設置于現行刑法中，而是分散地規定在侵害公民人身權利罪、民主權利罪、妨害社會管理秩序罪與破壞社會主義市場秩序罪中。筆者認為，我國大陸現行刑法中的風俗犯罪分為：1.侵犯性風俗的犯罪(性風俗犯罪)。包括：涉及賣淫與淫亂類的風俗犯罪，涉及淫穢物品與淫穢表演類的風俗犯罪。前者包括聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，協助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，傳播性病罪；后者包括制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，為他人提供書號出版淫穢書刊罪，傳播淫穢物品罪，組織播放淫穢音像制品罪，組織淫穢表演罪，走私淫穢物品罪。(12)筆者認為，將走私淫穢物品罪置于我國現行刑法破壞社會主義市場經濟秩序罪的走私罪中是值得商榷的。本罪為目的犯，行為人走私淫穢物品必須以牟利或者傳播為目的，而無論是牟利還是傳播，都有可能通過侵害社會生活中性風俗的方式再侵害到刑法中的其他相關法益。可以說，本罪中走私淫穢物品的行為實質上是傳播或者販賣淫穢物品的一種特殊方式，其實行行為通過傳播、販賣淫穢物品等實施方式會侵害或者可能會侵害社會民眾的生活安寧(比如性自主權)，尤其是未成年人和智力缺損者(這兩類人屬于社會生活中的特殊群體，需要加以特殊保護)的專屬法益(比如性自主權和與性相關的身心健康)，與制作、販賣、傳播淫穢物品罪有相類似之處。雖然本罪也侵害了我國海關的進出口管理秩序，但是其所侵害或者可能會侵害的主要法益為社會民眾的生活安寧(包括未成年人和智力缺損者的專屬法益)，而非其他，所以將其歸入風俗犯罪之列便有了充分的理由，可視其為非典型的風俗犯罪。2.侵犯婚姻家庭關系的風俗犯罪。包括：重婚罪，破壞軍婚罪，暴力干涉婚姻自由罪。3.侵犯死者及其家人權利的風俗犯罪。包括：盜竊尸體、尸骨、骨灰罪，侮辱尸體、尸骨、骨灰罪，故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪。4.侵犯宗教信仰自由的風俗犯罪。包括：非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數民族風俗習慣罪。對于我國大陸風俗犯罪的分類而言，或許是一個見仁見智的問題，不過，筆者認為，若要將風俗犯罪的研究引向深入，就必須拓寬關于風俗犯罪所涉個罪范圍的界定思路，有必要將其他與社會生活中善良風俗結合較為緊密的犯罪也納入風俗犯罪之中。(13)在日本刑法理論中，賭博罪被視為風俗犯罪，理由是該罪侵害了社會生活中善良的經濟風俗，但是否將我國現行刑法中的賭博罪和開設賭場罪也歸入風俗犯罪之列，還需要繼續研討，進一步而言，是否有必要將我國現行刑法中的其他個罪納入風俗犯罪之中是一個值得研究的問題。

二、風俗犯罪與自然犯、無被害人犯罪的關系

(一)風俗犯罪與自然犯的關系

自然犯與法定犯理論的開創者是作為刑事實證學派的代表人之一的意大利犯罪學家加羅法洛，他認為，當一個行為被社會民眾理解為是犯罪之前所必需的道德異常因素對道德所產生的侵害，而該侵害所指向的是憐憫與正直兩種情感，那么，便可以將侵害上述情感之一的行為稱作自然犯。(14)[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第44頁。與自然犯相對應的是法定犯，即被加羅法洛排除在犯罪之外但卻仍被刑法予以規制的行為。大陸法系的刑法理論中關于自然犯與法定犯的界分標準是存有爭議的，也存在多種學說，其中的有力說主張，侵害法益的同時也明顯違反了社會道德倫理規范的犯罪是自然犯，而雖然侵害了法益但并未違反社會道德倫理規范的犯罪為法定犯。我國大陸的刑法理論基本上承襲了此種觀點。當前，關于自然犯與法定犯的界分標準無涉犯罪學的范疇，僅置于刑法學中予以考量，而且雖然也有學者主張二者的區分是不必要的，但是自然犯與法定犯的理論至少在兩個方面仍發揮著作用：一是違法性認識的解決；二是刑罰正當化根據中報應與功利的分立。(15)邱興隆、許章潤：《刑罰學》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第46頁。如果能夠厘清自然犯與法定犯的區別，那么二者將在憲法中扮演一個有益的角色。(16)[英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，北京：中國法制出版社，2016年，第41頁。因此，自然犯與法定犯仍具有存在的必要和研究的意義。

自然犯與法定犯是針對所有類別的犯罪并根據相關標準進行的劃分，而風俗犯罪只是眾多犯罪中的一類。就風俗犯罪與自然犯的外延來說，后者遠比前者寬泛，風俗犯罪之外很多其他類型的犯罪也同樣屬于自然犯的范疇，比如殺人罪、傷害罪、盜竊罪、搶劫罪以及強奸罪等。根據上述自然犯與法定犯的界分標準和風俗犯罪在現代刑法中的創制現狀，筆者認為，如果僅基于違反道德倫理規范的層面，絕大部分的風俗犯罪屬于自然犯的范疇，比如多數性風俗犯罪。但是，也有少數的風俗犯罪為法定犯，比如德國現行刑法中使用違憲組織的標志罪被歸為風俗犯罪之列。就該罪來說，使用違憲組織標志的行為很難說明顯違反了社會生活中的道德倫理規范，即使是有所違反，也是十分輕微的，所以不宜將違反社會生活中的道德倫理規范作為把該罪歸入自然犯之列的理由。又如，作為我國大陸現行刑法中風俗犯罪的個罪之一的走私淫穢物品罪。就此罪而言，倘若走私淫穢物品的目的不是為了販賣或者傳播，那么此種走私行為入罪的理由恐怕更多的是為了保護我國海關的進出口管理秩序，此種情形之下，走私淫穢物品罪應為法定犯。然而，如果將視野置于風俗犯罪的實行行為是否具有法益侵害性的層面，或許就沒有再探討風俗犯罪與自然犯關系的必要了，因為此時首先應當解決的問題是侵害社會生活中善良風俗行為的犯罪化是否合理或者是否正當的問題，此問題解決的前提是需要厘清社會生活中的善良風俗是否為刑法中的法益。

在不討論風俗犯罪的實行行為是否具有法益侵害性的前提下，我們有理由相信，隨著社會發展和社會情勢的不斷變遷，社會生活中道德倫理規范的內容及其評價標準也會隨之發生變動，也可以這樣說，在社會發展的不同時期和不同地域，由于社會生活中的道德倫理規范自身的變化，會導致社會民眾對于這些道德倫理規范的理解發生改變，而侵害社會生活中善良風俗行為的刑法規制范圍也會隨之擴張或者限縮，會有其他既存的犯罪或者新創制的犯罪被納入自然犯之列，比如涉及網絡傳播、證券期貨交易等領域的互聯網犯罪和金融犯罪隨著網絡的普及、證券期貨交易內容和習慣的發展與相應的道德倫理價值觀的轉變，可能會逐漸演變為自然犯。反之，隨著時間的推移，或許也會有一些犯罪退出自然犯的舞臺，比如組織賣淫罪，引誘、介紹、容留賣淫罪，聚眾淫亂罪以及組織淫穢表演罪等，對于前述諸罪而言，在社會生活中的性風俗發生改變的情形下，或者其會被予以非犯罪化處理，或者其不再被視為自然犯。因此，不能夠想當然地認為風俗犯罪均為自然犯，而應當視不同的社會歷史時期和不同的地域分別予以考察。一言以蔽之，風俗犯罪與自然犯之間既有相似之處，又有不同之處，不能將二者等同視之。

(二)風俗犯罪與無被害人犯罪的關系

現代刑法學與犯罪學中無被害人犯罪的概念是有差別的，本文僅討論現代刑法學中無被害人犯罪的概念。所謂無被害人犯罪，簡言之，就是不存在法益侵害危險的犯罪，抑或是所保護的法益不夠明確的犯罪。在歐美諸國，無被害人的犯罪主要是指與賣淫行為、同性戀行為、近親相奸行為、獸奸行為、墮胎行為、淫穢物品的出版行為以及宗教神靈的褻瀆行為等相關的犯罪，但是在日本，刑法對越軌、違背自然的性行為、褻瀆宗教以及自殺等行為不予規制，成問題的無被害人犯罪主要是與賣淫行為、墮胎行為、賭博行為、毒品的使用以及散播淫穢書刊等行為相關的犯罪。(17)[日]大谷實：《刑事政策學》(新版)，黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第98-99頁。一般來說，無被害人犯罪具有兩個特征：一是通過交換，從他人處獲取社會或者法律所不允許的物品與服務；二是對實施前述行為者以外的其他人無直接的侵害。(18)[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六等譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第95頁。

風俗犯罪是否等同于無被害人的犯罪？答案是否定的，但是，二者之間又具有一定的關系。一方面，風俗犯罪中的部分個罪是無被害人的犯罪，這是沒有疑問的，如賭博罪，實行行為是由智力健全的成年人以非公開方式自愿實施的聚眾淫亂罪，不涉及未成年人、智力缺損者生活利益的雙方合意的賣淫類犯罪等；而多數無被害人的犯罪均屬于風俗犯罪之列，如通奸罪、近親相奸罪與并未侵害他人(包括未成年人、智力缺損者)生活利益的涉及淫穢物品的犯罪等。在此需要注意，前述無被害人犯罪與風俗犯罪在被規定于同一刑法中時，才能得出上述結論，不然，上述結論未必會成立。例如，獸奸、同性相奸、通奸以及近親相奸等行為并不在我國大陸現行刑法的規制范圍之內，雖然這些行為在某些國家或者地區是被刑法規范所禁止的，但是對于我國大陸現行刑法而言，它們并不是犯罪，只是單純違反社會生活中道德倫理規范的行為，此時，也就沒有再討論風俗犯罪與無被害人犯罪之間具有交叉重合關系的必要了。另一方面，與無被害人的犯罪相比，風俗犯罪的外延更為寬泛，所涵蓋的個罪也更多，風俗犯罪不僅包括無被害人的犯罪，還包括有被害人的犯罪。因此，風俗犯罪與無被害人犯罪既非等同，也不是簡單的交叉重合，它們是兩個不同的概念，不能混為一談。

還有一點需要說明，在刑事政策上來講，風俗犯罪的非犯罪化與無被害人犯罪的非犯罪化的根據也不盡相同。一方面，風俗犯罪非犯罪化的根據是在社會生活中的善良風俗是否為刑法中的法益這一層面上進行討論的，抑或是在風俗犯罪的實行行為是否具有法益侵害性層面進行考察的。另一方面，無被害人的犯罪非犯罪化的根據是基于是否有被害人的立場展開的，抑或說無被害人的犯罪非犯罪化所討論的重點為無被害人的犯罪是否損害了行為人之外的其他人的生活利益。可以這樣認為，關于風俗犯罪非犯罪化的探討所依據的是法益理論，而關于無被害人的犯罪非犯罪化的探討所依據的則是傷害原則。

三、風俗犯罪的立法目的與社會屬性

(一)風俗犯罪的立法目的

事實上，在不同的國家和不同的歷史時期，對于侵害社會生活中善良風俗行為的犯罪化與風俗犯罪的非犯罪化而言，不管基于何種規制立場，立法者都會根據不同的社會情勢和社會治理理念，作出不同的安排，某些侵害社會生活中善良風俗的行為原本未被犯罪化，但并不意味著其將來不被納入刑法的規制范圍，反之亦然。

對于侵害社會生活中善良風俗行為的規制力度受制于維護社會道德倫理規范與保障社會民眾的個人自由發展權之間的博弈，當與社會生活中的善良風俗相關的道德倫理規范被強力推行的時候，對于侵害社會生活中善良風俗行為的規制會趨于嚴厲；而當有關保障社會民眾個人的自由發展權的理念在社會生活中獲得普遍認同的時候，對于侵害社會生活中善良風俗行為的規制便會趨于寬松，甚至會出現風俗犯罪的非犯罪化。保障社會民眾個人的自由發展與維護社會道德倫理規范都是當今社會良性運轉所不可或缺的重要條件，二者之間既有對抗，也有相互依存的必要。因此，對于侵害社會生活中善良風俗行為的規制力度——嚴厲或者寬松總是呈現此消彼長的態勢。在當前風俗犯罪的研究中，有著保障社會民眾個人的自由發展權優先與維護社會道德倫理規范優先兩種規制立場的對立，即自由主義立場和道德主義立場的對立。事實上，二者并不是完全相悖的，可以共存，在強調保障社會民眾個人的自由發展權的同時，也有必要維護與社會生活中善良風俗相關的道德倫理規范。上述兩種規制立場的融洽程度往往會影響相關社會治理政策的設置與安排。此外，與其他犯罪相比，風俗犯罪具有一定的社會文化內涵，這意味著對于侵害社會生活中善良風俗行為的刑法規制也應當考慮社會文化的因素。

在人類社會發展的現階段，任何國家和地區的立法者都不會無視傳統的社會道德倫理規范對于侵害社會生活中善良風俗行為的反應，都會基于維護社會道德倫理秩序的考量而發動刑法對侵害社會生活中善良風俗的行為進行規制，依此來看，保護社會生活中的善良風俗免受侵害是風俗犯罪的立法目的，這可以被視為風俗犯罪立法的直接目的。然而，刑法的任務是保護法益，所以單純侵害社會生活中善良風俗行為的犯罪化是否符合法益侵害原則抑或社會生活中的善良風俗是否為刑法中的法益值得進一步研討。依此而論，法益保護應當是風俗犯罪立法的根本目的。換言之，無論是基于維護社會道德倫理秩序還是基于保障社會民眾個人的自由發展權的考量，風俗犯罪的創制最終是為了保護刑法中的法益。也可以這樣理解：對于風俗犯罪的創制來說，要么是某種社會生活中的善良風俗為刑法中的法益，行為人的行為直接侵害了此種善良風俗(法益)；要么是行為人的行為在侵害上述善良風俗(法益)的同時又侵害了其他法益；要么是某種社會生活中的善良風俗并非刑法中的法益，行為人的行為是以侵害此種善良風俗(非法益)的方式進一步侵害了其他法益。唯有如此，相關風俗犯罪的創制才是妥當的。如果一個行為并未侵害任何法益，那么此行為便無犯罪化的必要。需要指出的是，風俗犯罪立法目的的實現必須依賴于與之相符的規制思路的設定和具體規制措施的制定、實施，否則，不但不會有效地實現立法者所追求的立法目的，反而會容易產生規制不利的后果——侵害社會民眾個人的自由發展權，此種后果最終會由整個社會來承擔。此外，立法者應當關注社會文化環境所出現的變化，把握當前社會對于侵害社會生活中善良風俗的容忍度，這將有益于立法者在刑法立法中保持理性與公允的立場。

(二)風俗犯罪的社會屬性

前文已述，多數風俗犯罪是自然犯，在很大程度上受制于自然因素的影響，不過，我國大陸現行刑法對于風俗犯罪的懲治力度是相當嚴苛的，這實際上涉及到犯罪學中犯罪的社會屬性問題。所謂風俗犯罪的社會屬性，即風俗犯罪的犯罪性，是指風俗犯罪的實行行為之所以受到社會排斥的內在根據。依據犯罪的社會屬性理論，無犯罪性或者犯罪性較輕時，相關的行為與行為人就不應當受到刑法規制，抑或不應當受到過于嚴苛的刑法規制，因此，風俗犯罪犯罪性的大小與其所應當承受的刑法規制力度的輕重成正比。然而，在相關的立法中，往往會偏離此種對應標準。對風俗犯罪的犯罪性究竟為何與所承受的刑罰處罰脫離正比例關系這一問題的解釋存有兩種不同的理論，即反道德倫理性理論與反社會性理論。持反道德倫理性理論的學者認為，犯罪的本質，緣于其為社會道德倫理中極端不良的行為，因此，犯罪性就是社會道德倫理中的至惡，意大利刑事實證學派的代表學者加羅法洛持此觀點。而持反社會性理論的學者則主張，犯罪的本質是其對社會生活秩序的侵害性，犯罪的實行行為會對同一社會階層的社會成員的生活形成侵害或者侵害的危險，所以犯罪性是對社會生活秩序的侵害性。但是，僅具有反道德倫理性而不具備反社會性，或者僅具備反社會性而不具備反道德倫理性的犯罪，不屬于典型意義上的犯罪。

風俗犯罪是典型的反道德倫理性犯罪，其反社會性明顯偏弱，這是其犯罪性的特點，也就是說，風俗犯罪是由于反道德倫理性而生成的犯罪，反道德倫理性是其實行行為受到刑法規制的最重要的根據。風俗犯罪與殺人罪、傷害罪、強奸罪、搶劫罪以及盜竊罪等傳統意義上的其他犯罪相比，其自身的反道德倫理性比其他犯罪要更為嚴重，既然如此，如果不對其實施嚴厲的懲處，社會民眾就會對立法者產生負面的印象。反之，如果動用嚴苛的刑罰去規制侵害社會生活中善良風俗的行為，甚至出現罪刑關系嚴重失衡的狀態，那么就會在社會生活中的道德倫理層面形成一個界限，用以滿足立法者與社會民眾在社會生活中的道德倫理上的訴求。事實上，侵害社會生活中善良風俗的行為犯罪化，是立法者為了樹立美好的社會形象，并制定有益于實現社會統治的社會生活準則。但是，實然與應然之間還是會存有一定的差異，風俗犯罪的創制，并不代表必然合理，而且對于風俗犯罪施以重罰的理由也未必充分與妥當。

四、結語

20世紀50年代以來，風俗犯罪創制的妥當性(合法性)與正當性(合理性)在受到學者們不斷質疑的同時，還時刻受到社會民眾個人自由發展的需求所帶來的聲討與沖擊。但可以明確的是，在不同的國家和不同的歷史時期，風俗犯罪往往具有不同的形態和特征，而且風俗犯罪具有較為特殊的社會屬性，不能夠將其等同于自然犯或者無被害人的犯罪。時至今日，立法者將侵害社會生活中善良風俗的行為予以犯罪化，不僅是出于維護本國當前社會生活中善良風俗的考量，還會受到本國風俗犯罪立法傳統的影響，不過無論怎樣都應當遵從法益保護原則的內在要求。