行政訴訟中必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)制度之完善

黃學(xué)賢

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

一、行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)不足不可小視

第三人問題是行政訴訟司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的基本問題之一。第三人制度也是行政訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。1989年《行政訴訟法》就對(duì)第三人問題有所規(guī)定。2014年修改的《行政訴訟法》中基本保持了原有狀態(tài)，是為不足。

行政訴訟第三人是指同提起訴訟的行政行為或者法院審判的結(jié)果有利害關(guān)系，而申請(qǐng)參加訴訟或者由法院通知參加訴訟的原、被告以外的公民、法人或其他組織。行政訴訟第三人制度完備與否，總體來講，關(guān)系到能否有效解決行政爭議，能否真正實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。我國《行政訴訟法》自立法之初就確立了第三人制度并不斷發(fā)展，隨著理論研究的進(jìn)展以及行政審判實(shí)踐的發(fā)展，我國行政訴訟中的第三人，有的問題已經(jīng)解決，如行政機(jī)關(guān)能否成為第三人的問題。而有的問題，如第三人的權(quán)利救濟(jì)問題，尚很不完備。有的行政案件中因忽視第三人合法權(quán)益之維護(hù)，而直接導(dǎo)致循環(huán)訴訟。據(jù)第五次行政審判工作會(huì)議公布的數(shù)據(jù)，行政訴訟案件占人民法院案件總數(shù)不足2%，而占全部申訴信訪、上訪案件的總數(shù)卻高達(dá)18%。當(dāng)然造成該種局面的原因是多方面的，但行政審判中忽視第三人合法權(quán)益的保護(hù)是其中重要的原因之一。因此，必須高度重視行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利之維護(hù)，并建立起一套完整的制度體系。

二、行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)規(guī)定之演變及存在的主要問題

1989年《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”該規(guī)定明確了行政訴訟中第三人的地位，但在第三人的范圍上，僅是指出了與被訴行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。對(duì)于該規(guī)定，學(xué)界曾就第三人的構(gòu)成要件以及何為利害關(guān)系等主要問題展開過探討。(1)參見楊海坤、章志遠(yuǎn)主編：《行政訴訟專題研究述評(píng)》，中國民主法制出版社2006年出版，第253-263頁。由于1989年《行政訴訟法》對(duì)于第三人的權(quán)利及其救濟(jì)沒有作出相應(yīng)規(guī)定，再加上當(dāng)時(shí)的行政訴訟乃新生事物，故學(xué)界對(duì)此也沒有作應(yīng)有的研究。為了配合立法對(duì)第三人規(guī)定的實(shí)施，1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第23條規(guī)定：“第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求；對(duì)人民法院的一審判決不服，有權(quán)提出上訴。”該條進(jìn)一步明確了行政訴訟中第三人的權(quán)利，特別是其救濟(jì)權(quán)利。

2000年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)對(duì)第三人制度作了進(jìn)一步的規(guī)定。其第24條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴。”該規(guī)定除了吸收《意見》第23之規(guī)定外，增加了“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。”《若干解釋》第71條第一款規(guī)定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。”這里的當(dāng)事人當(dāng)然包括第三人。該條規(guī)定對(duì)于第三人的權(quán)利救濟(jì)特別重要。第三人有普通參加訴訟第三人和必要參加訴訟第三人之分，但我國行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界長期以來并沒有確立該種分類，而根據(jù)該條規(guī)定，只有遺漏了必要參加訴訟第三人二審法院才應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。因此，該規(guī)定可謂意義非凡。

2002年最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第7條規(guī)定：“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。”《證據(jù)規(guī)定》第7條對(duì)行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規(guī)定，彌補(bǔ)了1989年《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規(guī)定上的不足。不僅在促進(jìn)原告積極舉證、便于法庭查明證據(jù)、公正合理作出裁判等方面具有積極意義，更重要的是《證據(jù)規(guī)定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責(zé)任問題，從而進(jìn)一步完善了行政訴訟舉證責(zé)任的規(guī)定。但因《證據(jù)規(guī)定》第一款與第二款自相矛盾和延期舉證正當(dāng)事由的不確定，使得行政審判實(shí)踐中出現(xiàn)諸多分歧和弊端。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時(shí)對(duì)允許原告或者第三人延期舉證的正當(dāng)事由作出嚴(yán)格而又清晰的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，盡管《證據(jù)規(guī)定》第7條第一款和第二款都規(guī)定了正當(dāng)事由可以作為延期提供證據(jù)的理由，但并沒有對(duì)何為正當(dāng)事由作出具體的規(guī)定，在這兩款有矛盾的情況下，法院應(yīng)當(dāng)注意司法自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。對(duì)第二款中的正當(dāng)事由作出比較嚴(yán)格的解釋，以盡量限制原告在第二審程序中提供證據(jù)。(2)參見畢玉謙主編：《證據(jù)法要義》，法律出版社2003年出版，第418頁。但問題在于，第一款和第二款規(guī)定的正當(dāng)事由何以區(qū)分，而且第二款的正當(dāng)事由比第一款的正當(dāng)事由更加嚴(yán)格的理由何在？這些問題都需要進(jìn)一步的明確規(guī)定。(3)參見黃學(xué)賢：《行政訴訟中原告或第三人舉證期限探討》，載《法學(xué)》2011年第12期。

2014年修改后的《行政訴訟法》第29條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。”與此前規(guī)定相比，新法增加了“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的”可以作為第三人的情形。在第三人的權(quán)利救濟(jì)方面，新法的規(guī)定也不同于《若干解釋》，明確規(guī)定了只有“人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的”，第三人才有權(quán)提起上訴。對(duì)第三人權(quán)利救濟(jì)方面的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，這是一項(xiàng)具有相當(dāng)創(chuàng)新性的制度變革。“因?yàn)檫^去的模式為無論是何種形式的第三人，只要參加了一審程序就都有上訴權(quán)。”(4)程琥等：《新行政訴訟法疑難問題解析與實(shí)務(wù)指引》，中國法制出版社2019年出版，第99頁。

但是，2018年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》》(以下簡稱《行訴解釋》)第30條第二款規(guī)定：“與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的第三人，有權(quán)提出上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙！迸c修改后的《行政訴訟法》第29條相比，《行訴解釋》的規(guī)定，除了顯而易見的增加了有權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹復(fù)猓瑢?duì)第三人的救濟(jì)途徑的規(guī)定是針對(duì)與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的。這就與《行政訴訟法》第29條的規(guī)定出現(xiàn)了明顯的差異。按理，既然《行政訴訟法》第29條第二款已經(jīng)很明顯地針對(duì)所有第三人，《行訴解釋》就沒有必要再針對(duì)與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人之救濟(jì)作出特別規(guī)定了。如是只會(huì)引起不必要的紛爭。

修改后的《行政訴訟法》第89條規(guī)定：“人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(四)原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”修改后的《行政訴訟法》去掉了《若干解釋》第71條第一款規(guī)定的“必須參加訴訟的”這一限定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，新《行政訴訟法》的這一規(guī)定是對(duì)《若干解釋》的倒退，是為不足。值得關(guān)注的是，《行訴解釋》第109條第三款規(guī)定：“原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。”可見，《行訴解釋》對(duì)《若干解釋》第71條關(guān)于“必須參加訴訟的當(dāng)事人”之規(guī)定還是持肯定態(tài)度的，故保留了這一規(guī)定。但是，對(duì)于何為“必須參加訴訟的當(dāng)事人”，法律及其司法解釋并沒有做出明確的規(guī)定。

2018年《行訴解釋》第30條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的同一行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的第三人，有權(quán)提出上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｐ姓V訟法第二十九條規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書損害其合法權(quán)益的，可以依照行政訴訟法第九十條的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙！薄缎性V解釋》增加了第三人在人民法院判決其承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的情形下可以申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定，使得第三人的救濟(jì)權(quán)更加充分。特別應(yīng)當(dāng)注意的是《行訴解釋》第30條第三款的規(guī)定，該規(guī)定不同于《民事訴訟法》中規(guī)定的第三人撤銷之訴。民事訴訟中的第三人撤銷之訴是與再審訴訟相并列的一種特殊的救濟(jì)程序。而《行訴解釋》所采用的是啟動(dòng)再審程序之模式。這一模式的特點(diǎn)在于，第一，主體方面，能夠申請(qǐng)?jiān)賹彽闹黧w是《行政訴訟法》第29條規(guī)定的第三人。第二，程序方面，一是不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，二是自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)。第三，在實(shí)體方面，要有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書損害其合法權(quán)益的。第四，在管轄方面，可以依照《行政訴訟法》第90條的規(guī)定，向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?5)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第170-171頁。

從上述對(duì)行政訴訟中必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)的文本規(guī)定之簡要梳理中可以看出，行政訴訟中對(duì)必要參加訴訟第三人的權(quán)利救濟(jì)，雖然從1989年《行政訴訟法》到2014年修改后的《行政訴訟法》，以及相應(yīng)司法解釋中都有涉及，但是無論在實(shí)體還是程序方面，均存在較多的問題，距完整的救濟(jì)體系更有較大的距離，從而給必要參加訴訟第三人的權(quán)利救濟(jì)帶來一定的困難。

三、完善行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)制度必須關(guān)注的幾個(gè)問題

要建立起一套完整的行政訴訟必要參加訴訟第三人權(quán)利救濟(jì)制度體系，以下幾個(gè)問題值得關(guān)注：

(一)必要參加訴訟第三人申請(qǐng)參加訴訟未獲準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)賦予其上訴權(quán)。沒有申請(qǐng)參加訴訟，法院應(yīng)當(dāng)通知其參加

必要參加訴訟第三人申請(qǐng)參加訴訟，如果法院認(rèn)為其不符合第三人條件，則第三人有何救濟(jì)途徑，這個(gè)問題又取決于法院對(duì)第三人申請(qǐng)批準(zhǔn)與否的形式是裁定，還是決定。我們認(rèn)為，可以類推適用《行訴解釋》第101條駁回起訴的裁定。如此，可以使得第三人獲得上訴權(quán)。

第三人申請(qǐng)參加訴訟是其權(quán)利，而通知第三人參加訴訟則是法院的義務(wù)。只有法院履行了該義務(wù)，才能有利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，也才能有利于行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。因此，如果必要參加訴訟第三人沒有申請(qǐng)參加訴訟，法院則應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。對(duì)于法院應(yīng)當(dāng)通知第三人參加訴訟而沒有通知其參加訴訟，致使其合法權(quán)益受損的，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這也是行政法中教示制度的題中應(yīng)有之意。如果法院通知其作為第三人參加訴訟而其不愿意參加訴訟的，則不影響法院對(duì)案件的審理與裁判，并應(yīng)當(dāng)視為其放棄包括救濟(jì)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利。

(二)遺漏必要參加訴訟第三人的案件，二審法院并非一律發(fā)回重審

遺漏必要參加訴訟第三人原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。但是，也并非一律發(fā)回重審。例外情形是，被遺漏必要參加訴訟第三人和其他當(dāng)事人均同意二審裁判時(shí)，二審法院可以逕行裁判。有學(xué)者認(rèn)為，這里存在一個(gè)明顯的悖論。當(dāng)事人意見表達(dá)與同意二審裁判。……退一步講，是否意味著在出現(xiàn)當(dāng)事人不同意二審裁判的情形時(shí)，二審法院即發(fā)回重審。如是，豈不更是浪費(fèi)司法資源。而且當(dāng)事人同意二審裁判，二審法院就逕行裁判在事實(shí)上就剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。(6)參見黃先雄：《我國行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構(gòu)想》，載《法商研究》2018年第4期。實(shí)際上，當(dāng)包括被遺漏第三人在內(nèi)的所有當(dāng)事人均同意二審裁判時(shí)，也就不存在第三人的上訴問題了。此時(shí)二審法院逕行作出裁判，免去了諸多不必要的程序環(huán)節(jié)，正是節(jié)約了司法資源。正如有民法學(xué)者所指出的，“發(fā)回重審制度所保障的審級(jí)利益也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商處分。二審法院只要能夠給予當(dāng)事人及利害關(guān)系人就其利益、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的相關(guān)事項(xiàng)充分陳述意見的機(jī)會(huì)，在當(dāng)事人及利害關(guān)系人同意二審法院裁判的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)逕行裁判……因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步賦予被遺漏當(dāng)事人對(duì)于程序問題的意見表達(dá)權(quán)。”(7)劉遠(yuǎn)萍：《實(shí)體與程序：遺漏當(dāng)事人發(fā)回重審制度的重構(gòu)》，載《司法體制改革與民商事法律適用問題研究》(2015年全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集)，第772頁。

關(guān)于遺漏必要參與訴訟第三人是否應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，德國經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。在德國，“僅當(dāng)初級(jí)行政法院的程序具有嚴(yán)重瑕疵，并且基于這個(gè)瑕疵有必要進(jìn)行一種更廣泛或耗費(fèi)較大的取證，以及初級(jí)行政法院尚未對(duì)實(shí)質(zhì)問題本身作出決定時(shí)候，才可能發(fā)回重審。”(8)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，劉飛校，法律出版社2003年版，第614-615頁。也即是說，即使遺漏必須參加訴訟第三人，也不一定都要發(fā)回重審。只有初審法院的程序具有嚴(yán)重瑕疵，并因?yàn)樵撹Υ枚枰M(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查取證，或者初審法院還沒有就案件實(shí)體問題作出判決時(shí)，才需要發(fā)回重審。

(三)應(yīng)賦予被遺漏的必要參加訴訟第三人提起再審之訴的權(quán)利

根據(jù)我國《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，民事訴訟中不僅規(guī)定了對(duì)原判決遺漏當(dāng)事人的，法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，而且還規(guī)定了第三人撤銷之訴和案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶V。對(duì)此，正如有學(xué)者所指出的，雖然后兩種制度有疊床架屋之嫌，亟待完善，但是這兩方面的制度給民事訴訟原被告之外的相關(guān)人員提供了充分的權(quán)益保障渠道。(9)同①。我國《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定第三人撤銷之訴或案外人申請(qǐng)?jiān)賹徶V。我們認(rèn)為，既然承認(rèn)第三人的訴訟地位，那么賦予第三人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，自不必說。《行訴解釋》第30條第3款規(guī)定，“行政訴訟法第二十九條規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書損害其合法權(quán)益的，可以依照行政訴訟法第九十條的規(guī)定，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙！敝档米⒁獾氖牵缎性V解釋》第30條沒有參照民事訴訟制度中的第三人撤銷之訴的規(guī)定，而是采用了啟動(dòng)再審程序的規(guī)定。與第三人撤銷之訴相比較，《行訴解釋》第30條規(guī)定的第三人申請(qǐng)?jiān)賹彽奶攸c(diǎn)在于：第一，第三人只能申請(qǐng)?jiān)賹彛荒芴崞鹦碌脑V訟；第二，第三人只能向上一級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛荒芟蜃鞒鲈撆袥Q、裁定、調(diào)解書的法院申請(qǐng)?jiān)賹彛坏谌谌艘勒盏氖恰缎姓V訟法》第90條關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定；第四，第三人撤銷之訴是一個(gè)新的訴訟程序，而行政訴訟中則應(yīng)當(dāng)依照再審程序處理。(10)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第171頁。

有學(xué)者認(rèn)為，如果在裁判生效后給予沒有參加訴訟的必要參加訴訟第三人以救濟(jì)途徑，那么在界定必要參加訴訟第三人時(shí)就不必過于嚴(yán)苛，可以給法官較多的裁量權(quán)限。因?yàn)榧幢惚匾獏⒓釉V訟第三人沒有參訴而導(dǎo)致法律上利益受損，后續(xù)仍有救濟(jì)途徑。(11)參見黃先雄：《我國行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構(gòu)想》，載《法商研究》2018年第4期。這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。并不能認(rèn)為給予沒有參加訴訟的必要參加訴訟第三人以救濟(jì)途徑，就不必嚴(yán)格界定必要參加訴訟第三人。正如原告有上訴權(quán)，再審請(qǐng)求權(quán)，但仍然要對(duì)原告資格有明確的規(guī)定一樣，對(duì)必要參加訴訟第三人也需要有明確的規(guī)定。況且，明確了必要參加訴訟第三人的范圍，有利于限縮法院在該問題上的自由裁量權(quán)，增強(qiáng)法院通知必要參加訴訟第三人參加訴訟的職責(zé)。

(四)應(yīng)當(dāng)賦予必要參加訴訟第三人管轄異議權(quán)

行政訴訟中的管轄異議問題，文本規(guī)定并不多，尤其是對(duì)行政訴訟中的原告和第三人的管轄異議權(quán)問題，學(xué)界研究也較少。就制度層面來看，1989年《行政訴訟法》及《若干意見》，都沒有對(duì)行政訴訟中的管轄異議問題作出規(guī)定。在很長時(shí)期內(nèi)法院在行政審判實(shí)踐中遇到管轄異議問題，一般適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。《若干解釋》第10條對(duì)行政訴訟管轄異議作了相應(yīng)規(guī)定。2014年修改的《行政訴訟法》也沒有對(duì)管轄異議作出規(guī)定。《行訴解釋》第10條吸收了《若干解釋》對(duì)管轄異議的規(guī)定，但同時(shí)又作了一定的修改。特別是是將原規(guī)定中的“當(dāng)事人提出管轄異議”，修改為“被告提出管轄異議”，明確規(guī)定了管轄異議的提出主體只能是被告。其理由是“行政訴訟活動(dòng)中當(dāng)事人包括原告、被告、第三人等，根據(jù)其訴訟地位，原告和具有原告資格的第三人通過自身提起訴訟或者申請(qǐng)參加訴訟的行為，已經(jīng)認(rèn)可了受訴法院的管轄權(quán)，因此只有被告才應(yīng)享有管轄異議的申請(qǐng)權(quán)。”(12)最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年出版，第88頁。針對(duì)行政訴訟中第三人的管轄異議權(quán)問題，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，第三人沒有管轄異議權(quán)，“這是類似于被告訴訟地位的第三人與共同被告的區(qū)別之一!共同被告可以提出管轄權(quán)異議。”而所有的第三人是參加到已經(jīng)開始的訴訟之中，因此，不應(yīng)有管轄異議權(quán)。類似于被告訴訟地位的第三人也不例外。(13)參見徐銀華、王成明：《類似被告訴訟地位的第三人訴訟權(quán)利義務(wù)及其法律責(zé)任探析》，載《行政與法》2004年第11期。

我們認(rèn)為，管轄異議主體是否應(yīng)當(dāng)包括原告以及類似于原告的第三人，涉及到對(duì)管轄異議的界定。恰恰是在這個(gè)基礎(chǔ)性問題上，我們認(rèn)為對(duì)行政訴訟管轄異議的界定，應(yīng)當(dāng)充分考慮管轄異議制度的應(yīng)有功能并著眼于整個(gè)行政訴訟制度的完善，突出行政訴訟管轄異議在主體涵蓋上的全面性、情形所設(shè)上的廣泛性以及程序規(guī)范上的可操作性的特點(diǎn)。基于此，應(yīng)當(dāng)將行政訴訟中的管轄界定為，行政訴訟中的原告、被告以及第三人認(rèn)為法院對(duì)案件無管轄權(quán)或者不適當(dāng)管轄，即雖有案件管轄權(quán)，但由于特定原因不應(yīng)行使該案件的管轄權(quán)，在法定的時(shí)間內(nèi)向相關(guān)法院提出書面申請(qǐng)，法院在法定的時(shí)間內(nèi)予以審查并做出相應(yīng)裁定的訴訟行為。(14)參見黃學(xué)賢：《行政訴訟中原告的管轄異議權(quán)及其適用情形》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。為了更好地維護(hù)必要參加訴訟第三人的合法權(quán)益，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予必要參加訴訟第三人管轄異議權(quán)。不僅應(yīng)當(dāng)賦予類似于被告訴訟地位的第三人管轄異議權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)賦予類似于原告地位的第三人管轄異議權(quán)。

(五)必要參加訴訟第三人在終審前都可以參與訴訟程序

第三人當(dāng)然是參加到已經(jīng)開始的訴訟中來，但是第三人在什么時(shí)間點(diǎn)之前都可以參與訴訟程序，目前的文本中沒有明確規(guī)定。學(xué)界對(duì)此有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，我國行政訴訟實(shí)行二審終審制，第三人參加訴訟的時(shí)間應(yīng)該是在一審判決作出前，而在二審中才參加訴訟，無法行使上訴權(quán)，明顯對(duì)第三人不公，與二審終審制相違背；但也有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟第三人參加的訴訟時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在終審判決作出之前。理由是，從我國行政訴訟法中得知一審程序和二審程序只是同一完整訴訟程序的兩個(gè)階段，只要一審判決沒有生效，第三人隨時(shí)可以申請(qǐng)參加二審訴訟。這樣既有利于二審人民法院查清案件事實(shí)，對(duì)一審判決作出客觀正確的評(píng)價(jià)，又有利于避免損害第三人的利益。(15)參見馬懷德、解志勇：《行政訴訟第三人研究》，載《法律科學(xué)》2000年第3期。

有學(xué)者則對(duì)應(yīng)當(dāng)允許第三人在終審前參與訴訟程序的理由作出了更為具體的分析。該學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟第三人參加訴訟的時(shí)間理論上應(yīng)理解為終審判決之前，即在二審作出終審判決前，第三人仍可以申請(qǐng)參加訴訟。其理由是：第一，二審中讓第三人參加訴訟，恢復(fù)了他已喪失的訴權(quán)，這是及時(shí)維護(hù)第三人合法訴訟權(quán)利的表現(xiàn)；第二，讓第三人參加二審訴訟，正是讓其在訴訟中充分發(fā)表意見，提供程序的條件。如果不讓第三人參加二審訴訟，二審法院如何全面進(jìn)行審查，確定一審是否遺漏當(dāng)事人。因此，允許第三人參與二審訴訟，恰恰與設(shè)立第三人制度的目的相吻合；第三，讓第三人參加二審訴訟，并不會(huì)造成一審終審，因?yàn)樾姓V訟法明確規(guī)定，一審遺漏當(dāng)事人，屬于違反法定程序，依法應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。少數(shù)依法允許調(diào)解結(jié)案的案件，第三人只不過處分自己的二審終審所享有訴訟權(quán)利而已；第四，在二審程序中是否直接列為第三人，與第三人在二審中的合法權(quán)益受保護(hù)之間沒有邏輯因果關(guān)系。(16)參見無名：《行政訴訟第三人適用程序問題》，www.yingle.最后訪問時(shí)間2020年1月22日。上述幾個(gè)理由中，第二和第三個(gè)理由值得推敲。允許第三人參與二審程序，其結(jié)果有兩種。一是，法院就理解為第三人參與了訴訟而直接作出二審裁判。二是，允許第三人參與訴訟，只是為法院確認(rèn)是否遺漏了必要參與訴訟第三人進(jìn)一步提供了支撐，如果確是遺漏了必要參加訴訟第三人，則屬于程序違法，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。從該學(xué)者的觀點(diǎn)不難看出，其第二和第三的理由顯然屬于后者。所以，如果說允許第三人參與二審程序，只是為了讓二審法院更為全面地審查一審程序是否遺漏了必要參加訴訟第三人，則不應(yīng)當(dāng)有任何阻止的理由。第三人參與到二審程序中來，二審法院審理后能否直接作出裁判，則應(yīng)當(dāng)具體分析。而這一問題自然又回到了上述的“遺漏必要參加訴訟第三人的案件，二審法院并非一律發(fā)回重審”的問題。

(六)參照原被告舉證責(zé)任完善必要參加訴訟第三人的舉證責(zé)任制度

參加訴訟就意味著要舉證，這是題中應(yīng)有之意。況且《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補(bǔ)充證據(jù)。”這也是第三人有舉證責(zé)任的直接依據(jù)。現(xiàn)行行政訴訟制度中被告的舉證責(zé)任總體來講已經(jīng)有較為完備的規(guī)定。原告的舉證權(quán)利和舉證責(zé)任等問題也有進(jìn)一步的完善。但是，第三人的舉證問題雖然在文本上有所規(guī)定，但很不完備。例如，第三人的舉證責(zé)任有哪些、舉證證明對(duì)象是什么、舉證的法律后果是什么，第三人舉證的期限怎么計(jì)算，第三人訴訟程序受損如何舉證，如何確定訴訟時(shí)效等，這些重要問題并不清楚。特別是在必要參與訴訟第三人主張權(quán)利而不能舉證時(shí)，更是凸顯了現(xiàn)行制度的明顯缺陷。行政訴訟中既然有類似原告的第三人和類似被告的第三人，那么，在第三人舉證責(zé)任的分配上，也應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的不同規(guī)定。現(xiàn)有規(guī)定中基本都是“原告或者第三人……”。這與最初認(rèn)為行政主體不能成為行政訴訟第三人的觀念有著直接的關(guān)系。但是，隨著行政主體可以成為行政訴訟中第三人規(guī)則的確立，現(xiàn)有涉及到第三人舉證的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)隨之作相應(yīng)的調(diào)整。

在修法過程中就有學(xué)者認(rèn)為，1989年《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定第三人舉證責(zé)任，在第三人依附于行政機(jī)關(guān)但是行政機(jī)關(guān)怠于履行舉證責(zé)任時(shí)，第三人就難以維護(hù)自己的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)明確賦予第三人相對(duì)獨(dú)立的舉證責(zé)任。(17)參見江必新、邵長茂：《行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年出版，第127頁。修改后的《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外。”該規(guī)定所增加的第二款主要是考慮到，在行政訴訟實(shí)踐中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)被告無正當(dāng)理由不舉證或者拖延舉證的情況，在這種情況下就應(yīng)當(dāng)“視為沒有相應(yīng)證據(jù)”。但是，對(duì)于該問題又不能絕對(duì)化，當(dāng)被訴行政行為涉及到第三人合法權(quán)益時(shí)，如果第三人提供了證據(jù)，法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行審查，對(duì)審查屬實(shí)的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。(18)同③。特別值得注意的是，《行政訴訟法》第34條規(guī)定中“第三人提供證據(jù)的除外”，并不包括法院調(diào)取的證據(jù)，即使法院調(diào)取了相關(guān)證據(jù)，也不能作為證明被訴行政行為合法的證據(jù)。這是由行政訴訟的特點(diǎn)所決定的。該條規(guī)定彌補(bǔ)了原先立法的不足，對(duì)完善第三人權(quán)益保護(hù)具有重要意義。總的來講，行政訴訟中類似原告的第三人，其舉證規(guī)則應(yīng)當(dāng)參照原告的舉證規(guī)則。類似被告的第三人，其舉證規(guī)則應(yīng)當(dāng)參照被告的舉證規(guī)則。

(七)強(qiáng)化行政訴訟生效裁判執(zhí)行中必要參加訴訟第三人的權(quán)利保障

行政訴訟裁判后的執(zhí)行，對(duì)實(shí)現(xiàn)第三人利益相當(dāng)重要。1989年《行政訴訟法》第65條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行主體上，該規(guī)定只是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)。然而，有些判決、裁定以及調(diào)解書，雖然對(duì)原告不利，但對(duì)第三人而言是有利的，行政機(jī)關(guān)如果不申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，第三人的合法權(quán)益就無法實(shí)現(xiàn)，人民法院通過判決、裁定或者調(diào)解書所確立的權(quán)利與義務(wù)就不能實(shí)現(xiàn)。有鑒于此，修改后的《行政訴訟法》第95條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，行政機(jī)關(guān)或者第三人可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行。”通過賦予第三人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行判決、裁定以及調(diào)解書的主體資格，有利于保障行政訴訟生效裁判執(zhí)行中第三人的權(quán)利。

與此相關(guān)的是《行訴解釋》第152條規(guī)定：“對(duì)發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政調(diào)解書，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院判決行政機(jī)關(guān)履行行政賠償、行政補(bǔ)償或者其他行政給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)拒不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以依法向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。”從文本規(guī)定的字面上來看，很容易將其中的“對(duì)方當(dāng)事人”理解為僅僅是指勝訴的原告或者被告。實(shí)際上，還應(yīng)當(dāng)包括其合法權(quán)益得到司法維護(hù)的第三人。因此，可以參照《行政訴訟法》第95條的規(guī)定，在該條的“對(duì)方當(dāng)事人”后面加上“或者第三人”，以避免因簡單理解而造成第三人合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的維護(hù)。

修改后的《行政訴訟法》第97條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”該條是對(duì)非訴強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。與修法前相比，該條并沒有實(shí)質(zhì)性改變。但是，如果行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行或者不依法強(qiáng)制執(zhí)行，而該行政行為有利于行政行為中的第三人，則該第三人如何維護(hù)自身合法權(quán)益呢？我們認(rèn)為，可以參照《行訴解釋》第158條的規(guī)定，賦予行政行為第三人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。

基于上述同樣的理論，對(duì)《行政訴訟法》第76條之規(guī)定：“人民法院判決確認(rèn)違法或者無效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。”其中，被告采取的補(bǔ)救措施以及賠償責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)及于必要參與訴訟第三人。