合同法引入效率違約制度的審思與出路

摘要：效率違約制度自介紹到我國以來頗受爭議，由《民法典》編纂過程中對適用效率違約的條款先增、再改、后刪、又變可見一斑。基于對效率違約大量案例的分析，及與我國傳統和實踐相結合的考慮，可知效率違約是符合我國合同法多元價值取向的，其可在標的物為可替代物的商事合同中與實際履行協調適用。故值《民法典》編纂之際，應通過科學設計將效率違約制度引入合同法，以完善我國違約責任承擔體系。

關鍵詞：效率違約;違約方解除合同;實際履行

中圖分類號：D923.6 ???文獻標識碼：A????文章編號：2095-6916（2020）20-0068-03

一、效率違約制度概述

在波斯納的著作《法律的經濟分析》一書中，認為效率違約起源于英美法系第三人引誘違約侵權理論，但因其多支持原告且判定由非合同主體的第三方承擔較重的違約責任而受到質疑。霍姆斯大法官在此基礎上提出“契約自由選擇論”，認為當事人有訂立合同的自由也就有選擇違約的自由而將違約與道德分離開來，為效率違約提供了原始的理論支撐。此后波斯納法官在其《法律的經濟分析》一書中指出，以合理成本無法履約和從經濟學角度看是有效率的故意違約是不經濟的。當事人可能會因為違約收益超出履約收益而冒險違約，如違約損害賠償被限制在另一方當事人對守約的期待利益范圍內，那么這種違約是受到激勵的[1]。經過理論的不斷深入及揚棄的過程，效率違約已經形成完整的體系并具有獨特的實踐價值。其以經濟學與法學相結合的法經濟學分析方法來達到交易效率最大化的目的從而實現社會資源配置最優。

二、效率違約在我國的現狀考察

（一）合同法與效率違約

1.《合同法》第94條與效率違約

我國《合同法》第94條規定可以法定解除合同的5種情形，除第一項雙方當事人對于不可歸責于任何一方的不可抗力均具有解除權和第五項的兜底條款外。有學者認為第二、三、四項規定中作為解除主體的“當事人”不應限于守約方，違約方也可以是“當事人”從而享有合同解除權。換言之，以文義解釋方法解釋此條賦予了違約方合同解除權，為效率違約理論找到法律根據。相對于《合同法》第94條，第110條是違約方是否享有解除權的爭論重點，也是司法實踐中判決違約方可以解除合同援用率最高的條款。筆者認為《合同法》第110條規定對合同不適于強制履行或履行費用過高的非金錢債務，守約方不得要求繼續履行，轉而守約方可以請求金錢賠償補償合同不能履行的損失的規定，與效率違約以金錢代替履行不謀而合，是為解決雙方當事人均處在不確定關系中、無法打破合同僵局而設，體現出立法者考慮實際履行的成本收益比例即效率的問題。

（二）《民法典》（草案）與效率違約

《民法典合同編草案》一審稿第353條第3款明確違約方可以通過訴訟的方式要求解除合同，是對效率違約理論的適用。但此款一出立即引起巨大爭議，認為賦予違約方解除合同權利是在間接鼓勵違約，將產生不符合誠實信用原則的要求。而后《民法典》（草案）二審稿將此款修改為“合同不能履行致使不能實現合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方明顯不公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔”。就此次修改石佳友教授認為此規定恰當，違約方需要證明守約方具有損害對方的惡意，且還需證明繼續履行合同的成本與收益明顯不成比例，這一措辭大大提高了違約方舉證的負擔[2]，不會引起道德責難。

2019年12月《民法典》（草案）當事人解除合同規定在第563條，刪除了違約方可訴訟解除合同的第3款。而現《民法典》（草案）第580條第二款規定，是在遭受到撻伐之后刪除違約方解除合同的理性回歸，將合同解除問題用法官或仲裁員審查后宣告其終結代替，能有效解決合同陷入僵局的問題，也是對司法實踐中特別是“九民會議紀要”第48條規定的回應。但總體上該款并未直接使用違約方解除合同的表述，也未明確否定違約方可以解除合同，必然帶來對此款解釋的難題。

（三）司法實踐與效率違約

效率違約在司法實踐中出現是必然的，審判機關如強制要求違約方履行，則面臨著資源浪費問題，衡酌之下，在新宇公司訴馮玉梅解除合同一案中，法院最終適用《合同法》第110條“不適于履行或履行費用過高”的規定，支持違約方新宇公司解除合同的訴訟請求。經過實踐積累，與立法關于效率違約理論引入的猶疑與矛盾形成鮮明對比，最高人民法院發布的“九民會議紀要”第48條指出合同陷入僵局，一概不允許解除合同對雙方均不利。該條明確在符合不存在惡意違約、顯失公平、守約方拒絕解除合同違反誠實信用原則的條件下，對于違約方起訴解除合同，法院予以支持。

三、效率違約制度引入合同法的可行性

（一）效率違約理論符合合同法多元價值取向

合同源于交易，是合理劃分商業風險的手段，但我們往往賦予合同以懲惡揚善的道德責任而讓發于效率規則的合同負重前行。合同法的制定即在于對交易利益進行計算和平衡的過程，就我國合同法立法目的而言，從制定之初即是采用非道德價值論和目的價值論的多元價值體系。梁慧星教授在談及《合同法》的立法指導思想時，認為新合同法在價值取向上兼顧經濟效率和社會正義[3]。對效率作為我國合同法多元價值目標之一的強調正符合我國加快市場化建設的需要。效率違約在降低交易成本、減少資源浪費、促進商品交易快速流轉等方面與合同法立法目的具有一致性。在我國大力建設社會主義市場經濟時期，合同法更應承擔起促進交易和資源流轉的重任，履行本職工作。

（二）違約方解除合同取得理論界肯認

王利明教授認為我國民法可以借鑒司法解除制度，即在出現履行困難等情形時，合同當事人可以向法院提出解除合同的請求[4]。梁慧星教授認為，本條（《民法分則（合同編）》第353條）規定的法定解除權，除了第2項預期違約以外，其他的各種情況的法定解除權雙方都可以行使。雙方都有解除權，更為直接干脆、方便操作[5]。反對效率違約引入合同法的孫良國研究員認為相比于司法解除直接賦予違約方解除合同的權利更高效、方便、快捷，違約方解除合同權的基礎是效率，賦予違約方解除權并不違反誠實信用和道德原則[6]。以上學者對違約方解除合同基本達成了共識，只是對實現方式有不同見解。

（三）違約方解除合同在司法實踐中得以適用

1.新宇公司訴馮玉梅案

在新宇公司訴馮玉梅要求解除合同一案中，法院適用《合同法》第110條判定當違約方繼續履行所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時，為平衡雙方當事人利益，可以允許原告解除合同，以賠償損失的方式解決雙方紛爭。由本案判決可知，在合同不能履行或履行費用過高的情況下，為避免合同陷入僵局導致社會資產的閑置浪費，可以適用守約方要求繼續履行的例外規定支持違約方在補償守約方所受損失條件下解除合同，返還合同標的物。此舉既避免了因合同束縛給違約方造成的損失，又補償守約方使其利益無損，故效率違約在我國具有合理性、正當性和可操作性。

2.根來福公司訴亙元房地產一案

在原告根來福種業公司訴被告亙元房地產公司解除商品房買賣合同糾紛一案中，法院參考上述公報案例認為原告以其實際行動表明不繼續履行合同，強制履行并不能解決雙方的爭議。為平衡雙方當事人利益及解決合同矛盾糾紛，法院最終認定原告可以用承擔違約責任的代價換取對合同義務履行的免除，支持原告解除商品房買賣合同的訴訟請求。本案原告作為公司無法按照合同約定進行按揭貸款，也不愿繼續履行合同，而守約方亙元公司又不主動解除合同，如不支持原告則合同一直陷入無解的境地，無任何一方能從合同中獲益，只會帶來資源的浪費和成本的消耗。

3.楊莉訴平商公司、錦美公司一案

在原告楊莉訴被告平商公司、錦美公司解除房屋租賃合同一案中，法院認為楊莉未按照合同約定提前解除租賃合同的要求違反合同約定，應當承擔違約責任。因房屋租賃合同是一種繼續性的合同，在承租人楊莉搬離商鋪，不能繼續履行合同的情況下，客觀上已不適宜強制繼續履行。而在合同目的不能實現，違約方楊莉自愿承擔違約責任的條件下，享有單方解除合同的權利。租賃合同為繼續性合同，因承租人原因無法繼續承租時，如果不允許解除合同出租人也許無損失，卻過分限制承租人的行為自由。

總結以上結合其他適用效率違約理論裁判的案例，違約責任設立的目的在于懲罰違約方、補償守約方，而在效率違約中違約方主動以補償守約方預期損失的方式承擔因自身違約帶來的后果后仍有剩余，或者通過補償違約給對方帶來的損失將自身損失降到最低，及時防止損失的擴大，合同主體在交易中各得其所。

四、合同法引入效率違約理論的實現路徑

（一）實際履行與效率違約協調適用

違約方合同解除權對合同必須遵守原則及作為違約責任首要和最主要行使的實際履行原則的沖擊也是效率違約被詬病的問題，實際履行雖為我國違約責任首要救濟方式，但其適用范圍同樣受限。筆者以“實際履行，賠償損失”為關鍵詞在“北大法意”共搜到40篇民事判決書。其中對于民間借貸、借款合同、金融借款合同以及房屋買賣合同中要求對方支付房款、買賣合同中要求對方支付貨款這種以金錢方式履行合同的糾紛共31件，在證據支持下法院均判決支持被告按照合同約定支付原告借款、剩余貨款或者房款。而在余下9個非給付貨幣的合同中，在兩起房屋買賣合同糾紛和兩起商品房預售合同中，原告針對被告開發商的違約行為均要求解除合同并承擔違約責任，法院對此予以支持。在兩起房屋租賃合同中，一起因違約方作為原告要求解除合同法院予以支持，另一起守約方要求確認被告違約并解除合同，法院以被告并未構成違約而駁回原告訴訟請求。在一起締約過失責任中，原告與被告均要求解除合同，法院予以支持。在剩余的兩起合同糾紛中，一起法院對原告起訴被告違約要求解除合同的請求予以支持，另一起原告要求解除合同，法院認定被告履行瑕疵不構成根本違約，不支持原告訴訟請求。我們可對上述40起案件受損方心態及行為選擇進行分析：實際履行為金錢債務的救濟措施。而在非金錢給付案件中，沒有一起守約方要求違約方繼續履行合同，甚至一方僅因另一方瑕疵履行而要求法院判決解除雙方合同關系，因此實際履行是否為違約救濟的通常、有效的方式值得懷疑。

（二）效率違約的具體運用

1.適用于商事合同

買賣法將著眼點放在保護買受人還是出賣人的問題上，民法和商法差別很大。以追求利潤最大化而非使用價值為目標的商事合同對效率要求較高，將效率違約放在商事道德下審視較宜。效率違約之所以適用于商事合同在于商主體為老練的經濟人，其在長年累月的商事交易實踐中形成的商人倫理與為滿足生活需要的民事思維方式不同，商主體以追求效益作為訂立合同的基礎、以獲取直接經濟利益作為訂立合同的目標，更為重要的是商主體一般都表現為較為平等的市場地位和對等的談判能力，時時關心市場變化，具有評估、防范風險和分散、規避風險的專業能力，更強調意思自治額追求效率與利潤。商主體基于對效益的考慮，當合同履行發生無效率情形時，傾向于在使對方獲得不低于訂約時的期待利益時及早擺脫束縛投入到下一個營利行為中去，通過資源的快速流轉獲得最大的經濟價值，故商主體對效益的追求讓效率違約在商事合同中的適用更加游刃有余。

2.標的為可替代物

王利明教授認為效率違約理論的適用有兩個前提，一是履行利益能夠精確確定;二是合同規定的標的能夠替代。然而這兩個條件在許多情況下并不存在，一是單純的損害賠償不能給受害者充分補償;二是合同標的的不可替代性;三是違約并不一定是有效分配資源的方式。筆者認為以上觀點的焦點集中在標的的可替代性上，如果多數情況下標的可替代，我們就可以確定履行利益進而給予受害者充分賠償，從而清除效率違約適用中存在的障礙。在英美法系的違約責任承擔體系中，損害賠償是主要救濟方式，實際履行作為輔助。而適用輔助方式的前提，一是原告在市場上找不到可以替代合同的標的物，被告承諾給付的標的是獨一無二的;二是違約造成的損失難以確定。由此可見，效率違約的適用前提即標的可取代、損失可確定，換言之，標的不可替代、損失無法確定更適宜采用實際履行而非效率違約方式。

誠然，效率違約理論有其自身適用上的局限性，但也不能否認它將經濟學分析方法適用于法學領域為解決違約責任承擔問題提供的新思路和新方式。將效率違約與實際履行協調使用的方式不僅創造一種各司其職的局面，這無疑是一種務實的做法。筆者希望在《民法分則合同編》的制定中能引入效率違約制度以解決合同僵局問題，避免資源浪費。

參考文獻：

[1]理查德·A·波斯納.法律的經濟分析（上）[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

[2]石佳友.石佳友評民法典合同編二審稿（草案）：我們需要一部什么樣的合同法[EB/OL].中國民商法律網.（2019-01-02）[2019-11-10].

http：//www.civillaw.com.cn/.

[3]梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學，1999（6）.

[4]王利明.合同編解除制度的完善[J].法學雜志，2018（3）.

[5]梁慧星.民法分則（草案）的若干重點問題（合同編下）[EB/OL].民事司法評論.（2018-10-27）[2019-11-10].

https：//mp.weixin.qq.com/s/ax-r0mBSOpJg7zhuIwScvA.

[6]孫良國.違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設計[J].法學，2019（7）.

作者簡介：張慧潔（1993—），女，漢族，河南商丘人，單位為遼寧大學法學院，主要研究方向為民商法學。

（責任編輯：李直）